05001333302120170036802 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – De la Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN APLICABLE ANTERIOR A LA LEY 100 DE 1993 PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS - Ley 33 de 1985 Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora R.P.B, como beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 en su integridad y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) El mencionado artículo estableció un régimen de transición para aquellas personas que, al 1º de abril de 1994, cumplan los requisitos que establece la norma favorable.

Este régimen se creó con el fin de proteger a aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima, para que no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Si bien el Sistema General de Pensiones -SGP- empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994, esta regla general admite una excepción, pues para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital, empezaría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo prevé el artículo 151 de la Ley 100.

(…) De acuerdo con la particularidad del régimen jurídico aplicable a la demandante, es necesario retomar el análisis hecho en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, a partir del cual las causas del problema jurídico deben resolverse en favor de la postura defendida por la entidad demandada pues, en lo que se refiere a la antinomia normativa, se tiene que para establecer el IBL de la pensión de aquellos sujetos que son beneficiarios del régimen de transición, debe aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no así lo estipulado por el régimen anterior.

Se dice lo anterior porque a partir de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, acogidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 ya citada, se ha despejado la duda que originaba el problema hermenéutico sobre la interpretación de la expresión “monto de la pensión” contenida en el inciso 2º del artículo 36 precitado, quedando claro que la misma se refiere únicamente al porcentaje o tasa de reemplazo, de donde surge que lo protegido por régimen de transición es el porcentaje del régimen anterior, mientras que la forma de establecer el IBL está contenida en la Ley 100.

Esto quiere decir que por régimen de transición se conserva la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio y liquidación pensional con la tasa de reemplazo del régimen anterior, pero no así la forma de calcular el IBL, pues este está regulado por la Ley 100 de 1993, tal como fue concluido por la entidad demandada a través de los actos administrativos demandados.

(…) Por tanto, COLPENSIONES actuó en debida forma a través de los actos administrativos demandados, mediante los cuales dispuso que para determinar el IBL de la pensión se deben aplicar los preceptos de la Ley 100 de 1993 y señaló que los factores salariales a tener en cuenta son, únicamente, los que fueron objeto de aportes o cotización, consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión, no es viable incluir factores salariales adicionales pues, se insiste, los factores salariales a incluir en la base de liquidación de la pensión deben ser los mismos que sirvieron de base para la liquidación de los correspondientes aportes. (…) Sobre los planteamientos que formula la parte recurrente, interesa señalar que la función de unificación de jurisprudencia, asignada en la jurisdicción contencioso administrativa al Consejo de Estado, no es una innovación de la Ley 1437 de 2011, sino que está incorporada en el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 2 postulado constitucional del artículo 237 de la Carta Política, que reconoce a la precitada corporación como tribunal supremo de esta jurisdicción, adquiriendo mayor trascendencia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia es reconocida como una fuente formal de derecho, a la cual están sometidos los jueces en sus providencias -art. 230, C.N.-.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- LLAMADO EN GARANTÍA DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN- RADICADO 05001-33-33-021-2017-00368-02 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO VEINTIUNO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSIONAL EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 C.E. DECISIÓN CONFIRMA PROVIDENCIA 84 LINK DEL EXPEDIENTE 021 2017 00368 02 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida el día 3 de agosto de 2020 por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral contra COLPENSIONES, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales.

También hace parte del proceso el DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN -DISTRITO DE MEDELLÍN-; entidad que fue vinculada en primera instancia como llamada en garantía. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 4 1.2.

Pretensiones Se pretende la nulidad de las Resoluciones GNR 21863 del 18 de enero de 2017 y DIR 1173 del 9 de marzo de 2017. Como restablecimiento del derecho, se pide condenar a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de vejez de la demandante con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Asimismo, se depreca que el reajuste opere sobre las mesadas desde el 13 de diciembre de 2013 hasta la presentación de la demanda, y las que se sigan generando hasta el cumplimiento de la sentencia. Finalmente, se persigue la indexación de la condena hasta el pago efectivo y que se condene en costas a la entidad. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: La demandante laboró para el DISTRITO DE MEDELLÍN desde el 6 de julio de 1981 hasta el 16 de agosto de 2010. Mediante la Resolución 008414 del 13 de abril de 2011 se reconoció una pensión de vejez a la actora, calculando el Ingreso Base de Liquidación -IBL- conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

El 13 de diciembre de 2016, la demandante solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales del último año de servicio, lo cual fue negado a través de los actos administrativos demandados. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 138 de la Ley 1437 de 2011 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como las sentencias de unificación del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016, referencia 4683- 2013, y del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-09.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 5 Aduce que los actos demandados transgreden las normas y la jurisprudencia referenciada porque se basan en una directriz de COLPENSIONES que va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado que aplica íntegramente el régimen de transición, incluso en el IBL, y que da alcances de general a una sentencia de la Corte Constitucional que encuentra sus antecedentes en el estudio del régimen especial de los congresistas.

Considera que los actos vulneran el principio de progresividad y prohibición de regresividad pues reconocen que, en aplicación de la directriz anterior, la liquidación de la demandante procedería con inclusión de todo lo devengado en el último año, pero que con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 no hay lugar al reconocimiento. Finalmente plantea que el derecho a la igualdad se ve gravemente vulnerado porque la liquidación conforme a la Ley 33 de 1985, cuando se es beneficiario del régimen de transición, es un criterio aplicado a muchos empleados públicos y por una interpretación de la Corte Constitucional se tendrá un trato desigual. 1.5.

Contestación de la demanda 1.5.1. Entidad demandada1 COLPENSIONES se opone a las pretensiones, argumentando que las resoluciones demandadas fueron expedidas por la autoridad competente, gozan de presunción de validez y legalidad, fueron creadas con observancia de todos los requisitos, y poseen una motivación consistente y congruente con las normas superiores en las que se fundan.

Plantea que en aplicación de la Ley 33 de 1985 no se puede ajustar la mesada pensional con base en el IBL del promedio del último año de servicio, pues el IBL de la pensión de vejez del régimen de transición está contemplada en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 21 de la misma ley. Considera que del artículo 288 de la Ley 100 se desprende que, ante la concurrencia de varios regímenes pensionales, se deberá elegir el más favorable, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de la norma elegida, de acuerdo al principio de inescindibilidad. 1 Folios 38 a

55. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 6 Agrega que los factores salariales para los servidores públicos están regulados por normas expresas, entre ellas el artículo 18 de la Ley 100, la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, que enumeran taxativamente los factores que deben tomarse para la cotización al Sistema General de Seguridad Social y que no contemplan factores como el subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara.

Por tanto, si no fueron objeto de cotización no podrán tomarse en cuenta por parte de la administradora de pensiones. Asevera que los salarios con los que se liquidó la pensión fueron aquellos reportados por el empleador público, pues no podría la entidad liquidar una pensión con cotizaciones que no han sido objeto de declaración por parte del empleador; además, estima que reconocer una reliquidación con todos los factores salariales conllevaría un detrimento de los dineros públicos aportados por todos los afiliados, contraviniendo los principios de solidaridad e igualdad. 1.5.2.

Llamada en garantía2 El DISTRITO DE MEDELLÍN se opone al llamamiento señalando que, aunque no existe duda del vínculo legal entre la actora y la entidad, ello no ubica a COLPENSIONES dentro del mismo vínculo para que exija a la entidad territorial la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial que tuviere que hacer.

Alega que se le debe absolver de las pretensiones del llamamiento porque afilió a la demandante al ISS y realizó todos los aportes conforme al Decreto 1158 de 1994. Con relación al IBL, señala que la pensión se debe calcular con los mismos factores que sirvieron de base para cotizar, es decir, los del Decreto 1158 de 1994, lo que es concordante con el Acto Legislativo 01 de 2005 y fue ratificado por las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, así como por la Circular Conjunta 21 de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. 1.6.

Sentencia impugnada El Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 3 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda. 2 Folios 20 a 37 del cuaderno de llamamiento en garantía. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 7 Como fundamentos de la decisión, expuso que en los actos demandados se contempla como argumento central que los factores incluidos en la liquidación de la pensión fueron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, que fueron sobre los que se cotizó al Sistema General de Pensiones.

Estimó que, por lo anterior y de conformidad con las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no es posible ordenar una nueva reliquidación de la pensión de vejez de la actora, pues los actos que le reconocieron la pensión y los actos demandados están acordes con la regla de interpretación contemplada en la citada sentencia, esto es, que los beneficios del régimen de transición consisten en los establecidos en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, monto y tiempo de servicio, mientras que lo relativo al IBL se determina con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. 1.7.

Recurso de apelación3 La apoderada de la demandante sostiene que la sentencia niega la reliquidación acogiendo la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sin embargo, este cambio jurisprudencial modifica abruptamente lo que había sostenido el Consejo de Estado por décadas. Afirma que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora supo que era beneficiaria del régimen de transición y que su pensión se regiría por la Ley 33 de 1985, no obstante, al completar su tiempo de servicio y edad, COLPENSIONES liquida su pensión en aplicación del régimen general de pensiones, razón por la que inició el proceso judicial con base en un precedente judicial uniforme que favorecía las pretensiones, siendo en el curso de la demanda donde se expide la sentencia de unificación que arrebata a la actora la ilusión de una pensión acorde a sus expectativas.

Plantea que el precedente judicial debe buscar asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, pero el precedente que sirvió de base para negar las pretensiones tiene un efecto contrario porque genera desigualdad frente a quienes ya disfrutan su derecho pensional con la tesis anterior, causa desconfianza en la justicia y no trae un tránsito para entrar a aplicar el cambio jurisprudencial.

Por lo anterior solicita revocar la sentencia. 3 Folios 148 a 150 del cuaderno de llamamiento en garantía. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 8 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 15 de julio de 2022 y por auto del 27 de septiembre de 2022 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.

Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante No presenta pronunciamiento. 1.9.2. Parte demandada4 COLPENSIONES reitera que los actos demandados están acordes a la normatividad vigente aplicable al caso y que los únicos factores salariales a tener en cuenta para determinar el IBL son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, que fueron sobre los que se cotizó al Sistema General de Pensiones.

Agrega que, de acuerdo con el precedente de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo respeta la edad, las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior, pues lo referente al IBL se toma del inciso 3º del artículo 36 aludido, lo que es ratificado por la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 1.9.3.

Llamada en garantía Guarda silencio. 1.9.4. Ministerio Público No presenta concepto. 1.10. Pruebas relevantes 4 Documento 11AlegatosConclusiónColpensiones.pdf. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 9 - Resolución GNR 21863 del 18 de enero de 2017, por el cual se reliquida la pensión de vejez de la demandante a partir del 13 de diciembre de 2013 (folios 12 a 17). - Resolución DIR 1173 del 9 de marzo de 2017, por la que se resuelve un recurso de apelación contra la anterior decisión, confirmando la misma (folios 18 a 21). - Resolución 008414 del 13 de abril de 2011, por la que se reconoce una pensión de vejez a la actora a partir del 17 de agosto de 2010 (folios 22 y 23). - Cédula de ciudadanía de la actora (folio 24). - Certificado laboral de la demandante y de lo devengado en el último año de servicio (folio 25).

En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio magnético, visible a folio 56 del expediente, obran los documentos referenciados con anterioridad. Adicionalmente y entre otros, obran los siguientes: - Certificados de información laboral y salario base de la actora. - Registro civil de nacimiento de la demandante. - Anexo de liquidación de la Resolución GNR 21863 del 18 de enero de 2017. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la señora ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE, como beneficiaria del régimen de transición, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 en su integridad y con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 10 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una antinomia normativa, toda vez que se difiere en la normatividad aplicable para establecer el IBL pensional.

Lo anterior porque para la parte demandante el IBL de la pensión debe determinarse de conformidad con la Ley 33 de 1985, mientras que para COLPENSIONES debe hacerse con base en la Ley 100 de 1993. La anterior causa se relaciona igualmente con un problema hermenéutico, en primer lugar, porque se difiere en la interpretación de la expresión “monto de la pensión” contenida en el artículo 36 de la Ley 100, ya que la parte demandante la interpreta como porcentaje e IBL, mientras que COLPENSIONES la interpreta únicamente como porcentaje de pensión o tasa de reemplazo.

De otro lado, la parte demandante efectúa una interpretación amplia o extensiva de la Ley 33 de 1985 al incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; por el contrario, la entidad demandada y el juzgado realizan una interpretación restrictiva o limitada de la norma, al tomar en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Con relación al régimen de transición, la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente en su artículo 36: “ARTÍCULO 36.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 11 personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

(…)” (Subrayas fuera del texto original) El mencionado artículo estableció un régimen de transición para aquellas personas que, al 1º de abril de 1994, cumplan los requisitos que establece la norma favorable. Este régimen se creó con el fin de proteger a aquellos trabajadores que tenían derechos adquiridos o a quienes se encontraban próximos a jubilarse, frente a quienes se protegió su expectativa legítima, para que no se vieran afectados con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Si bien el Sistema General de Pensiones -SGP- empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994, esta regla general admite una excepción, pues para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital, empezaría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, como lo prevé el artículo 151 de la Ley 100. Sobre la interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado ha indicado: “De manera que el servidor público que para el 1º de abril de 1994 no hubiera cumplido todos los requisitos para acceder a la pensión, pero que hubiera continuado en servicio después de esa fecha, y se halle sometido al régimen de transición de que trata el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que la liquidación y reconocimiento de su pensión se hagan conforme al régimen pensional anterior al que estaba sometido.

En efecto, no es aceptable que por la circunstancia anotada (no haber cumplido todos los requisitos después de la fecha prevista en la ley) desaparezca la protección legal pensional conferida y se desnaturalice la transición consagrada, máxime si se tiene en cuenta que al existir duda entre la aplicación del régimen anterior pertinente o del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 12 inciso 3º del artículo 36 de la precitada ley, debe seguirse la norma más favorable que, en este caso, es la antigua, según se explica a continuación.”5 (Subrayas de la Sala) Por su parte, el artículo 11 de la misma Ley 100 de 1993, definió su campo de aplicación en los siguientes términos: “ARTÍCULO

11. CAMPO DE APLICACIÓN. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Ahora, en cuanto a los factores salariales que se deben aplicar a los servidores públicos que se encuentren incorporados al Sistema General de Pensiones, el Decreto 1158 de 1994 dispone: “ARTÍCULO 1.

Régimen aplicable anterior a la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos – Ley 33 de 1985. La normatividad que reguló las cajas de previsión social en relación con el reconocimiento y pago de las pensiones para el sector público con anterioridad a la Ley 100 de 1993, fue la Ley 33 de 1985. El artículo 1° de la mencionada Ley señaló: 5CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. JAIME MORENO GARCÍA. Bogotá D.C. 21 de septiembre de 2006.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002-04260-01(872-05). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 13 “ARTÍCULO 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1.- Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llega a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la Ley.” Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3.- En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.” (Subraya y negrilla fuera de texto). Por otro lado, la Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 enero de 1985”, indica lo siguiente: “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 14 ARTÍCULO 2°.

Esta ley rige a partir de su sanción y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.” (Subraya y negrilla fuera de texto) Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reconocido que dicho régimen pensional, anterior al Sistema General de Pensiones incorporado con la Ley 100, es aplicable por virtud de los efectos ultractivos que le confirió el régimen de transición. 2.4.3.

Ingreso Base de Liquidación -IBL- para beneficiarios del régimen de transición. Debido la controversia jurídica que se presentó entre las altas cortes, Corte Constitucional y Consejo de Estado, en la que la primera consideraba que debía tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el IBL pensional tratándose de régimen de transición, mientras el segundo señalaba que debía aplicarse en su integridad la Ley 33 de 1985 liquidando con base en el último año de servicio, la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin de adoptar una posición definitiva, profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, en el expediente: 52001-23-33-000- 2012-00143-01, en la que se estableció el criterio de interpretación que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para tal efecto y en lo que tiene que ver con el periodo de liquidación, en la mencionada providencia se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 15 con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Negrillas del texto original) Dentro de las reglas fijadas precisó, frente al régimen especial de los docentes, que los mismos son cobijados por la Ley 91 de 1989, por lo que no se les puede aplicar el régimen de transición que establece la normatividad general consagrada en la Ley 100 de 1993.

Prosiguiendo, la Corporación se ocupó de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, sosteniendo que deberán ser únicamente aquellos cotizados al Sistema General de Pensiones, expresando esto de la siguiente forma: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” (Subrayas de la Sala) Como argumento para la determinación de tomar en cuenta únicamente los factores salariales que fueron efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social, cambiando la posición que se tenía frente a que los factores salariales del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 únicamente eran enunciativos, la alta Corporación señaló: “101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 16 con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Subrayas ajenas al texto original) Por último, se establecieron los efectos de la sentencia de unificación, dejando claro el poder vinculante que tienen este tipo de decisiones dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa: “Efectos de la presente decisión 113.

El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política6.

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por 6 “La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 17 ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117.

No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.” (Subrayas de esta Sala).

En ese sentido, el Consejo de Estado dejó claro los efectos vinculantes de la sentencia de unificación, sin perjuicio de los casos en los que existe cosa juzgada, los cuales resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica. Teniendo en cuenta los presupuestos fácticos y jurídicos que fueron expuestos, se entrará a determinar, en el siguiente numeral, la procedencia o no de la reliquidación pensional que reclama la parte actora.

3. CASO CONCRETO La parte actora solicitó con la demanda que, para la liquidación de su pensión, se tomen en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Esta pretensión que fue negada en primera instancia con fundamento en el pronunciamiento del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para empezar, no ha sido objeto de discusión que la señora ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE cumple con los presupuestos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición y, consecuencialmente, titular del derecho a que los requisitos para acceder a la pensión sean los consagrados en el régimen anterior aplicable, como es el contenido en la Ley 33 de 1985, aspecto que tampoco es objeto de debate en esta instancia. En efecto, de acuerdo con su registro civil de nacimiento, la demandante nació el 2 de agosto de 1955 (fl. 567), lo que significa que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, contaba con más de 35 años de edad. 7 Específicamente el documento “GEN-RCN-AF-2016_7068189-20160622071416”, obrante en los antecedentes administrativos.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 18 Además, logró acreditar el cumplimiento de 20 años de servicios al Estado, tal como se desprende de la Resolución 008414 del 13 de abril de 2011, por la que se reconoció la pensión de vejez (fls. 22 y 23).

De acuerdo con la particularidad del régimen jurídico aplicable a la demandante, es necesario retomar el análisis hecho en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, a partir del cual las causas del problema jurídico deben resolverse en favor de la postura defendida por la entidad demandada pues, en lo que se refiere a la antinomia normativa, se tiene que para establecer el IBL de la pensión de aquellos sujetos que son beneficiarios del régimen de transición, debe aplicarse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no así lo estipulado por el régimen anterior.

De igual manera, a partir del pronunciamiento jurisprudencial referenciado, quedó establecido que para los factores salariales debe adoptarse la interpretación según la cual solo pueden incluirse aquellos sobre los que se efectuaron cotizaciones. Así fue indicado por el Consejo de Estado al sostener que: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Por consiguiente, en caso de tenerse en cuenta factores salariales diferentes, se ponen en riesgo las finanzas del Sistema y el derecho irrenunciable a la pensión, debiendo existir correspondencia entre el afiliado y la prestadora de pensiones.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 19 De acuerdo con lo dicho, los factores salariales a ser reconocidos dentro de la liquidación pensional deben ser los consagrados en los Decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, por contener los factores que integran la base de cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que son: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;’’ La entidad demandada observó estos preceptos al momento de reconocer la prestación, en tanto incluyó los factores previstos por el Decreto 1158 de 1994, tal como se expresa en las Resoluciones demandadas GNR 21863 del 18 de enero de 2017 y DIR 1173 del 9 de marzo de 2017 (fls. 12 a 21), lo que significa que tomó en cuenta aquellos factores sobre los que se debieron efectuar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social.

Lo anterior se confirma con el documento obrante en los antecedentes administrativos, como es el anexo de liquidación de la Resolución GNR 21863 del 18 de enero de 20178, de acuerdo con el cual la reliquidación de la prestación de la actora se calculó con base en el Ingreso Base de Cotización, esto es, con base en lo efectivamente aportado al sistema de pensiones.

Además, la parte demandante no acredita la existencia de factores salariales percibidos por la demandante, objeto de cotización al sistema, y que hayan sido desconocidos por COLPENSIONES al liquidar su prestación. Por tanto, COLPENSIONES actuó en debida forma a través de los actos administrativos demandados, mediante los cuales dispuso que para determinar el IBL de la pensión se deben aplicar los preceptos de la Ley 100 de 1993 y señaló que los factores salariales a tener en cuenta son, únicamente, los que fueron objeto de aportes o cotización, consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

En conclusión, no es viable incluir factores 8 Específicamente el documento “GRF-LID-LI-2016_14410712-20170118121757”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 20 salariales adicionales pues, se insiste, los factores salariales a incluir en la base de liquidación de la pensión deben ser los mismos que sirvieron de base para la liquidación de los correspondientes aportes.

Esta decisión guarda correspondencia con la sentencia de unificación a la que se alude, misma que si bien no existía para la fecha en que se presentó la demanda, está en línea con la tesis adoptada por la Corte Constitucional, desde el año 2013 -sentencia C-258 de 2013- y respaldada por el Consejo de Estado mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Sobre los planteamientos que formula la parte recurrente, interesa señalar que la función de unificación de jurisprudencia, asignada en la jurisdicción contencioso administrativa al Consejo de Estado, no es una innovación de la Ley 1437 de 2011, sino que está incorporada en el postulado constitucional del artículo 237 de la Carta Política, que reconoce a la precitada corporación como tribunal supremo de esta jurisdicción, adquiriendo mayor trascendencia si se tiene en cuenta que la jurisprudencia es reconocida como una fuente formal de derecho, a la cual están sometidos los jueces en sus providencias -art. 230, C.N.-.

La importancia que tiene el desempeño de la función de unificación jurisprudencial, radica en dotar de unidad al ordenamiento jurídico, con miras a que las decisiones judiciales se fundamenten en una interpretación uniforme y consistente de aquél, permitiendo un grado de certeza y seguridad jurídica. De igual forma, esta función cobra mayor énfasis en un Estado Social de Derecho pues permite la realización de principios constitucionales como la igualdad -art. 13, C.N.- al posibilitar que supuestos de hecho de similares características tengan una resolución uniforme, aunque provengan de diferentes operadores administrativos o judiciales, razón por la cual, tanto legal como jurisprudencialmente, se reconoce el carácter vinculante de las sentencias de unificación. En ese sentido, esta Sala de Decisión acoge los postulados del Consejo de Estado, recordando que la misma sentencia de unificación incorporó medidas para evitar vulneración de derechos con su expedición. Así, precisó que sus reglas son de carácter vinculante para la resolución de todos los casos pendientes, excluyendo únicamente a los casos donde exista cosa juzgada, lo que no ocurre en este particular.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 21 La conclusión a la que se llega impone confirmar la sentencia de primera instancia en su integridad, por no compartir los argumentos de apelación y por verificar que no prosperan los fundamentos de nulidad argüidos con la demanda. 3.1.

Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos, no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte. 3.2.

Pronunciamiento sobre representación judicial Por virtud del memorial presentado por correo electrónico del 1º de febrero de 2023, se reconocerá personería a la abogada IVONNE ALEJANDRA LÓPEZ GÓMEZ, para representar a la parte actora en los términos de la sustitución de poder obrante en el documento 13SustituciónPoderDemandante.pdf.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001 33 33 021 2017 00368 02 22 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada IVONNE ALEJANDRA LÓPEZ GÓMEZ, con T.P. Nº 226.391 del C. S. de la J., para actuar en representación judicial de la señora ROSMINIA POSADA BUSTAMANTE, de acuerdo con la sustitución de poder presentada el 1º de febrero de 2023.

CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS9, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN MARTHA C. MADRID ROLDÁN (E) (Salvamento parcial de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 9 Firmado electrónicamente.