Sincelejo, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia Acción Cumplimiento Expediente 70001233300020250011100 Accionante Edgard Javier Pacheco Pérez Accionada Vinculado Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian Comisión Nacional del Servicio Civil Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Acción de cumplimiento – Objeto / Requisitos de procedencia / improcedencia de la acción de cumplimiento por falta de agotamiento del requisito de constitución en renuencia / improcedencia de la acción ante el reconocimiento de derechos subjetivos.
Procede la Sala a resolver en primera instancia la acción de cumplimiento de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor EDGARD JAVIER PACHECO PÉREZ, promovió acción de cumplimiento en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, con las siguientes pretensiones: “1. Declarar que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN– ha incumplido las obligaciones claras, expresas y exigibles contenidas en la Ley 909 de 2004 y los Decretos 1083 de 2015, y 927 de 2023, relativas a la provisión obligatoria de vacantes definitivas mediante el uso de listas de elegibles vigentes y el nombramiento en período de prueba, en estricto orden de mérito. 2.
Ordenar a la DIAN dar cumplimiento inmediato y efectivo a lo dispuesto en los decretos citados, procediendo a la provisión de los empleos vacantes con la lista de elegibles vigente de la Convocatoria 2497 de 2022 – OPEC 198479, dentro de un término perentorio que no podrá exceder de un (01) día hábil contados a partir de la notificación de la sentencia. 3.
Disponer que la DIAN se abstenga de proveer las vacantes definitivas del cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01, mediante nombramientos provisionales, encargos u otra figura diferente al uso de la lista de elegibles vigente, mientras esta conserve vigencia jurídica. Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión República de Colombia Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 4.
Ordenar a la DIAN remitir al despacho judicial, dentro del término de cumplimiento, copia auténtica de los actos administrativos de nombramiento en período de prueba expedidos en desarrollo de la orden judicial. 5. Advertir a la autoridad accionada que el incumplimiento de la orden impartida dará lugar a las sanciones previstas en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias y penales a que haya lugar. 6.
Que, de considerarlo pertinente, el despacho judicial disponga el envío de copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación, para que, en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales, adelanten las investigaciones correspondientes por la obvia omisión de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, lo cual podría constituir falta disciplinaria y eventualmente configurar conductas de relevancia penal”.
Como normas que dice incumplidas, señaló: (…) 1. Decreto 1083 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública. El artículo 2.2.5.3.1 y subsiguientes establecen que los empleos de carrera administrativa deben proveerse en estricto orden de mérito mediante la utilización de listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, siendo obligatorio para la administración efectuar el nombramiento en período de prueba.
La omisión en la aplicación de este mandato configura una vulneración directa al principio de mérito consagrado en los artículos 125 y 209 de la Constitución Política. El artículo 2.2.5.3.1 establece: “Las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa deberán proveerse con la lista de elegibles vigente, en estricto orden de mérito, mediante nombramiento en período de prueba.
Mientras exista lista de elegibles vigente, no podrán efectuarse encargos ni nombramientos provisionales, salvo en los casos previstos en la ley.” Esta disposición es clara, expresa y exigible, y su desconocimiento por parte de la DIAN comporta una vulneración directa al principio de mérito consagrado en los artículos 125 y 209 de la Constitución Política. 2.
Decreto 909 de 2004. Este cuerpo normativo, antecedente histórico y vigente en varias de sus disposiciones, reglamenta la carrera administrativa y precisa que las listas de elegibles son de obligatorio uso para la provisión de vacantes en empleos de carrera. El desconocimiento de esta norma implica no solo una infracción de carácter legal, sino una lesión al debido proceso administrativo de quienes superaron los concursos de méritos y se encuentran a la espera de ser nombrados.
El artículo 8° consagra: “Los nombramientos en empleos de carrera administrativa deberán hacerse de las listas de elegibles en estricto orden de mérito. Dichas listas son de carácter obligatorio y vinculante para la administración.” El incumplimiento de esta disposición vulnera no solo el derecho de los elegibles a ser vinculados, sino la obligación de la administración de respetar la carrera administrativa como sistema técnico de selección. 3.
Decreto Ley 927 de 2023, artículo 36, parágrafo transitorio. Dispone de manera expresa que las listas de elegibles resultantes de los concursos deben ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer las vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de ampliaciones de planta, siempre que los empleos guarden identidad en requisitos y funciones.
Se trata de un mandato concreto y exigible, que no admite excusa por parte de la administración en su ejecución. El artículo 36, parágrafo transitorio. Dispone: Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 “En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.” Este mandato, con fuerza material de ley, impone a la DIAN la obligación de usar las listas vigentes en toda vacante que se produzca durante su vigencia, sin que pueda dilatar o evadir su cumplimiento. 4.
Circular 000005 del 31 de julio de 2023, expedida por la DIAN. Si bien se trata de un acto de carácter interno, constituye reconocimiento expreso de la administración acerca de la obligatoriedad de los decretos antes mencionados. En esta circular la DIAN dispuso plazos, responsables y procedimientos para garantizar el uso de las listas de elegibles y los nombramientos en período de prueba.
El incumplimiento de su propio instructivo, que desarrolla normas superiores, constituye evidencia de la renuencia administrativa. En su encabezado se lee: “En consideración a lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 0927 de 2023, le corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desarrollar acciones previas al nombramiento en período de prueba de las personas que conforman listas de elegibles; razón por la cual, iniciará las gestiones administrativas tendientes a la provisión de empleos mediante el uso de listas de elegibles vigentes (…)”.
Si bien la circular es un acto administrativo de carácter interno, constituye reconocimiento expreso de la administración de la obligatoriedad de las normas superiores. Su incumplimiento acredita la renuencia administrativa frente a lo que ya la propia DIAN había establecido como deber. Como fundamentos fácticos, se resumen los siguientes: “(…) En el año 2022 participé en el proceso de selección DIAN convocatoria DIAN 2497 de 2022, en desarrollo del Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 2022, para el empleo denominado Código OPEC 198479 empleo Gestor I, código 301, grado 01, de la AT_OP_3015, empleo misional de la DIAN.
Actualmente me encuentro en la lista de elegibles para este empleo mediante Resolución No. 14162 del 31 de julio del 2024 (2024RES-400.300.24-062715) expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil con vigencia de 2 años. Mediante el Decreto 419 de 2023 el Gobierno Nacional aprobó la ampliación de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, en DIEZ MIL DOSCIENTOS SIETE (10.207) nuevas vacantes en su artículo primero, donde mil cuatrocientos veinte y un (1421) vacantes son del cargo denominado GESTOR I. 3.
Que, el Decreto 0927 de 2023 por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN en su artículo 36 en su parágrafo transitorio dispone que deberán ser utilizadas las listas de elegibles “para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal”, como es el caso de las DIEZ MIL DOSCIENTOS SIETE (10.207) nuevas vacantes creadas mediante el Decreto 419 de 2023.
Mediante oficio identificado con radicado 2025RS049198 del 21 de abril de 2025, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, autorizó expresamente a la DIAN el uso de la lista de elegibles correspondiente a la OPEC 198479, luego de realizar un Estudio Técnico de Procedencia, en el cual concluyó que los ciento quince (115) empleos reportados por la DIAN corresponden exactamente al “mismo empleo” ofertado originalmente Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 bajo dicha OPEC, es decir, el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 1.
Es preciso señalar que esta autorización recae sobre cargos nuevos, y se refiere a una ampliación válida y legítima del número de vacantes originalmente ofertadas (229), en virtud de la expansión de planta autorizada por el Decreto 0419 de 2023 y conforme a las facultades de provisión previstas en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015.
Así, la CNSC expresó que, agotados los cinco órdenes de provisión previstos en el artículo 24 del Decreto Ley 0927 de 2023, correspondía proceder de manera inmediata con la verificación de requisitos y la expedición de nombramientos en período de prueba, dentro del plazo perentorio de diez (10) días hábiles contados desde la autorización. La comunicación enviada por la DIAN el 29 de abril de 2025, en la cual se da la bienvenida al suscrito y se invita formalmente a surtir las fases de validación y vinculación, no es un simple mensaje informativo, sino una manifestación inequívoca de voluntad administrativa, que consolida una expectativa legítima de nombramiento conforme al mérito y a la autorización otorgada por la CNSC.
Este acto de comunicación oficial activó la confianza legítima del elegible, quien, actuando de buena fe y en acatamiento del principio de legalidad, adoptó decisiones personales y profesionales (como la renuncia a su empleo anterior) con base en dicha manifestación institucional. El 15 de mayo de 2025, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN me notificó formalmente, mediante varios oficios fechados el 14 de mayo de 2025, los resultados del procedimiento de desempate aplicado a mi situación particular.
Siguiendo las disposiciones contenidas en la Circular No. 000005 del 31 de julio de 2023, expedida por la Subdirección de Gestión del Empleo Público de la DIAN, la cual regula las etapas, tiempos y obligaciones administrativas para el nombramiento en período de prueba de los elegibles, el día 23 de mayo de 2025 fui formalmente convocado por la DIAN a participar en la etapa de escogencia de plaza, dentro del proceso de provisión de vacantes de la OPEC 198479.
Que con fecha 4 de junio de 2025 mediante oficio con radicado No. 100151185 – 1688 expedido por parte del Subdirector de Gestión del Empleo Público de la DIAN encargado, el doctor, CARLOS ANDRÉS VARGAS GARCÍA, se realiza la citación a los elegibles anteriormente mencionados que no realizaron el proceso de selección de plaza o ciudad en el sistema kactus.
El 11 de junio de 2025, la DIAN me remitió el oficio No. 100151185- 1684, fechado el 4 de junio de 2025, mediante el cual me fue notificado el resultado oficial de la escogencia de plaza dentro del proceso de provisión del empleo Gestor I, Código 301, Grado 01, OPEC 198479. En dicho oficio, la entidad me indicó de forma expresa que debía mantenerme atento a los canales institucionales de comunicación a efectos de continuar con las siguientes etapas del proceso de vinculación, conforme a los términos establecidos en la Circular No. 000005 del 31 de julio de 2023.
En respuesta a Derecho de Petición, la CNSC se reitera que, en comunicación oficial remitida mediante Radicado 2025RS080859, con fecha 19 de junio de 2025, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, dejó constancia expresa de que, una vez realizado el correspondiente Estudio Técnico de Procedencia de Uso de Listas de Elegibles, conforme al Criterio Unificado expedido por la Sala Plena de Comisionados el 22 de septiembre de 2020, se concluyó que las 115 vacantes asignadas a la OPEC 198479 corresponden al mismo empleo: Gestor I, Código 301, Grado 1.
En consecuencia, el 21 de abril de 2025 se expidió la autorización para el uso de la lista de elegibles, permitiendo a la DIAN continuar con los trámites de nombramiento y posesión en periodo de prueba, conforme lo establece el artículo 2.2.5.1.6 del Decreto 1083 de 2015. A pesar de que el plazo máximo para expedir los nombramientos en período de prueba, de conformidad con lo previsto en la Circular No. 000005 del 31 de julio de 2023, expedida por la Subdirección de Gestión del Empleo Público de la DIAN, venció el 26 de junio de 2025, la entidad ha incumplido flagrantemente su deber legal y constitucional de emitir el acto administrativo de nombramiento y convocarme a la respectiva posesión. (…) Estas conductas constituyen una omisión administrativa arbitraria y reiterada, que desconoce los principios constitucionales de mérito (art. 125 CP), buena fe (art. 83 Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 CP), igualdad (art. 13 CP) y legalidad (art. 6 CP), además de generar una afectación grave a los derechos adquiridos de los elegibles que superaron el concurso público “(SIC)”. 1.2.
Actuación procesal. Por auto de 28 de agosto de 2025, se admitió la acción de cumplimiento y se ordenó notificar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian. Asimismo, se ordenó la vinculación y notificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC-, como tercero interesado. 1.2.1. Contestación DIAN. En su informe, señala la entidad que, la acción de cumplimiento interpuesta por el señor Pacheco, se fundamenta en la supuesta renuencia de la DIAN a nombrarlo en el cargo ganado por concurso.
Sin embargo, la demora en su nombramiento no obedeció a una negativa injustificada de la administración, sino a un impedimento legal objetivo que existía hasta hace pocos días. No fue sino hasta mayo de 2025 que dicho obstáculo jurídico fue removido: la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-197 de 2025 (Sala Plena, M.P. Jorge E. Ibáñez), declaró inexequible el inciso 3° del parágrafo transitorio del art. 36 del Decreto Ley 927 de 2023 por violar el principio constitucional del mérito.
En otras palabras, la máxima autoridad constitucional anuló la norma que restringía el acceso de los elegibles a cargos ocupados en provisionalidad, restableciendo el pleno imperio del mérito en estos concursos. A partir de esta decisión (22 de mayo de 2025), la DIAN quedó habilitada jurídicamente para proceder a nombrar en periodo de prueba a los elegibles en las plazas antes vetadas, como es el caso de la plaza escogida por el demandante.
Antes de dicha fecha la DIAN no podía legalmente posesionar al señor Pacheco en el cargo, so pena de contravenir una norma con rango de ley. No existió por tanto una renuencia caprichosa, sino una restricción normativa que la entidad estaba obligada a observar. Una vez superado este obstáculo (por la declaratoria de inexequibilidad), la DIAN ha manifestado su total disposición a cumplir con el nombramiento de la accionante y demás elegibles, dando prioridad al mérito tal como lo ordenó la Corte Constitucional.
La DIAN se encuentra dando cumplimiento a la obligación de nombrar a los elegibles del concurso DIAN 2022, OPEC 198479, dentro del cronograma aprobado. En el caso específico del señor Pacheco Pérez, su nombramiento en periodo de prueba ha sido programado para efectuarse el 17 de septiembre de 2025, fecha en la cual el elegible podrá adelantar las acciones previstas en la normativa para la posesión de la plaza que escogió. Esta fecha forma parte del plan escalonado de cumplimiento que la entidad ha venido ejecutando bajo supervisión judicial.
Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 Es decir, existe ya una actuación concreta y definitiva para hacer efectivo el derecho de la accionante, en un plazo perentorio que está a tan solo días de ocurrir. De todo lo anterior se colige que no ha habido negativa por parte de la DIAN a acatar la normatividad ni las órdenes aplicables.
La dilación experimentada tuvo fundamento en una restricción legal hoy superada y en una limitación material real, no atribuible a la voluntad de la entidad. La DIAN ha actuado dentro del marco de la ley y de las decisiones judiciales, ajustando sus procedimientos internos para poder cumplir con todas las exigencias. Lejos de desconocer el derecho del señor Pacheco, la entidad lo ha reconocido plenamente –prueba de ello es que la convocó oportunamente a elegir vacante y ahora le dará posesión. No se configura, entonces, el supuesto típico de la Acción de Cumplimiento consistente en una actitud contumaz o negligente de la administración en hacer efectiva una norma o acto claro.
Por el contrario, hay una voluntad manifiesta de cumplimiento y esta se materializará en la fecha señalada. Dicha imposibilidad fue reconocida implícitamente por la Juez que ordeno hacer uso de la lista de elegibles, al aceptar cronograma de cumplimiento, entendiendo que la simultaneidad de más de 100 fallos de tutelas con ordenes similares, desborda cualquier capacidad normal de respuesta administrativa.
Asimismo, la DIAN ha procedido de buena fe, sin lesionar derechos fundamentales del demandante, él conserva intacto su derecho a ser nombrado, el cual será satisfecho en brevedad. No se configura un daño irreparable ni la frustración definitiva de su derecho a la carrera administrativa, sino a lo sumo una diferencia de semanas en la ejecución material del nombramiento, derivada de razones atendibles.
En consecuencia, la acción de cumplimiento pierde sustento al estar ya encauzado el acto a cumplir. Además, la acción de cumplimiento es improcedente porque: i) ausencia de la prueba de la constitución de renuencia respecto de la norma sobre la cual se invoca la acción de cumplimiento; ii) existe otro medio de defensa judicial de los derechos que se pretenden invocar; iii) el acto que pretende el cumplimiento no contiene un mandato imperativo e inobjetable; iv) la norma sobre la cual se pretende el incumplimiento pretende el reconocimiento de un derecho subjetivo, particular y concreto.
Conforme a lo anterior, la DIAN, solicita que se declare improcedente la acción de cumplimiento o en si defecto se nieguen las pretensiones de la demanda. No obstante, de resolverse alguna orden judicial al respecto, pide que, se reconozca la existencia de una imposibilidad material temporal que justificó la demora en el nombramiento, y que en virtud de ello se otorgue a la DIAN el término hasta el 17 de septiembre de 2025 Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 para formalizar el nombramiento del señor Pacheco Pérez y demás elegibles, término que la entidad se compromete a cumplir estrictamente. 1.2.2.
Contestación CNSC. Se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto no es la llamada a responder por los requerimientos de la parte actora, dado que, si bien es cierto que la CNSC llevó a cabo el proceso de selección para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la DIAN, también lo es que esta entidad no tiene competencia para administrar la planta de personal, no tiene la facultad nominadora, ni en la celebración de audiencia para la escogencia de vacantes y tampoco tiene incidencia en la expedición de sus actos administrativos.
Indicó que era responsabilidad de la DIAN finalizar el proceso con el nombramiento, escogencia de plaza, posesión y evaluación de dicho período, así como decidir las actuaciones propias de la gestión del talento humano en concordancia con lo dispuesto en el Capítulo 1 del Decreto 1083 de 2015 por medio del cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.
Toda vez, que ya se encuentra nombrado. De lo expuesto, señaló que existía falta de legitimación material en la causa por pasiva de la CNSC, ya que, por imperativo constitucional y legal, la materia objeto de la presente solicitud escapa a la competencia de esta, teniendo en cuenta que es el representante legal de la entidad en quien recae la obligación de celebrar la audiencia para la escogencia de vacantes, seguidamente el nombramiento en periodo de prueba y posesión de los elegibles.
Por lo anterior, solicita se nieguen las pretensiones respecto de la CNSC.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo en primera instancia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 152 del CPACA. 2.3.1. Generalidades sobre la acción de cumplimiento. Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución Política, cualquier persona, natural o jurídica, puede promover esta acción para hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos.
Como lo señaló la Corte Constitucional «el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo» (subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: Para que la demanda proceda, se requiere: i) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (artículo 1), esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. ii) Que el mandato que se solicita atender esté radicado en cabeza de la autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, encargado de ello (artículos 5 y 6). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad o el particular accionado frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.
Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)» caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (artículo 8). iv) Que el afectado no tenga o no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. v) Que la acción no persiga la protección de derechos fundamentales que puedan ser garantizados a través de la tutela (artículo 9).
Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 vi) Que la acción no tenga por objeto el acatamiento de normas que establezcan gastos a la administración (artículo 9). En suma, la Ley 393 de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercer la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Lo anteriores presupuestos de procedibilidad han sido ampliamente desarrollados por el H. Consejo de Estado, y han sido consignados así, (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en la norma o en el acto administrativo de una manera precisa, clara y actual;
(iii) Que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas sea renuente a cumplir; (iv) Que tal renuencia se acredite por el demandante de la manera como lo exige la ley. Este requisito puede exceptuarse cuando se pueda producir un perjuicio grave e inminente para el que ejerce la acción y, (v) Que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, no haya otro instrumento judicial para lograr el cumplimiento.1” 2.2.
Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar, ¿es procedente la acción de cumplimiento conforme a las pretensiones formuladas por el accionante y disponer en consecuencia su nombramiento por parte de la DIAN? 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala declarara la improcedencia de la acción de cumplimiento, por ausencia de renuencia y por no ser la vía idónea para debatir si hay lugar a ordenar a la DIAN el nombramiento del accionante, pues ello escapa de un simple análisis de ejecución, desbordando el radio de acción constitucional de la misma.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Examinada la demanda encuentra el Tribunal que la presente acción de cumplimiento es improcedente, por las siguientes causas: i) No se demostró la constitución en renuencia. Como se demarcó en acápite previo, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, 1 Ver entre otras, Sección Quinta.
Sentencia del 30 de abril de 2015. C.P. SUSANA BUITRAGO VALENCIA Exp. 25000-23-41-000-2014-00358-01. Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe efectuar el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Según el Consejo de Estado, el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición, sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento2. Igualmente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, ha dicho que: «Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”3.
En el caso objeto de estudio, encuentra la Sala que el demandante no aporta solicitud alguna exigiendo de la DIAN y/o CNSC, el cumplimento de un deber legar contenido en una norma o acto administrativo, de ahí que, para el caso particular de estas dos entidades no se cumple el requisito de procedibilidad en mención. Si bien, el accionante manifiesta en los hechos de la demanda que presentó ante las entidades solicitud expresa del cumplimiento de las normas, con el objeto de constituirlas en renuencia, lo cierto es que en el expediente no obra ninguna petición y/o requerimiento en ese sentido. 2 Véase, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sección Quinta, Sentencia del 17 de julio de 2025, expediente 20001-23-33-000-2025-00137-01.
C.P. PEDRO PABLO VANEGAS GIL. Se cita Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011- 00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 De suerte entonces que, del análisis de las documentales que la parte demandante aportó, para la Sala no está agotado el requisito de constitución en renuencia conforme a lo exigido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. ii) La pretensión que subyace en la presente acción es el reconocimiento de derechos subjetivos.
El demandante pretende que la DIAN cumpla con los contenidos normativos del artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 20154-5; artículo 8º del Decreto 909 de 20046-7; parágrafo del artículo 36 del Decreto Ley 927 de 20238-9. Analizado el contenido de las disposiciones normativas antes señaladas, considera la Sala que, si bien en el proceso de la referencia se pretende el cumplimiento de los citados artículos, que en principio, pueden revestir de un carácter general, impersonal y abstracto, lo cierto es que, so pretexto de exigir el cumplimiento de las citadas normas, el accionante busca satisfacer el interés subjetivo de carácter particular consistente en el "inmediato nombramiento en período de prueba del cargo Gestor I, Código 301, Grado 01”, al cual accedió a través de concurso de méritos, lo cual es improcedente a través de esta acción. Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho que: “En esta instancia, debe advertir en primer lugar la Sala que la acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derecho subjetivo alguno. El fin de esta acción de origen constitucional es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho de índole subjetivo, como lo es la permanencia en la planta de personal de una entidad estatal.
Conviene precisar que si bien, cualquier persona puede ejercer la acción constitucional prevista en la Ley 393 de 1997, para hacer efectivo el cumplimiento de leyes o actos administrativos que contengan una obligación clara y precisa en cabeza de las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas, ello no quiere decir que este mecanismo pueda ser ejercido para obtener 4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 5 “Las vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa deberán proveerse con la lista de elegibles vigente, en estricto orden de mérito, mediante nombramiento en período de prueba.
Mientras exista lista de elegibles vigente, no podrán efectuarse encargos ni nombramientos provisionales, salvo en los casos previstos en la ley.” 6 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 7 “Los nombramientos en empleos de carrera administrativa deberán hacerse de las listas de elegibles en estricto orden de mérito.
Dichas listas son de carácter obligatorio y vinculante para la administración.” 8 "Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la regulación de la administración y gestión de su talento humano". 9 “En aplicación de los principios de economía, sostenibilidad fiscal y austeridad del gasto, las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto-Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal, siempre y cuando los requisitos del empleo sean los mismos y sus funciones iguales o equivalentes.” Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 del juez una orden dirigida a autoridad administrativa para que reconozca un derecho o un beneficio que la demandante crea tener a su favor10”.
En otro pronunciamiento, el Alto Tribunal, expuso: “…esta acción constitucional no procede para reconocer derechos o para definir exclusivamente la interpretación válida de una norma. Así, no puede ser otra la interpretación del núcleo esencial de la acción de cumplimiento, puesto que, si se autoriza al juez constitucional a que resuelva de fondo todas las controversias jurídicas en torno a la aplicación del derecho en el caso concreto, se anularía el principio de separación funcional de jurisdicciones y se dejaría sin sentido la existencia de los mecanismos procesales ordinarios y contencioso administrativos.”11 Se reitera entonces que, más allá del cumplimiento de los citados artículos, lo que pretende el demandante es que la DIAN lo nombre en el cargo de Gestor I, Código 301, Grado 01, lo cual, claramente es un derecho subjetivo de índole meramente particular, lo cual desborda la finalidad para la cual fue instituida la acción de cumplimiento y que de suyo conduce a realizar un juicio interpretativo y análisis normativo que implica a juicio de esta Sala convertir la acción de cumplimiento en un remedio contencioso para determinar la existencia de un derecho concreto como el que reclama la parte actora.
Ahora bien, valga la pena precisar que, el Consejo de Estado ha considerado, que para que el interés sea de índole particular no es preciso que la norma cuyo cumplimiento se exige sea de la misma naturaleza, sino que el móvil de la acción sea subjetivo12. Es decir que el cumplimiento de las normas obviadas por la autoridad implique necesariamente un beneficio para una persona en particular, lo cual es precisamente lo que se busca materializar con esta acción. En efecto, el objeto de este mecanismo constitucional (artículo 87 de la C.P.) es ordenar el cumplimiento efectivo de una norma o acto administrativo cuyo incumplimiento implica el desconocimiento de un derecho preexistente, luego, la acción de cumplimiento no es procedente para el reconocimiento de derechos particulares, pues el juez de esa acción sólo está facultado para ordenar la realización efectiva de una norma o acto administrativo, sin que ello implique que pueda ordenar a la administración que tome determinaciones concretas en relación con los particulares porque eso es asunto de sus propias competencias13”. iii) La Circular No. 000005 del 31 de julio de 2023, no contiene un mandato imperativo e inobjetable a cargo de la DIAN. 10 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 22 de noviembre de 2012. C.P. MAURICIO TORRES CUERVO. Exp. 25000-23-41-000-2012-00109-01(AC). 11 En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, ACU‐992 de 29 de octubre de 1999, ACU‐1741 de 19 de enero de 2001, ACU‐803 de 8 de agosto de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de mayo de 2012, radicado 25000-2324-000- 2011- 00889-01 (ACU) CP.: Susana Buitrago Valencia. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA.
C.P. MAURICIO TORRES CUERVO- Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00503-01(ACU). Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 Según el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, el deber que se pide acatar tiene que estar consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes.
En consecuencia, la presente acción de cumplimiento deviene improcedente en la medida que el precepto que se solicita cumplir no está contenido en un acto administrativo, sino que es una directriz interna que no contiene un mandato imperativo. En efecto, la Circular expresa que «En consideración a lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto Ley 0927 de 2023, le corresponde a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) desarrollar acciones previas al nombramiento en período de prueba de las personas que conforman listas de elegibles; razón por la cual, iniciará las gestiones administrativas tendientes a la provisión de empleos mediante el uso de listas de elegibles vigentes (…)» Así las cosas, es evidente que no se trata de un acto administrativo entendido como la decisión o voluntad de la Administración con efectos jurídicos que tengan la virtualidad de crear, modificar extinguir situaciones jurídicas.
Esto quiere decir que el verdadero acto administrativo se dictará en cada una de las actuaciones administrativas que resuelvan sobre los nombramientos. En conclusión, la acción de cumplimiento deprecada deviene improcedente y así será declarado por esta Sala de Decisión. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE la presente acción de cumplimiento, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de cumplimiento Sentencia de primera instancia Radicado: 70-001-23-33-000-2025-00111-00 JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co