Sincelejo, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 Demandante: Ingrid Johana Novoa Méndez Demandado: Departamento de Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Insubsistencia de empleada en licencia de maternidad- período de lactancia. Se decide el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el día 1 de abril de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Ingrid Johana Novoa Méndez, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra el Departamento de Sucre, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad del Decreto No 0244 del 29 de abril de 2020, expedida por el Departamento de Sucre, por medio de la cual se le declaró insubsistente en el cargo de asesor, código 105 grado 05 de libre nombramiento y remoción. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada que efectúe el reintegro de la actora y al pagó de los salarios República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Rama Judicial Sala Tercera de Decisión Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 2 dejados de recibir desde que se declaró la insubsistencia de su nombramiento hasta que sea reintegrada y que la condena sea indexada.
Igualmente solicita, se condene a la demandada al pago de los perjuicios morales por los daños ocasionados. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: La señora Ingrid Johana Novoa Méndez se vinculó laboralmente al Departamento de Sucre en el cargo de asesor código 105, grado 05, mediante Decreto No 0023 de 2013, de libre nombramiento y remoción. Mediante Resolución No 0457 del 27 de diciembre de 2019, se le reconoció a la señora Ingrid Johana Novoa Méndez, licencia de maternidad con ocasión del nacimiento de su hija, la cual culminaba el 29 de abril de 2020.
A través del Decreto legislativo No 491 del 2020, el Gobierno Nacional, decretó el estado de emergencia en todo el territorio colombiano con ocasión de la pandemia ocasionada por el COVID 19. El 29 de abril de 2020, el Departamento de Sucre a través del Decreto No 0244 de 2020 decidió retirar del servicio a la señora Ingrid Johana Novoa Méndez, debido a que, por su condición especial de madre gestante y las funciones desempeñadas, le implicaban un riesgo de contagio para salud.
El acto de insubsistencia fue manifiestamente desproporcionado e ilegal, por cuando fue expedido por falta de motivación material violando normas de carácter constitucional. Como normas violadas por el acto administrativo demandado, se invocaron los artículos 2, 5, 6, 25, 26, 29, 40, 42, 43, 53, 83, 93, 121, 122 y 209 de la Constitución Política.
Legales: artículos 5, 6, 44, 65 del CPACA. Artículo 2.2.5.12 del decreto 1083 de 2015, ley 51 de 1981; decreto 498 del 2020, decreto 481 del 2020, decreto 3135 de 1968 y decreto 1848 de 1969. Ley 4 del 1973, ley 137 de 1994, ley 361 de 1997, ley 1822 de 2017 y la ley 1275 de 2008. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 3 Asimismo, se invocaron los Convenios de la O.I.T No.3 de 1919, No.95 de 1952 (art.4), No. 183 de 1952 (art.9) y No.156 de 1981 (art.3);
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art.26); Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, artículos 1[ y 24), Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC, art.2 y 6); Pacto de San Salvador (arts.3 y 6) Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), Convención de Belem do Para, declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer 1993.
En el concepto de violación, se indicó que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas en que debió fundarse, desviación de poder y por falsa motivación. Asimismo, su expedición fue improvisada y ligera, ya que con él no se mejoró el servicio, por esto existió desviación de poder, falsa y falta motivación. Además, vulneró preceptos constitucionales debido a que la demandante tiene la condición de mujer de especial protección constitucional, por ser madre gestante. 1.2.
Contestación de la demanda. El Departamento de Sucre contestó la demanda solicitando se nieguen las pretensiones, indicando que actuó conforme a la ley al declarar insubsistente el nombramiento de Ingrid Novoa Méndez, quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Argumenta que este tipo de cargos no garantiza estabilidad laboral reforzada, debido a que están sujetos a la confianza del nominador y pueden ser retirados en cualquier momento sin necesidad de motivación. Respecto al estado de emergencia por la pandemia, la administración sostiene que los decretos expedidos durante ese período no suspendieron la facultad de declarar insubsistencias ni otorgaron una protección especial a empleados de libre nombramiento, por lo que la decisión se mantuvo dentro del marco legal.
Argumento asimismo, que no se violó el fuero de maternidad, ya que si bien la demandante se encontraba en período de lactancia se le indemnizó Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 4 por los dos meses restantes, por lo que se protegieron sus derechos sin comprometer el buen funcionamiento del servicio.
Adujo que, si bien el Gobernador declaró insubsistente a la demandante mediante decreto No. 0244 de fecha 29 de abril del 2020. No es menos, cierto, que no se violó la estabilidad laboral reforzada, en razón que a que le protegió su derechos, al haberle reconocido y pagado dicho periodo. Lo que realmente, sucedió fue, que la administración departamental, realizó una ficción en los tiempos de lactancia al reconocerle la misma protegiendo su derecho con el único de fin de proteger a su menor, y mejorar el servicio en la administración central que se había visto afectado, por la falta de asesores de dirección y confianza del señor gobernador.
Finalmente, señaló que el reemplazo de la demandante respondió al objetivo de mejorar el servicio, al ser la nueva funcionaria una persona con mejor perfil profesional. Por tanto, se considera que no hay lugar a restablecimiento de derechos ni a indemnización, ya que no se vulneraron normas ni se desconocieron garantías legales o constitucionales.
En su defensa, manifestó que el Departamento de Sucre, en ningún momento transgredió el fuero de estabilidad de reforzada, al desvincular a la demandante faltándole los dos meses para que venciera el periodo de lactancia, en razón, a que en el momento de la desvinculación se plasmó en el mismo acto, la protección a su periodo de lactancia, que no fue más que, la ficción que permitió anticiparse en el tiempo los dos meses que faltaban para que culminase el periodo de lactancia de la trabajadora, de modo que, pudiese considerarse que no le asistía estabilidad laboral reforzada, y por el contrario, se trataba de un empleado cualquiera de libre nombramiento y remoción, con la estabilidad precaria que caracteriza a las personas vinculadas en dichos cargos.
De ahí que, el ente territorial podía hacer uso de la figura de la declaratoria de insubsistencia. Es claro, entonces que el Departamento de Sucre garantizó los derechos laborales a la trabajadora desvinculada, respetando su periodo de lactancia y además protegiéndola de cualquier contacto con el virus del Covid-19, pues durante los meses de mayo y Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 5 junio de 2020 hubiese tenido que asistir a las instalaciones de la Gobernación, como lo hicieron todos los empleados de libre nombramiento y remoción. De este modo, se le garantizó no solo su mínimo vital, sino también su estado de salud y el de su hijo menor y a la vez la continua prestación del servicio a la comunidad, con una persona que generara mayor confianza Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y la de carencia de carencia de fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones por la inexistencia de violación de las normas invocadas en conformidad con el acápite de la demanda, solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 1 de abril de 2024, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Decreto 0244 de 29 de abril de 2020, expedido por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora INGRID JOHANNA NOVOA MÉNDEZ, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DE SUCRE al pago a la señora INGRID JOHANNA NOVOA MÉNDEZ, identificada con C.C. N.º 65.589.281, de dos (02) meses de salarios al momento de la declaratoria de insubsistencia, equivalentes a TRECE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($13.514.782).
AJÚSTESE La suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo con el índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA.
TERCERO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA. (…)” Argumentó el a-quo: “(SIC)” “Como punto de partida, sea lo primero manifestar que no existe controversia en cuanto que la demandante es una empleada de libre Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 6 nombramiento y remoción para todos los efectos legales, circunstancia que hacía viable que el nominador válidamente la retirara del servicio, en ejercicio de la facultad discrecional y sin necesidad de adelantar procedimiento previo para la expedición del acto o motivar su contenido.
No obstante, fue retirada del servicio una vez terminó su licencia de maternidad, mas no el periodo de lactancia, por lo que se encontraba amparada por el fuero de estabilidad laboral en el cargo, al no haber culminado dicho periodo, tal como lo advierten los fundamentos normativos arriba citados, presumiendo que se efectuó por móviles ligados con el embarazo y la lactancia, como la misma entidad lo reconoció en el acto atacado.
Si bien el ente accionado, fundamenta el retiro del servicio de la actora sin desconocer las normas Constitucionales, convenios internacionales, normas legales, reglamentarias y jurisprudencia vigente, que amparan a la mujer embarazada y en periodo de lactancia, su decisión no es concordante con los mismos, pues su deber era proteger a la mujer lactante hasta la fecha del vencimiento de dicho término, pudiendo hacer uso de su poder discrecional vencida la estabilidad laboral reforzada, como también ellos mismos reconocen en el acto administrativo que paga la indemnización a la empleada.
Para este Despacho resulta claro que, a la fecha en que se estructuró la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (29 de abril de 2020), la demandante era beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada por su condición de madre lactante. Dicho período de protección se extendía hasta el 30 de junio de 2020, por lo que aún operaba la presunción de ilegalidad sobre la decisión administrativa contenida en el Decreto 0244 del 29 de abril de 2020.
Esto implica que la entidad demandada, a pesar de haber finalizado la licencia de maternidad el 29 de abril de 2020, no estaba facultada para desvincular a la demandante sin una justa causa comprobada. Si bien cumplió con la carga argumentativa de motivación del acto de insubsistencia, al desconocer el periodo de protección del que gozaba la demandante como madre lactante de un menor de seis meses, se aplica automáticamente la presunción legal de que el acto de insubsistencia se fundó en su condición de maternidad.
Al no haberse respetado el fuero de maternidad que la amparaba, el acto incurre, reiteramos, en la presunción legalmente establecida. Por lo tanto, procede declarar la nulidad del acto acusado.
3.3.2. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 7 REINTEGRO. Con respecto al restablecimiento del derecho, tenemos primero que en la demanda se solicita reintegrar a la demandante al empleo de asesor, código 105, grado 05, o a un cargo igual, semejante o de superior categoría y remuneración al que desempeñaba en el momento en que fue ilegalmente retirada del servicio.
Para el Despacho, dada las condiciones del cargo que ocupaba la demandante, al ser de libre nombramiento y remoción, su desvinculación tenía un alto grado de discrecionalidad del empleador público, atendiendo la confianza que debe tener el nominador con la persona que ocupe el mencionado cargo, por ser un cargo asesor. En ese punto se consideraría improcedente el reintegro al cargo como una medida de restablecimiento del derecho.
Ahora bien, como estamos ante una situación especial por la estabilidad laboral reforzada que tenía la demandante al momento del retiro, como es el de estar en el periodo de lactancia, habría que determinar que tanto procede la medida de reintegro conforme las reglas de la sentencia SU-070 de 2013, sin perder de vista la calidad del cargo que ostentaba la demandante.
Debemos partir de la base, que los momentos de una sentencia de tutela y de esta sentencia son disímiles y buscan resolver cuestiones diferentes, pues mientras en la tutela se busca proteger un derecho fundamental conculcado, en este proceso contencioso administrativo se tiende a declarar nula una actuación irregular y restablecer el derecho.
Muchas veces, como lo es en este caso, los hechos ya pasaron tiempo atrás, por lo que la vulneración del derecho ya ocurrió, inclusive cuando se presentó la demanda ordinaria, siendo la tutela el medio idóneo para evitar perjuicios irremediables. Con esto queremos decir, que el reintegro para estos casos solo se produciría si persistieran las razones por las cuales en un cargo de libre nombramiento y remoción debe estar la trabajadora, que como ya vimos es mientras se encuentra cobijada por la estabilidad laboral reforzada.
A partir del día siguiente de finalizar dicha estabilidad desaparece tal protección y da la posibilidad a la administración de declarar la insubsistencia a esta. Atendiendo a que la demandante estuvo protegida con la estabilidad laboral reforzada hasta el mes de junio de 2020, en estos momentos no es posible proceder a reintegrarla, más aún, cuando su nombramiento fue cuando Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 8 estaba el anterior Gobernador, siendo de dirección y confianza del mismo y no del que le precedió. Por lo anterior, no procede la solicitud de reintegro.
PERJUICIOS MORALES: Solicita la parte demandante, se condena a la demandada en los perjuicios morales ocasionados a la actora, a razón de 40 SMLM; y por cada uno de sus tres (3) hijos en 30 SMLM (para un total de 130 SMLM). La jurisprudencia contenciosa administrativa ha considerado, que, si bien el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho guarda un contenido propio de una acción de legalidad, también se caracteriza por ser una acción reparatoria, donde es factible verificar el acaecimiento de perjuicios ajenos a aquellos satisfechos con el mero restablecimiento del derecho, ordenado una vez se declare la nulidad del acto acusado.
En este orden de ideas, las partes pueden reclamar la reparación de otros daños, en cuyo caso se deberá ejercitar la carga de la prueba, so pena de que no se decreten dichas condenas. No sobra advertir, que el despido o la pérdida de un empleo implica indefectiblemente una carga y estrés emocional para el trabajador dado que esto afecta un componente personal, económico y familiar, sin embargo, ese hecho por sí solo no es suficiente para establecer una indemnización por este tipo de perjuicios por cada despido injusto que ocurra, debiéndose determinar que las circunstancias del caso son extraordinarias y trascienden a la intranquilidad y afectación por la pérdida del empleo, situación que debe probarse.
Descendiendo al caso que nos ocupa, para efectos de probar la reclamación de los perjuicios morales, tenemos la recepción del testimonio de la señora SARA ESTHER MONTES PÉREZ, En su declaración, la testigo señaló que la desvinculación afectó emocionalmente a la demandante, hasta el punto de requerir ayuda psiquiátrica, y que esta era madre cabeza de hogar cuyo esposo no tenía trabajo debido a la pandemia.
Igualmente, aporta como pruebas copia de la historia clínica, de atención psicológica por parte de la psicóloga Laura Catty Arroyo Herrera a la demandante, de fecha 5 de septiembre de 2020, de la IPS Virrey Solís, donde se indica como diagnóstico problemas relacionados con el estrés, no clasificados en otra parte, y, adjunta historia clínica de fecha 07/11/2020, firmada por el médico Luis Rubén Gómez Pérez, especialidad Psiquiatría, de la IPS Corozal S.A.S., donde diagnosticó trastorno depresivo moderado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 9 Para el Despacho, es evidente que el despido de la demandante la afectó psicológicamente, una reacción natural a este tipo de eventos, sin embargo, no encontramos que dicha situación tenga la intensidad suficiente para trascender la normal perturbación que conlleva un despido y que no esté ya comprendida dentro de la indemnización previamente reconocida.
Por lo tanto, dichos perjuicios serán negados. REPARACIÓN NO PECUNIARIA. La demandante solicita, como reparación no económica basada en tratados internacionales y la Constitución, que el Departamento de Sucre, liderado por el gobernador Héctor Espinosa Oliver, realice lo siguiente: 1) Ofrecer disculpas públicas formales a la madre lactante demandante y a su hijo por su despido durante el periodo de protección laboral reforzada y la pandemia. 2) Publicar la decisión final del proceso. 3) Elaborar un instructivo laboral administrativo, con la participación de los funcionarios involucrados en el despido, sobre la protección internacional a la mujer lactante en el trabajo, exhortando al respeto de estas normas y comprometiéndose a la no repetición de actos discriminatorios.
Frente a esta petición, encontramos que no está llamada a prosperar, en cuanto la situación aquí presentada, obedeció a un caso puntual, no quedó demostrado por la parte demandante que este sea un actuar sistemático de la administración departamental, con casos similares o estadísticos que permitan inferir que violentan de manera reiterada la protección a la maternidad y madres lactantes.
3.4. SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN. Para este Despacho, es evidente que a la fecha de expedición del Decreto 0244 del 29 de abril de 2020, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, ella se encontraba amparada por el fuero de protección laboral reforzada por maternidad y, específicamente, por la presunción legal derivada de este.
Esto se debe a que el acto demandado fue expedido el último día de su licencia de maternidad. En aplicación del principio constitucional y la jurisprudencia del órgano de cierre, se concluye que su retiro del servicio se produjo como consecuencia de su maternidad y no por razones del buen servicio. Establecido lo anterior, como restablecimiento del derecho se ordenará el pago de dos (02) meses de salarios, equivalentes a TRECE MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($13.514.782), en lo restante se negarán las súplicas de la demanda.
(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 10 1.3. El recurso de apelación. Contra la sentencia de primera instancia formularon recurso de apelación ambas partes, así: 1.3.1. Recurso de la parte demandante. la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria parcial de la sentencia al no estar de acuerdo con el restablecimiento del derecho establecido por el a quo.
Indicó al efecto que, aunque el juez reconoció que la demandante tenía estabilidad laboral reforzada por su condición de madre lactante y reconoció un pago indemnizatorio, debió reintegrarla con fundamento al precedente constitucional establecido en la sentencia C-470 de 1997. Señaló que el reintegro es una consecuencia directa de la ineficacia del despido y que reemplazarlo por una indemnización vulnera el derecho al trabajo y la especial protección a la mujer y a la maternidad.
Además, el juez ignoró pruebas que demostraban el daño moral causado a la actora, pese a que manifestó que existía afectación psicológica. En consecuencia, solicita revocar parcialmente la sentencia para que se ordene el reintegro al cargo y el pago de todos los emolumentos dejados de percibir, además del reconocimiento del daño moral probado. 1.3.2.
Recurso de la parte demandada. El Departamento de Sucre solicita la revocatoria de la sentencia, argumentando que a la fecha de retiro de la demandante, esto es, 30 de abril de 2020, ya había finalizado la licencia de maternidad y también había expirado el periodo de lactancia de la demandante. Poor lo tanto, el retiro del servicio no obedeció al embarazo de la demandante ni mucho menos al periodo de lactancia, sino al uso de la facultad discrecional otorgada por la Ley 909 de 2004 al nominador para retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 11 Agrega que el fallo de primera instancia confunde los alcances del fuero de maternidad y aplica erradamente la presunción legal de discriminación, desconociendo que la carga probatoria recaía en la demandante para demostrar que su retiro fue injustificado o discriminatorio.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 25 de junio de 2025. En esta oportunidad procesal, las partes se pronunciaron reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación y el ministerio público no rindió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si hay lugar a disponer la nulidad del Decreto No 0244 del 29 de abril de 2020, por medio del cual se declaró insubsistente a la demandante del cargo de libre nombramiento y remoción, por vulneración al fuero constitucional de maternidad.
En caso de ser positiva la respuesta, se estudiara, si conforme a lo expuesto por la demandante hay lugar a disponer el reintegro al cargo de la demandante, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y el reconocimiento y pago de perjuicios morales a título de reparación del daño, o si la solución ofrecida por el a quo es razonable. 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 12 3.3. Pruebas incorporadas y practicadas válidamente al proceso. Al proceso se incorporaron y practicaron de manera regular y oportuna las siguientes pruebas: • Decreto No 0023 del 11 de enero de 2013, mediante la cual se nombra a la señora Ingrid Johana Novoa, en el cargo de asesor, código 105, grado 05 dentro de la planta de personal de la gobernación. • Acta de posesión No 41744 del 16 de enero de 2013. • Resolución No 3013 del 21 de junio de 2018, por medio de la cual, se reconoce a la demandante 126 días de licencia de maternidad, comprendida entre el 17 de junio de 2018 a 20 de octubre de 2018. • Decreto No 0652 de 19 de octubre de 2018, por medio del cual se extiende la licencia de maternidad hasta el 14 de noviembre de 2018. • Resolución No 1344 de 2020, por medio de la cual se adopta protocolos de bioseguridad de la Gobernación de Sucre. • Historia clínica del 26 de junio de 2019. • Decreto No 0244 del 29 de abril de 2020, mediante la cual se declara insubsistente a la señora Íngrid Johana Novoa, en el cargo de el cargo de asesor, código 105 grado 05. • Oficio 400.11.04/ORH del 30 de abril de 2020 a través del cual se le comunica a la demandante el decreto anterior. • Resolución No 6457 del 26 de diciembre de 2019, que reconoce a la demandante 126 días de licencia de maternidad, comprendidos entre el 25 de diciembre de 2019 al 29 de abril de 2020. • Historia clínica Psiquiátrica de Ingrid Johana Novoa Méndez, de fecha 7 de noviembre de 20202 • Acta de posesión del 30 de abril de 2020, de Yalenis del Socorro Santiz Palencia en el cargo de asesor código 105, grado 06. • Certificado expedido por el jefe de Programa de la Oficina de Recursos Humanos del Departamento de Sucre, en el que se indica que varios funcionarios de la entidad fueron declarados insubsistentes. 2 Aportada por la parte demandante.
Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 13 • Resolución No 1609 del 26 de junio de 2020, se reconoce la señora Ingrit Yohana Novoa Méndez, una indemnización de dos (2) meses de salario por haberla declarado insubsistente. • Declaración juramentada de la señora María Alejandra Gómez Díaz. • Historia clínica de la señora Ingrit Yohana Novoa Méndez del 17 de octubre de 2020. • Certificado de expedido por la líder del programa de la Oficina de Talento Humano del departamento de Sucre, del 29 de enero de 2020, que indica las funciones realizadas por la demandante. • Registro civil de los menores. • Contrato de prestación de servicio profesionales y apoyo a la gestión de la demandante del año 2022, con el municipio de Sincé. • Testimonios de las señoras KETTY STANFORD ARANGO y SARA ESTHER MONTES PÉREZ, escuchados en la audiencia de pruebas realizada el 25 de octubre de 2022, por solicitud de la parte demandante. • Testimonios de Carmen Laura de León Hoyos y María Fernanda Angulo García, solicitados por la parte demandada y practicados en la audiencia de pruebas celebrada el 25 de octubre de 2022. • Certificado suscrito por la Subsecretaria de gestión de talento humano de los descuentos realizado a Yanelis del Socorro Santiz Palencia, Fabián Eduardo López Sáleme, Arnaldo de Jesús Vergara. 3.4.
Análisis de la Sala respecto de la legalidad del acto administrativo que dispuso el retiro del servicio de la actora por declaratoria de insubsistencia. En el expediente está debidamente acreditado que: Mediante decreto 0023 de 11 de enero de 2012, INGRID JOHANNA NOVOA MÉNDEZ fue nombrada en el empleo Asesor Código 105, Grado 05, del despacho del Gobernador del Departamento de Sucre, siendo posesionó el 16 de enero de 2013, cargo de libre nombramiento y remoción; hecho no discutido por las partes; cargo del cual tomo posesión el 16 de enero de 20133 3 Acta de posesión 41744 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 14 A través de la Resolución N° 6457 de 2019, le fue concedida a la demandante licencia de maternidad por 126 días, que iniciaron el 26 de diciembre de 2019 y finalizaba el 29 de abril de 2020, inclusive.
El anterior acto administrativo fue comunicado mediante Oficio No. 400.11.04/ORH de fecha 27 de diciembre de 2019. Mediante Resolución No. 0244 de 2020 del 29 de abril de 2020, la señora INGRID JOHANNA NOVOA MÉNDEZ fue declarada insubsistente del cargo Asesor Código 105, Grado 05, del despacho del Gobernador del Departamento de Sucre.
De lo anterior, surgen tres (3) premisas fácticas: i) la actora ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción; ii) la licencia de maternidad de la demandante vencía el día 29 de abril de 2020 y, iii) fue declarada insubsistente el 29 de abril de 2020, en vigencia del periodo de lactancia. 2.4. Estabilidad laboral de empleados y empleadas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción por razón del fuero de maternidad.
De conformidad con las normas que regulan el ingreso a la función pública, la clasificación de cargos, responde a empleos de carrera, de libre nombramiento y remoción, de elección popular, periodo fijo, trabajadores oficiales y empleados temporales, lo cual se deriva de la redacción del artículo 125 de la Constitución Política4, teniendo como norte, que la generalidad indica que los cargos sean de carrera; características y clasificación que no queda sujeta al arbitrio del empleador público, sino que responde a unas connotaciones especiales, como se pasa a ver, además de estar sometido a reserva de Ley5. 4 El artículo 125 de la Constitución Política previó que los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera administrativa, sin embargo, exceptuó de dicha regla aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que la ley determine. 5 Ver Sentencia C – 533 de 2010.
Corte Constitucional, igualmente en Sentencia C – 387 de 1996, se dispuso que, “Para establecer cuándo un empleo es de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia ha señalado varios criterios, entre ellos, que el cargo debe tener fundamento legal; que al ejercer el legislador dicha facultad no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, "la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción".
Además, es necesario que exista un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada"; y que "la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política".
Además de los anteriores criterios, debe el legislador tener en cuenta dentro de la estructura del Estado, las funciones Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 15 Asimismo, la regulación del empleo público en Colombia, determina que el ingreso a la función pública en cargos de carrera administrativa obedece al principio al mérito, a través de los concursos que para el efecto se convoquen, no obstante las vacantes transitorias pueden ser provistas, mediante nombramiento en encargo y la figura de la provisionalidad, el último de los cuales responde a la discrecionalidad del nominador en cuanto a la designación, más no al retiro, por cuanto la tesis actual, fundada en vigencia de la Ley 909 de 2004, apunta a que su retiro del servicio es reglado, dada la necesidad de motivación6.
En cuanto a los cargos de libre nombramiento y remoción, su nombramiento es ordinario y responde a la discrecionalidad del nominador, tanto en su designación como en su retiro. Por dicha naturaleza, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece como causal de retiro del servicio para este tipo de empleos, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, siendo la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
Criterio este, que de igual forma, lo expone el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, al disponer que “en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”7.
Frente a las causas de retiro del servicio, la Ley 909 de 2004, en su artículo 41 parágrafo segundo determinó: “ (..) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no de dichos cargos a fin de definir cuáles pertenecen al sistema de carrera y cuáles son de libre nombramiento y remoción” 6 Criterio de estabilidad intermedia que pregona el precedente de la Corte Constitucional. 7 ARTICULO 26 del Decreto 2400 de 1968.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 16 motivado. Como se advierte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, consagró en su literal a) como causa de retiro del servicio de empleos de libre nombramiento la declaratoria de insubsistencia, el cual no conlleva las mismas condiciones del acto de retiro de empleado designado en provisionalidad, puesto que no requiere de motivación, tal como se establece en el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
En ese orden, la competencia reglada de retiro de servicio materializada a través de acto administrativo motivado propia del retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad para ocupar cargos de carrera administrativa no tiene cabida y aplicación cuando se trata de aquellos cargos que tienen la naturaleza de libre nombramiento y remoción, como quiera que la designación para ese cargo proviene de la facultad discrecional del nominador, permite que el acto de desvinculación no sea motivado cuya presunción radica en la mejora del servicio.
Ahora bien, esta medida que debe ser ejercida dentro de los parámetros de la racionalidad y proporcionalidad, tal y como la jurisprudencia constitucional lo ha sostenido, esto es, debe existir una norma de rango constitucional o legal que establezca expresamente la discrecionalidad, su ejercicio sea adecuado a los fines que la norma autoriza y en donde la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de fundamento, en concordancia a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.8 Ahora bien, a pesar del reconocimiento de la facultad discrecional para retiro del servicio de empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, valores y principios de rango constitucional han dado lugar a señalar que dicha potestad del nominador en algunos eventos no es omnímoda y debe atemperarse a razones de mayor relieve constitucional y por ende debe ceder ante situaciones como por ejemplo, la protección a la maternidad, a través del denominado fuero de maternidad. 8 Ver sentencia de 16 de febrero de 2017, radicado 500012333000201300063 01 (3165 – 2014), Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C. P. Dr. CESAR PALOMINO CORTES. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 17 Protección que genera una estabilidad relativa reforzada y tiene por finalidad prevenir y castigar la discriminación que, a raíz del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no renovación de su vínculo laboral por esta causa y sobre el que la jurisprudencia constitucional ha indicado que, “el fundamento de la protección del fuero de maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del artículo 43 acerca de la especial protección de la mujer embarazada y en periodo de lactancia y en el caso de estar desamparada la obligación de otorgar un subsidio alimentario;
(ii) la protección de la mujer embarazada de la discriminación en el trabajo, específicamente de su despido por la maternidad; (iii) la protección de la mujer como gestora de vida y los derechos de los niños; y (iv) la protección a la familia”. Está protección constitucional tiene su génesis en el artículo 43 de la Constitución Política, al disponer: “ARTÍCULO 43.
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” La Corte Constitucional refiriéndose en sentencia SU-070 de 2013, estableció lo siguiente: “La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional.
En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada.
En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 18 lactante a cargo del Estado.
Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad.
El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política.
La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gastadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz.
En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos” No empecé, previo a la expedición de la Constitución de 1991, normativamente se contemplaba las siguientes prohibiciones y garantías para las mujeres en estado de embarazo y periodo de lactancia, protección que dicho sea de paso, propende igualmente por los derechos del nasciturus, entre otros fundamentos.
Véase, que el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968, “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, establece lo siguiente: “Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres meses posteriores al parto o aborto, sólo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del inspector del trabajo si se trata de Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 19 trabajadora, o por resolución motivada del jefe del respectivo organismo si es empleada Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece.
En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, de acuerdo con su situación legal o contractual, y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado.” Norma reglamentada por el Decreto No 1848 de 1969, que en sus artículos 39 y 40, consagra lo siguiente: “Art. 39 Prohibición de despido 1.
Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada, por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo Inspector del Trabajo, cuando se trate de trabajadoras oficiales vinculadas por contrato de trabajo.
Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora Y en el artículo 40 del citado Decreto, se determinó una presunción de terminación del vínculo laboral por motivos de embarazo, cuando el retiro del servicio se da en los periodos antes mencionados.
“Art. 40. Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los periodos señalados en el artículo anterior sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. En ese norte, para proceder al retiro de una empleada pública con fuero de maternidad, especialmente en cargos de libre nombramiento y Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 20 remoción, la Administración debe fundamentar la decisión mediante una motivación objetiva, que se sustente en razones legítimas, razonables y acordes a los principios constitucionales.
No basta por tanto, con invocar causas genéricas o argumentos formales para justificar el retiro. La motivación debe ser acorde a la realidad y atender criterios de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, tal como exige el ordenamiento jurídico y el respeto por los derechos constitucionales reforzados de quienes se encuentran en período de especial protección, como el fuero de maternidad; estándar de protección que cobija el periodo de lactancia, ello comoquiera que la garantía ius constitucional incluye a la mujer gestante y a la mujer lactante.
En caso de que la decisión administrativa de retiro no cumpla con estos requisitos mínimos, se configura un uso indebido de la facultad discrecional y la actuación puede ser objeto de nulidad, garantizando el restablecimiento de los derechos vulnerados. De igual forma, resulta fundamental precisar que la protección laboral atribuida por el fuero de maternidad abarca todas las modalidades de vinculación, incluidas aquellas ejercidas en la función pública.
En ese sentido, las garantías contempladas también alcanzan a las personas designadas en cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la administración estatal. 2.5. Solución del caso: El Departamento de Sucre, través de la Resolución No 6457 del 26 de diciembre de 2019, otra licencia de maternidad, la cual comprendía desde el 26 de diciembre de 2019 hasta el 29 de abril de 2020.
Así: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 21 El mismo día que finalizó la licencia de maternidad, previo al inicio del periodo de lactancia, el Departamento de Sucre, decide declarar insubsistente a la demandante a través del Decreto No 0244 del 29 de abril de 2020, con el argumento, de que a pesar de que la demandante se encontraba en estado de embarazo, la entidad nominadora la podía retirar del servicio siempre que el acto administrativo de retiro estuviera motivado.
Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 22 Descendiendo al caso concreto, tenemos que, por la fecha de expedición del acto de declaratoria de insubsistencia de la demandante del cargo de libre nombramiento y remoción que, ocupada en la planta de personal del departamento de Sucre, no hay duda de que la demandante fue retirada del servicio al momento de iniciar su periodo de lactancia, que se extendía hasta el día 30 de junio de 2020.
Esto es, en periodo de protección constitucional, tanto es así, que el mismo ente territorial, procede a reconocer una indemnización de dos meses de salario9, como consta en la Resolución No. 0244 del 29 de abril de 2020 y la Resolución 1609 del 26 de junio de 2020. Al examinar detalladamente la fundamentación fáctica del acto administrativo de retiro, se observa que la declaración de insubsistencia de la demandante en el cargo de libre nombramiento y remoción coincidió con el inicio de su periodo de lactancia. Este periodo está protegido constitucionalmente, lo que implica un estándar reforzado para la tutela de los derechos laborales.
La administración, consciente de esta situación, reconoció una indemnización equivalente a dos meses de salario, conforme a lo dispuesto en la Resolución No. 0244 del 29 de abril de 2020 y la Resolución 1609 del 26 de junio de 2020. Tal reconocimiento evidencia 9 El Departamento de Sucre a través de la Resolución No 1609 del 26 de junio de 2020, reconoció a la señora Ingrid Novoa Méndez, una indemnización por los meses de salarios faltante para finiquitar el período de lactancia Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 23 que la desvinculación se produjo durante un periodo de especial protección, lo que refuerza la relevancia del análisis y la motivación de las decisiones administrativas que afectan a personas amparadas por el fuero de maternidad y la garantía constitucional correspondiente.
Sin embargo, ello a juicio de la Sala, no purga la ilegalidad del acto administrativo, por un lado porque se vulneró directamente una garantía constitucional, pero puesto que revisado el contenido de la decisión administrativa, las razones que cimentan su motivación no son objetivamente razonables y constitucionalmente atendibles, comoquiera que, falazmente se utilizó un argumento de protección frente a la pandemia de covid 19, sin analizar otras posibilidades claras y evidentes de protección ante la “peste”, existentes para la época, como el trabajo en casa o remoto, que dicho sea de paso aún perviven y que permiten la continuidad del servicio, utilizándose en este caso, por el departamento de Sucre, la que mayor sacrificio implicaba para los derechos constitucionales de la empleada, esto es, el retiro del servicio.
La decisión administrativa adoptada por el departamento de Sucre, según el análisis de la Sala, no logra subsanar la ilegalidad del acto, dado que se vulnera directamente una garantía constitucional fundamental. Al revisar el contenido y sustento de la decisión administrativa, se evidencia que las razones presentadas para justificar la desvinculación carecen de objetividad, razonabilidad y legitimidad desde la perspectiva constitucional.
En particular, se observa que la motivación es insuficiente, pues la Administración fundamentó el retiro en un supuesto argumento de protección frente a la pandemia de covid-19, sin proceder a examinar otras alternativas viables y evidentes que existían en ese momento. Entre estas alternativas se encontraban medidas como el trabajo en casa o remoto, las cuales estaban disponibles y siguen vigentes, permitiendo la continuidad en el ejercicio de las funciones públicas sin menoscabar derechos fundamentales.
No obstante, en este caso concreto, el departamento de Sucre optó por la opción que implicaba el mayor sacrificio para los derechos Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 24 constitucionales de su empleada: el retiro del servicio. Esta decisión, al no considerar y analizar otras posibilidades que permitieran la protección efectiva de los derechos de la funcionaria, evidencia una motivación administrativa falaz y carente de razonabilidad constitucional, lo que refuerza la vulneración de la garantía reforzada del fuero de maternidad y lactancia en el contexto administrativo.
De ahí que para esta Sala de Decisión, el argumento expuesto es constitucionalmente insuficiente y una motivación de este tipo, meramente formal sin mayores análisis de otros escenarios, deviene en un uso indebido de la facultad discrecional frente a la empleada que gozaba del plus ius constitucional reforzado, como el caso de la señora INGRID NOVOA, quien, se itera, a la fecha de expedición del acto de retiro Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 25 del servicio, estaba en su ultimó día de licencia de maternidad y en inicio de su primer día de periodo de lactancia. La Corte Constitucional en sentencia T- 119 de 2023, indicó que: "La especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es un principio constitucional.
Como tal, encuentra fundamento el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en razón del sexo (arts. 13 y 43 de la CP), la protección de la mujer como "gestora de vida" (art. 11 de la CP), el mandato constitucional de salvaguarda integral de la familia (arts. 5 y 42) y los deberes positivos de garantía del mínimo vital a cargo del Estado (arts. 11 y 43 de la CP).
Este principio también se encuentra previsto en diferentes normas que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto. En particular, los artículos 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 11.2 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 9.2 del Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 3 del Convenio 003 de la OIT, entre otras.
El principio de especial protección y asistencia a la mujer gestante y lactante es, además, un mandato general de amparo y asistencia reforzado respecto de todas las mujeres en tales condiciones, "no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral". Este principio, parte del reconocimiento de que las mujeres que se encuentren en estado de embarazo son especialmente vulnerables, han sido tradicionalmente discriminadas y han soportado "condiciones estructurales о circunstanciales que las sitúan en situación de desventaja" frente a los demás miembros de la sociedad.
En tales términos, el principio en comento le impone al Estado la obligación de tomar acciones afirmativas para contrarrestar los efectos de esta discriminación estructural. Lo anterior, con el objeto de promover la igualdad sustantiva, "garantizar las condiciones de vida dignas de la mujer y su hijo por nacer", salvaguardar "el ejercicio pleno de la maternidad" y, cuando sea necesario, brindar una protección integral a la familia como núcleo fundamental de la sociedad.
El principio de especial protección y asistencia de las mujeres lactantes y gestantes comprende diversos derechos y prerrogativas para las mujeres, así como múltiples obligaciones y deberes correlativos a cargo del Estado y, en algunos casos, de los particulares. En concreto, la Corte ha sostenido que el ámbito de protección de este mandato abarca principalmente dos garantías: (i) la protección reforzada y diferenciada del mínimo vital; y (ii) la protección cualificada contra la discriminación” Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 26 La facultad discrecional, reconocida en la administración pública, debe ser ejercida bajo parámetros claros de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.
Su propósito fundamental es procurar la satisfacción del interés general, conforme lo dispuesto en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, para que una decisión tomada en ejercicio de dicha facultad pueda considerarse legítima, es indispensable que la motivación que la respalde sea objetiva y constitucionalmente atendible.
Cualquier actuación que se aparte de estos principios y que no analice otras alternativas viables incumple el deber de protección reforzada de los derechos fundamentales, especialmente en situaciones que involucran garantías constitucionales específicas. Así, la administración debe ponderar todas las opciones disponibles antes de adoptar medidas que impliquen el mayor sacrificio para los derechos constitucionales de las personas involucradas.
La omisión de este análisis, así como el uso de argumentos falaces que no se sostienen en la realidad ni en pronunciamientos previos, constituye un ejercicio indebido de la facultad discrecional y vulnera el principio de razonabilidad que debe regir la acción administrativa. Así las cosas, la nulidad del acto administrativo demandado se configura debido a la vulneración de garantías constitucionales, en particular aquellas relacionadas con el fuero de maternidad y lactancia. En este contexto, corresponde reafirmar que, ante la existencia de una garantía reforzada y la ausencia de motivación objetiva en la decisión administrativa, la nulidad resulta procedente.
Por tanto, los argumentos del departamento de Sucre frente a la decisión de primera instancia no tienen sustento suficiente para modificar el sentido del fallo, manteniéndose la nulidad del acto como consecuencia lógica y necesaria. Como consecuencia de la nulidad, es menester entrar a estudiar el restablecimiento del derecho, punto de discenso de la parte actora con la sentencia de primera instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 27 • Del reintegro, pago de salarios y prestaciones sociales pretendidos por la parte actora.
En punto del restablecimiento del derecho el a quo, dispuso solamente el pago de dos meses de salario, negando el reintegro y el pago de prestaciones sociales dejados de percibir, así como el reconocimiento de los perjuicios morales pretendidos. La parte demandante inconforme solicita que se ordene el reintegro, el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, así como el reconocimiento del perjuicio moral ocasionado por el retiro del servicio.
Pues bien, consecuencia lógica de la nulidad del acto de retiro del servicio del servicio de un empleado público, es la orden de reintegro al mismo cargo o a uno de iguales condiciones sin solución de continuidad. No obstante, dada la naturaleza misma del cargo ocupado por la demandante, que no se puede desconocer, libre nombramiento y remoción, la regla de reintegro cede10.
Sin embargo, si es procedente el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculada hasta mínimo el cambio de periodo de nominador (gobernador)11, sin que, en todo caso, dicho periodo supere los 24 meses12. De las sumas anteriores, se deberá descontar el pago de dos (2) meses de salarios ordenado a través de la Resolución 1609 de 2020, en aras de evitar duplicidad de pagos.
Asimismo, “De la suma que se reconozca al trabajador “debe descontarse todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, cuando provenga de fuente pública”13 10 Sobre la limitación del reintegro y pago de salarios y prestaciones a empleados de libre nombramiento y remoción, se puede consultar: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. CP.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00014-00(0070-12). Actor: LUZ STELLA NIETO AGUDELO. Precedente aplicable al caso, por tratarse de empleados de libre nombramiento y remoción. 11 1 de enero de 2024. 12 Término máximo que reconoce la Corte Constitucional en la sentencia SU-556 de 2014 13 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 9 de agosto de 2022 Asunto: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00 Número interno: 0892-2017 Demandante: Sonia Yamile Rondón Tasco Demandado: Municipio de San Gil (Santander).
“PRIMERO: UNIFICAR Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 28 • Del reconocimiento de perjuicios morales y otras pretensiones de perjuicios inmateriales. Sobre la posibilidad de reconocimiento de perjuicios morales por la expedición de actos administrativos vía nulidad y restablecimiento del derecho, debe señalarse que este medio de control en su restablecimiento comporta igualmente la posibilidad resarcitoria o indemnizatoria, esto es, es una acción si se quiere, que permite conforme la redacción del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la reparación del daño, cuando el acto afecte un derecho subjetivo.
En tal orden, cuando la reparación de perjuicios que se persiga sea causa de un daño producto de la expedición de acto administrativo, es trámite obligado, concurrir a la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se pueden ejercitar peticiones reparatorias demostrables derivadas, valga la redundancia, del acto cuya nulidad se depreca.
Respecto al reconocimiento de perjuicios morales en la acción (HOY PRETENSIÓN) de nulidad y restablecimiento del derecho, señaló la Sección Segunda del CONSEJO DE ESTADO: “Si bien sostuvo en alguna oportunidad la Sala, que en estos procesos no procede condena por daños morales, dicha apreciación ha sido replanteada bajo el argumento de que esta orientación no puede ser considerada como una regla fija o inmodificable, toda vez que no existe en el ordenamiento una disposición que así lo establezca.
El artículo 85 del C.C.A. al consagrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que quien se crea lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, y agrega la misma disposición: “también podrá solicitar que se le repare el daño.” JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público” Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 29 Conforme a lo anterior, si el acto administrativo de carácter particular ha sido expedido viciado de alguna de las causales de anulación, la ley contempla la posibilidad de que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, no sólo se restablezcan eventuales derechos económicos sino que, también otorgó a los afectados la facultad de pedir el resarcimiento de perjuicios morales.
No significa lo anterior que todo acto particular que sea declarado nulo, conlleva simultáneamente restablecimiento de derechos de carácter económico y moral. Corresponde al Juez en cada caso en particular, analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, ordenar el restablecimiento de los derechos económicos a que haya lugar y determinar el grado de lesión moral que resulte probado en el plenario, disponer la condena en tal sentido.
El Juez a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., anula el acto ilegal para restablecer el derecho y/o indemnizar los perjuicios sufridos por el destinatario del acto administrativo”14 La reparación del perjuicio moral en este tipo de eventos tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa al empleado desvinculado derivadas del acto de retiro del servicio que se declara ilegal, los cuales atendiendo las reglas de la experiencia y el sentido común, se puede inferir la existencia de angustia, sufrimiento, congoja, constitutivo manifestaciones constitutivas de esta tipología de perjuicio, sin embargo, el mismo debe estar, debidamente acreditado para que pueda ser indemnizado, carga de producción de prueba que le incumbe a quien pretende su resarcimiento.
Claro lo anterior y de cara a la inconformidad planteada por la parte actora, la Sala considera que la prueba a través de la cual se pretende demostrar la aflicción, congoja que se afirmó padeció la señora Novoa se encuentra acreditado La prueba recaudada en el proceso, que incluye tanto testimonios como documentación clínica, ha permitido establecer de manera directa y suficiente el impacto personal y emocional que sufrió la parte actora 14 Consejo de Estado, Sección II, Expediente No. 50001-23-31-000-2000-00248-01(4429-04).
Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 30 debido a su desvinculación laboral. Los elementos de juicio reunidos, sometidos a valoración bajo el principio de sana crítica, ofrecen una base probatoria robusta para inferir la existencia real y cierta del perjuicio moral padecido. Este perjuicio se vincula directamente con el retiro laboral y resulta especialmente relevante su ocurrencia durante el contexto de pandemia, lo que a juicio de la Sala y dadas las reglas de la experiencia, acentúa los efectos negativos experimentados.
Las evidencias presentadas describen situaciones concretas de angustia y sufrimiento emocional, ajustándose a las exigencias jurisprudenciales para la acreditación del perjuicio moral. Así, la Sala reconoce que la prueba allegada cumple con los requisitos necesarios para la prosperidad de la pretensión resarcitoria en esta materia. En efecto, el testimonio recaudado en el curso del proceso apreciada en conjunto con la prueba documental (historia clínica) hacen plena y directa referencia a situaciones personales de la señora NOVOA, que, en sana crítica, permiten concluir con suficiencia probatoria la existencia cierta del perjuicio moral padecido por la actora y su relación directa con la desvinculación laboral que fue objeto la actora, dicho sea de paso, en época aun de pandemia.
La testigo SARA ESTHER MONTES PÉREZ afirmó al respecto, que “Mi amiga Ingrid trabaja allá en la gobernación, alrededor de 6-7 años, cumplía sus funciones a cabalidad, pero resulta que para el mes de abril, creo, la despidieron, estábamos en plena pandemia, aludiendo a que era por cuidarla porque tenia niños pequeños pero para ella eso fue muy traumático ya que para el momento estaba siendo cabeza de hogar porque su esposo es comerciante y por la pandemia no estaba laborando, el comercio estaba cerrado; ella estaba en licencia de maternidad y tiene un niño con síndrome de Down al cual tenía que costearle tratamientos particulares y todo eso, entonces ella tenía una carga económica fuerte, quedarse sin trabajo para ella fue muy duro”; agregando sonre el impacto del retiro del servicio que: “Pues para ella fue algo muy fuerte porque para el momento tenía mucha carga económica pues su esposo es comerciante y por pandemia no estaba laborando, entonces ella estaba en licencia de maternidad, tenía una bebé recién nacida y aparte ella tiene Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 31 un niño que tiene unas condiciones de discapacidad y requería gastos en salud que no cubría su seguro, entonces le tocaba particular pagarle terapias y pues obviamente esa carga económica era fuerte para ella sola y al sentirse con esa noticia de despido fue algo traumático que afectó psicológicamente su estado emocional tanto así que no pudo lactar a su bebé recién nacida, o sea que hasta el día de hoy sigue lamentando porque pues no pudo cumplir a cabalidad su labor de madre”.
Asimismo, la declarante fue clara en señalar que “Si, como le decía ahora mismo en lo económico pues eso como le digo, su carga económica era fuerte por lo que su esposo no laboraba, entonces fue una de las razones que a ella más la hizo sentir afectada tanto así que tuvo tratamiento psiquiátrico, debido a la depresión que estuvo padeciendo en esos momentos, por esa situación”.
La declaración anterior se advierte coherente y desprovista de intereses o animos de favorecimiento, por lo que pese a existir una cercania de amistad de la testigo con la demandante, de ello, no se puede derivar falta de fiablidad en el contenido de la declaración o desconfianza en la persona del testigo que afecten la eficacia probatoria de la declaración rendida.
De ahí que la razón de sospecha por ausencia de imparcialidad propuesta por la parte demandada, no esta llamada a prosperar. La afectación emocional padecida por la actora y reseñada por la testigo queda corroborada con la historia clínica aducida de manera regular y oportuna, que dicho sea de paso, no fue objeto de reproche probatorio alguno, y que da cuenta de lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 32 Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 33 La evidencia recogida durante el proceso, incluyendo testimonios y documentación clínica, respalda la existencia de daño moral directamente vinculado a la desvinculación laboral.
El sufrimiento, la angustia y el trastorno emocional experimentado por la parte actora constituyen elementos que permiten determinar su existencia y por ende la necesidad de reparación. Así las cosas, el análisis realizado, permite a la Sala determinar que procede la indemnización de los perjuicios morales ocasionados, limitándose exclusivamente a la víctima directa: la señora INGRID NOVOA MARTÍNEZ.
La cuantía reconocida asciende a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, establecida mediante el criterio de “arbitrium judicis”, dado que no existe un baremo legal o jurisprudencial específico para estos casos y atendiendo lo pretendido en la demanda. En la valoración, la Sala considera especialmente la situación de la demandante como madre en licencia de maternidad y en periodo de lactancia, reconociendo el valor constitucional y convencional que ello Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 34 implica y otorgando a dicha condición un peso relevante en la determinación del monto indemnizatorio.
En punto de las reclamaciones adicionales, la Sala considera que todas ellas quedan incluidas en la reparación por perjuicio moral, amen que no existe prueba de perjuicio adicional susceptible de reparación en este caso particular. En conclusión, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, proferida el 1 de abril de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Sincelejo, en lo relacionado con el restablecimiento del derecho y en lo demás será confirmada. 4.
Costas. La Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse el recurso de apelación adolecía de manifiesta carencia de objeto, sumado a la ausencia de prueba de su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 1 de abril de 2024 por el juzgado cuarto administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así: “Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DE SUCRE a que pague a INGRID JOHANNA NOVOA MÉNDEZ, identificada con C.C. Nº 65.589.281, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculada hasta mínimo el cambio de periodo de nominador (gobernador), sin que en todo caso, dicho periodo supere los 24 meses, descontando las sumas de dinero pagadas a través de Resolución No. 1609 de 2020.
Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-004-2020-00188-01 35 AJÚSTESELE a suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del CPACA. Asimismo, “De la suma que se reconozca al trabajador “debe descontarse todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, cuando provenga de fuente pública”.
CONDÉNESE al departamento de Sucre a pagar a la señora INGRID JOHANNA NOVOA MÉNDEZ, la suma equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos legales vigentes, por concepto de perjuicios morales, acorde con lo expuesto”
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co