05001333300920180042001 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL PERSONAL DOCENTE OFICIAL E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Prestaciones sociales / DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 812 DE 2003 - Régimen pensional Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Asiste derecho al señor E.A.V.G, como beneficiario de la pensión de jubilación por servicio docente, a que el Ingreso Base de Liquidación -IBL- de la pensión sea calculado incluyendo la “Asignación Adicional Coordinador 20%”? ¿A partir de qué fecha es viable reconocer la prestación al demandante por ser la fecha en que adquirió el estatus pensional? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979, se abstuvieron de consagrar un régimen especial en materia pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho.

(…) En consecuencia, con base en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente que haya cumplido 20 años de servicio a la educación oficial y que llegue a la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres; pensión que tendrá una tasa de reemplazado equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora, en lo que tiene que ver con los factores salariales a ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 despejó las dudas que venían presentándose al respecto y que daban lugar a decisiones disímiles en materia de reliquidación pensional, pues en algunos casos la jurisdicción contenciosa venía ordenando una liquidación con base en todos los factores salariales devengados por el docente, con independencia de si se habían efectuado aportes o no frente a ellos, mientras que en otros casos se ordenaba una liquidación con inclusión, únicamente, de los factores sobre los que se hubieren efectuado aportes.

(…) Como quedó explicado en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, cuando se trata de una pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión deben ser los mismos que sirvieron de base para la liquidación de los correspondientes aportes.

Si bien la sentencia de unificación a la que se alude no existía para la fecha en que se presentó la demanda, tal decisión está en línea con la tesis adoptada por las altas corporaciones desde años atrás. La Corte Constitucional, desde el año 2013 -sentencia C-258 de 2013- y el Consejo de Estado desde, al menos, el año 2018 -sentencia unificación del 28 de agosto de 2018- han indicado que los factores de liquidación pensional solo pueden ser aquellos sobre los que se han realizado las cotizaciones respectivas.

En ese sentido, esta Sala acoge los razonamientos del Consejo de Estado, recordando que la misma sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 incorporó medidas para evitar vulneración de derechos con su expedición. Así, precisó que sus reglas son de carácter vinculante para la resolución de todos los casos pendientes, excluyendo únicamente a los casos donde exista cosa juzgada, lo que no ocurre en este particular.

(…) En consecuencia, por tratarse de un factor salarial percibido y respecto del cual se efectuaron aportes con destino a cubrir prestaciones sociales, es viable disponer su MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 2 inclusión para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión reconocida al demandante, con lo cual se respeta el postulado del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual para la liquidación de las pensiones solo se tomarán en cuenta los factores sobre los que se han efectuado cotizaciones, así como también el precedente de unificación sobre la materia por cuanto el mismo apunta al reconocimiento de los factores que son objeto de aportes.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO 05001-33-33-009-2018-00420-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN E INCLUSIÓN DE ASIGNACIÓN ADICIONAL EN INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA PERSONAL DOCENTE // FECHA DE ADQUISICIÓN DE ESTATUS PENSIONAL DECISIÓN MODIFICA PROVIDENCIA 81 LINK DEL EXPEDIENTE 009 2018 00420 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad de la Resolución 201850072207 del 9 de octubre de 2018.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 4 Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación en su condición de docente oficial, a partir del 24 de julio de 2018, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, esto es: asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, bonificación mensual docentes, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y prima de navidad.

Asimismo se depreca el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar, con los aumentos anuales de la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de las sumas con base el Índice de Precios al Consumidor -IPC- como lo ordena el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. Igualmente se pide condenar al pago de los intereses moratorios, conforme los artículos 192 y 195 del CPACA, el cumplimiento del fallo en el término de los artículos 189, 192, 194 y 195 del mismo código y condenar en costas a la entidad según el artículo 188 del CPACA en armonía con el Código General del Proceso -CGP-. 1.3.

Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante nació el 28 de mayo de 1962. El actor ha laborado como docente oficial, al servicio de la Secretaría de Educación de Medellín y afiliado el FOMAG, entre los siguientes periodos: del 29 de enero de 1998 al 30 de noviembre de 1998 en provisionalidad, del 21 de abril de 1999 hasta el 9 de diciembre de 2005 también en provisionalidad, del 16 de enero de 2006 al 9 de julio de 2006 en periodo de prueba y en propiedad desde el 10 de julio de 2006 hasta el 3 de agosto de 2018.

El 16 de agosto de 2018 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, lo cual fue resuelto negativamente a través de la resolución demandada. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante aduce que la pensión de jubilación, regulada por las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985, 71 de 1988, 115 de 1994 y demás normas que conforman el régimen de prestaciones sociales de los maestros oficiales afiliados al FOMAG, es considerada como MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 5 una retribución diferida del salario que se otorga a los docentes que superan 20 años de servicio y 55 años de edad.

Manifiesta que el demandante tiene acreditados tales requisitos, lo que le otorga el beneficio de acceder al reconocimiento prestacional bajo dicha normatividad, como derecho que no puede ser truncado por el hecho de que el último nombramiento se haya dado a partir del 16 de enero de 2006 pues para la fecha de entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 el docente ya estaba vinculado al magisterio.

Por tanto, es procedente remitirse al régimen que se encontraba vigente con anterioridad, que este caso se traduce en la aplicación de la Ley 33 de 1985. Alega que los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 conservan el régimen excepcional de pensiones, siendo los educadores que ingresan por primera vez a partir del 27 de junio de 2003 los que se rigen materia pensional por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Agrega que, en su condición de docente, el actor está excluido de la aplicación de la Ley 100, tal como lo señala su artículo 279. Con relación a la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sostiene que, si bien mediante sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, radicado 52001 23 33 000 2012 00143 01, se determinó que los factores a incluir en el Ingreso Base de Liquidación - IBL- son únicamente sobre los que se han efectuado aportes, tal regla exceptúa a los docentes afiliados al FOMAG.

Concluye que la mesada pensional reconocida bajo la normatividad prevista debe incluir los factores que sirvieron de base para los aportes y todos aquellos que constituyan salario, esto es, los que perciba el trabajador de manera habitual y periódica. 1.5. Contestación de la demanda FOMAG no dio contestación. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020, declaró la nulidad de la resolución demandada.

Ordenó el reconocimiento de la prestación a partir del 29 de enero de 2018, por ser la fecha en que el actor cumplió los requisitos de 55 años y 1000 semanas cotizadas. Además, condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma de $877.803. Como fundamentos de la decisión sostuvo que el demandante inició en la docencia y fue vinculado al FOMAG con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pues para el 26 de junio de 2003 estaba vinculado en provisionalidad; por tanto, goza de las garantías consagradas en el artículo 81 de la Ley 812, preservadas por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, y no es sujeto del régimen pensional de la Ley 100 de 1993 como equivocadamente se dijo en el acto demandado.

Sobre los factores salariales, hizo un comparativo de los factores devengados por el demandante en el último año de servicio y los del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, para indicar que en el caso del actor solo podrá incluirse la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. 1.7.

Recurso de apelación1 El apoderado del demandante solicita la revocatoria parcial de la sentencia, con el fin de que dentro del IBL se tenga en cuenta, además de lo ordenado, la asignación adicional del 20%. Argumenta que la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, a los que hace referencia la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019, son anteriores a las normas que crearon las “asignaciones adicionales”, la “bonificación mensual” y la “bonificación pedagógica” como elemento o factor de salario para todos los efectos legales, lo cual explica el que no hayan sido considerados ni incluidos en el texto de la sentencia. 1 Folios 156 a 160.

Concluye que, en virtud de tales decretos, la asignación adicional de coordinador del 20% debe ser computada como factor salarial al liquidar la mesada pensional, pues cuando el actor adquirió el estatus pensional devengaba tal factor y ostentaba el cargo de coordinador. En segundo lugar, solicita revisar y corregir la fecha de adquisición del estatus, pues de acuerdo con el cálculo de la demanda es el 24 de julio de 2018 y no el 29 de enero de 2018 como señala el fallo.

Afirma que no es correcto el cálculo del juzgado y cuyo resultado arrojó que la fecha era el 29 de enero de 2018, pues para ese momento el actor no había cumplido el requisito de edad y, además, hay un aparente error en el conteo de tiempo de servicio, pues la suma total de días laborados hasta el 18 de noviembre de 2020 es de 8.034 y no de 10.897 como se dice en la sentencia. Solicita realizar la revisión aritmética del caso y proceder con la correspondiente corrección. 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de mayo de 2022 y por auto del 12 de julio de 2022 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.

Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante2 Reitera las solicitudes formuladas con el recurso de apelación. 1.9.2. Parte demandada3 2 Documento 05MemorialDemandanteAlegatos.pdf. 3 Documento 06MemorialFonpremagAlegatos.pdf. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 8 La apoderada se refiere al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para sostener que “al existir una vinculación a partir DEL 12 DE JULIO DE 2005, al demandante se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la ley 812 de 2003 (…)”; por tanto, alega que aplican los preceptos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y el demandante no cumple con las 1300 semanas de cotización, por lo que no es procedente reconocer pensión de jubilación. Considera que la legitimada por pasiva en este caso es la Secretaría de Educación, como ente nominador, al ser quien realizó el estudio para determinar si asiste o no el derecho al reconocimiento prestacional.

Agrega que “El presente medio exceptivo se formula con ocasión a que el reconocimiento de un contrato realidad y una pensión de jubilación tienen como origen el cumplimiento de unos requisitos y tienen consecuencias jurídicas distintas que ameritan la observancia previa de unos requisitos de procedibilidad que no fueron agotados en relación con la pretensión de reconocimiento del contrato realidad al no demandarse a la Secretaría de Educación de la Alcaldía de Medellín (…)”.

Por último, apunta que la condena en costas no es objetiva sino que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto de sus actuaciones procesales. 1.9.3. Ministerio Público No presenta concepto. 1.10. Pruebas relevantes - Resolución 201850072207 del 9 de octubre de 2018, por la que se niega el reconocimiento de pensión al demandante (folios 12 y 13). - Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del actor (folios 15 y 16). - Certificado de historia laboral y de salarios del demandante (folios 17 a 22 y 60 a 67). - Derecho de petición presentado por el actor el 16 de agosto de 2018 solicitando el reconocimiento de pensión (folios 23 y 24). - Acta de posesión del demandante para el cargo nombrado mediante el Decreto 1613 del 23 de diciembre de 1997 (folio 68).

En los antecedentes administrativos allegados por COLPENSIONES en medio magnético, visible a folio 69 del expediente, obran algunos de los documentos referenciados con anterioridad. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 9 2.

CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho al señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN, como beneficiario de la pensión de jubilación por servicio docente, a que el Ingreso Base de Liquidación -IBL- de la pensión sea calculado incluyendo la “Asignación Adicional Coordinador 20%”? (i) ¿A partir de qué fecha es viable reconocer la prestación al demandante por ser la fecha en que adquirió el estatus pensional? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate: En el primer problema -(i)- se identifica un problema hermenéutico sobre las normas aplicables para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente.

Lo anterior porque la parte actora las interpreta en el sentido de que, conforme a ellas, debe incluirse la “Asignación Adicional Coordinador 20%”, adoptando así una interpretación amplia; por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 10 el contrario, el a quo no realiza dicha interpretación y considera que solo pueden tomarse en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, con lo cual adopta una interpretación restringida.

El segundo problema -(ii)- se circunscribe a un problema probatorio porque el juzgado considera demostrado que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 29 de enero de 2018; entre tanto, quien demanda sostiene que los elementos de prueba indican que adquirió el estatus el 24 de julio de 2018. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1.

Régimen pensional aplicable al personal docente oficial e Ingreso Base de Liquidación -IBL- pensional. Como punto de partida es necesario indicar que la normatividad que regula las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4, no se ha encargado de establecer un régimen especial de jubilación, pues tanto las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 como el Decreto 2277 de 1979, se abstuvieron de consagrar un régimen especial en materia pensional, al no establecer condiciones ni requisitos especiales para acceder al derecho5.

En contraposición a ello, la Ley 91 de 1989 se encargó de ratificar como aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, como norma general que regula el asunto para los empleados del sector público nacional, incluyendo a los docentes oficiales6. Asimismo, la Ley 812 de 2003 indica que los docentes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con lo cual se remite una vez más a un régimen aplicable de forma general.

Teniendo en cuenta que el régimen pensional de los docentes está previsto en normas de aplicación general y siguiendo el análisis realizado por el Consejo de Estado en la 4 En adelante FOMAG. 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006. Radicación número: 2001-07475-01 (1406-04). 6 Al respecto: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. TARSICIO CÁCERES TORO.

Bogotá D. C., 23 de febrero de 2006. Radicación número: 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04). CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C.P BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá, D.C., 31 de mayo de 2007. Radicación número: 25000-23-25-000-2002-09817-01(2848-04). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 11 sentencia de unificación del 25 de abril de 20197, corresponde definir cuáles son las normas aplicables para resolver sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y/o vejez del personal docente afiliado al FOMAG, lo cual estará determinado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio público educativo.

En efecto, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo -AL- 01 de 2005 dispone: "PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" A partir de esta norma, uno es el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG cuya vinculación se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 20038, y otro es el aplicable para quienes se vincularon desde la entrada en vigencia de la Ley 812.

Del régimen pensional aplicable dependerá el IBL de la pensión, como pasa a explicarse frente al personal docente vinculado con antelación a la Ley 812, por ser el de interés al presente asunto. - Régimen pensional para docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y señaló sus competencias en cuanto al pago y reconocimiento de prestaciones sociales compartidas con las entidades territoriales, dependiendo de la calidad del personal, según clasificación hecha en su artículo 1°, en el que se indica: “ARTÍCULO 1º.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2-2019.

Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Radicación número: 680012333000201500569-01. 8 De acuerdo con el artículo 137 de la Ley 812 de 2003, la ley rige a partir de su promulgación. Promulgación en Diario Oficial No 45.231 del 27 de junio de 2003. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 12 PARÁGRAFO.

Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” Por su parte, el artículo 15 de la misma disposición normativa, preceptúa: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En este sentido, conforme a la Ley 91 de 19899, habrán de realizarse las siguientes precisiones: (i) Como se expresa en su numeral 1°, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, respecto a prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen que venía aplicándoseles en la respectiva entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes, esto es, Ley 33 de 1985.

(ii) Respecto a docentes nacionales vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y para los mismos efectos se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 9 29 de diciembre de 1989. Diario Oficial No 39.124. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 13 No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, fue derogado el Decreto 3135 de 1968, con lo que también desaparecieron los efectos jurídicos de su Decreto reglamentario 1848 de 1969.

(iii) Finalmente, para los docentes nacionales y nacionalizados que se hayan vinculado a partir del 1° de enero de 1981 y para todos los que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, se reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año y gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, Ley 33 de 1985.

En suma, es la mencionada Ley 33 de 1985 la aplicable, como régimen general que opera, en materia de reconocimiento de pensión ordinaria de jubilación, para los empleados oficiales de todos los niveles que no se encontraran exceptuados, incluidos los docentes10. Esta ley consagra el derecho a una pensión vitalicia de jubilación bajo las siguientes condiciones y características: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. 10 “La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (incluye docentes nacionales) (…) Se destaca que esta ley en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en los artículos 1º y 25 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. C.P. TARSICIO CÁCERES TORO.

Bogotá D. C., 18 de mayo de 2006. Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01131-01(0508-05). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 14 PARÁGRAFO 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PARÁGRAFO 3 º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” (Negrillas y subrayas intencionales de la Sala) En consecuencia, con base en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tendrá derecho a una pensión de jubilación el empleado docente que haya cumplido 20 años de servicio a la educación oficial y que llegue a la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres; pensión que tendrá una tasa de reemplazado equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año11.

Ahora, en lo que tiene que ver con los factores salariales a ser incluidos en el Ingreso Base de Liquidación de la pensión, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 despejó las dudas que venían presentándose al respecto y que daban lugar a decisiones disímiles en materia de reliquidación pensional, pues en algunos casos la jurisdicción contenciosa venía ordenando una liquidación con base en todos los factores salariales devengados por el docente, con independencia de si se habían efectuado aportes o no frente a ellos, mientras que en otros casos se ordenaba una liquidación con inclusión, únicamente, de los factores sobre los que se hubieren efectuado aportes.

Dada la necesidad de sentar posición en este aspecto, la Sección Segunda definió el asunto y unificó jurisprudencia fijando la siguiente regla: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrillas del texto original).

Por consiguiente, los factores salariales a incluir en el IBL de la pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, solo pueden ser los delimitados por el artículo 3º de la citada 11 Esto, sin perjuicio de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que consagra un régimen de transición para quienes a la fecha de su promulgación, contaran con 15 años o más de servicio continuos o discontinuos, a quienes continuarían siendo aplicables las disposiciones anteriores a ésta en cuanto a edad mínima requerida.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 15 ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que son los mismos sobre los cuales la Nación debe efectuar los correspondientes aportes, a saber: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Por último, es del caso agregar que la sentencia de unificación dejó claro sus efectos, estableciendo que su contenido y reglas tienen carácter vinculante y obligatorio, de manera que las reglas jurisprudenciales fijadas en ella deben ser acogidas de forma obligatoria para resolver todos los casos pendientes, tanto en sede judicial como administrativa.

Esto, sin perjuicio de los casos en los que existe cosa juzgada, los cuales resultan inmodificables en virtud del principio de seguridad jurídica.

3. CASO CONCRETO Las pretensiones centrales de la demanda buscaban, en primer lugar, obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en favor del demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985; en segundo lugar, que la liquidación de la prestación incluyera el salario básico y los demás factores salariales devengados por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado Noveno accedió parcialmente a dichas pretensiones porque concedió el reconocimiento de la pensión en aplicación del régimen pensional que rige al personal docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, es decir, la Ley 33 de 1985; sin embargo, no acogió el reconocimiento de todos los factores salariales devengados sino únicamente el salario básico y la bonificación por servicios prestados.

Este recuento se hace para precisar que la presente instancia surge por el recurso de apelación presentado por la parte actora y con el cual se plantean dos únicas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 16 inconformidades, como son lo referente a la inclusión de un factor adicional y la fecha de adquisición del estatus pensional; por tanto, el pronunciamiento de la Sala se circunscribirá a tales argumentos de disenso.

Lo anterior en atención a los fines de la apelación y a la competencia que le asiste al superior al resolver el recurso de apelación contra sentencia, conforme lo disponen los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso -CGP-, aplicables por remisión del artículo 306 del CPACA. Por consiguiente, ningún pronunciamiento corresponde hacer con relación a los reproches presentados por el FOMAG con el escrito de alegatos de conclusión, pues se refiere a materias que no fueron objeto de apelación. No puede perderse de vista que los alegatos son una oportunidad para expresar argumentos culminantes frente a la instancia correspondiente, analizando tanto hechos como fundamentos de derecho y el trámite surtido con antelación, pero en manera alguna pueden comprenderse como una ocasión para revivir oportunidades procesales precluídas, como es la oportunidad para interponer recurso contra la sentencia, si se consideraba que la misma era adversa a los intereses de la entidad.

Adicionalmente, en los alegatos se refiere “el reconocimiento de un contrato realidad”, que en nada tiene relación con el presente proceso. Así las cosas, seguidamente se avocarán de manera independiente los dos problemas jurídicos que corresponde resolver: 3.1. Primer problema jurídico -(i)-: inclusión de “Asignación Adicional Coordinador 20%”.

Causa del problema: problema hermenéutico. Para empezar se tiene probado que el señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN se vinculó por primera vez al servicio público educativo el 18 de febrero de 1998, tal como se acredita con los certificados de historia laboral arrimados tanto por la parte actora como por la Secretaría de Educación de Medellín12, junto con el acta de posesión allegada por la citada Secretaría13.

En este último documento se encuentra que el actor fue nombrado mediante el Decreto 1613 del 23 de diciembre de 1997 y tomó posesión del cargo el día 18 de febrero de 1998. 12 Folios 17 a 21 y 60 a 64. 13 Folio

68. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 17 Siendo así y dejando a salvo la discusión atinente al régimen pensional aplicable, que quedó definida en primera instancia y respecto de la cual no se observan circunstancias para realizar modificaciones de oficio, se tiene que el régimen que regula la situación es el previsto en la Ley 33 de 1985, dada la remisión efectuada por la Ley 91 de 1989 en el literal b) del numeral 2º de su artículo 15.

Partiendo del régimen aplicable y corroborado el cumplimiento de los requisitos tiempo de servicio y edad, sobre los que se volverá más adelante, el juzgado resolvió liquidar el monto pensional con el 75% del salario promedio del último año de servicio anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionado y con base en los siguientes factores salariales: • Asignación básica mensual • Bonificación por servicios prestado No obstante, la parte apelante reclama que se incluya también la “Asignación Adicional Coordinador 20%”, el cual es un factor del que obra prueba que fue percibido por el demandante durante la prestación del servicio, tal como lo demuestran los certificados de salario allegados14.

La resolución de esta tensión jurídica dirige la atención hacia las consideraciones vertidas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 201915, a partir de las cuales se puede resolver la causa de tipo hermenéutico en el sentido de señalar que los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL pensional no pueden ser otros que los que fueron objeto de aportes.

Como quedó explicado en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, cuando se trata de una pensión reconocida con base en la Ley 33 de 1985, los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión deben ser los mismos que sirvieron de base para la liquidación de los correspondientes aportes. Si bien la sentencia de unificación a la que se alude no existía para la fecha en que se presentó la demanda, tal decisión está en línea con la tesis adoptada por las altas corporaciones desde años atrás. La Corte Constitucional, desde el año 2013 -sentencia C-258 de 2013- y el Consejo de Estado desde, al menos, el año 2018 -sentencia 14 Folios 22 y 65 a 67. 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación. Sentencia SUJ-014 -CE-S2-2019.

Bogotá D.C., 25 de abril de 2019. Radicación número: 680012333000201500569-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 18 unificación del 28 de agosto de 201816- han indicado que los factores de liquidación pensional solo pueden ser aquellos sobre los que se han realizado las cotizaciones respectivas.

Así las cosas, por virtud de la constitución, la ley y las reglas jurisprudenciales, los factores salariales a incluir son los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 198517, entre los cuales no se encuentra expresamente la denominada “Asignación Adicional Coordinador 20%”; sin embargo, el mismo artículo 1º de la Ley 62 de 1985 dispone que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” En ese orden de ideas no puede dejarse de lado que la asignación que se reclama fue creada, entre otras normas antecesoras, por el Decreto 317 de 2018 como una remuneración mensual y adicional para el personal docente que cumpla determinadas labores, como el desempeñarse como rector, coordinador y director de institución educativa.

Además, los decretos que crean la asignación adicional determinan que sobre tales asignaciones se efectúan aportes, como puede verse en el artículo 9º del Decreto 317 de 2018, vigente para el periodo en discusión, que disponía: “ARTÍCULO

9. CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO Y PAGO. El reconocimiento y pago de las asignaciones adicionales de que trata el presente Decreto está sujeto al cumplimiento de las siguientes condiciones: a. El cálculo de cada uno de los porcentajes de las asignaciones adicionales debe realizarse sobre la asignación básica mensual que le corresponda al respectivo docente o directivo docente, según lo señalado en el presente Decreto. 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018.

Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 17 - Asignación básica - Gastos de representación - Prima de antigüedad - Prima técnica - Prima ascensional - Prima de capacitación - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 19 b. Para el reconocimiento y pago del porcentaje adicional previsto por la oferta de doble y triple jornada, se requiere que hayan contado previamente a su funcionamiento con la autorización de la correspondiente secretaría de educación de la entidad territorial certificada. c. Las asignaciones adicionales se tendrán en cuenta, además de lo señalado en el Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” (Negrillas intencionales de la Sala).

La misma previsión de cotización consta en el literal c) del artículo 9º del Decreto 1017 de 2019, que derogó a su antecesor Decreto 317 de 2018, así como en los sucesivos decretos expedidos con posterioridad con el objeto de modificar la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes: Decreto 319 de 2020, Decreto 965 de 2021, Decreto 449 de 2022, Decreto 887 de 2023 y Decreto 284 de 2024.

En consecuencia, por tratarse de un factor salarial percibido y respecto del cual se efectuaron aportes con destino a cubrir prestaciones sociales, es viable disponer su inclusión para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación de la pensión reconocida al demandante, con lo cual se respeta el postulado del artículo 48 de la Constitución Política, según el cual para la liquidación de las pensiones solo se tomarán en cuenta los factores sobre los que se han efectuado cotizaciones, así como también el precedente de unificación sobre la materia por cuanto el mismo apunta al reconocimiento de los factores que son objeto de aportes.

Decisión similar a la presente fue adoptada por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 2022, donde se argumentó lo siguiente: “Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por la actora durante el mencionado periodo, comprendido entre el 27 de junio de 2016 y el 27 de junio de 2017, —asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, «HE adultos Lic.

Y Prof. 2A con especialización (d.127)», sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones docentes—, se concluye que los únicos factores salariales que coinciden son la asignación básica y las horas extras, razón por la cual, en principio, serían los únicos a incluir en la base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación. Sin embargo, advierte la Sala que la asignación adicional que devengó la demandante durante el año anterior a la adquisición del derecho, pese a no estar señalada de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, debe ser incluida, por disposición de los respectivos decretos anuales de salarios expedidos por el Gobierno nacional para el personal docente.

En efecto, como lo recordó esta Sala en anterior oportunidad,18 de tiempo atrás, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente — Decreto Ley 2277 de 1978— y del Estatuto de Profesionalización Docente — Decreto Ley 1278 de 2002— han 18 " Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de septiembre de 2020, radicado 52001 23 33 000 2016 00146 01 (2953-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 20 establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

En este sentido, los decretos dictados para los años 2016 y 2017 bajo cuya vigencia se consolidó el último periodo de servicio de la demandante, anterior a la fecha del estatus, disponían lo siguiente: (…) Pues bien, en el sub lite, el certificado de salarios expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio da cuenta de que la demandante, durante el año anterior a la consolidación del derecho, devengó asignación adicional coordinador 20%, asignación básica, «HE adultos Lic.

Y Prof. 2A con especialización (d.127)», sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones docentes. Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.

Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Por consiguiente, de conformidad con las respectivas disposiciones de cada uno de los decretos citados, la mencionada asignación adicional debe tenerse en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En ese sentido, es deber de la entidad empleadora efectuar las respectivas cotizaciones.”19 En orden a lo anteriormente expuesto se modificará la parte resolutiva de la sentencia para incluir, además de los factores reconocidos en primera instancia, la “Asignación Adicional Coordinador 20%” como factor salarial dentro del IBL pensional. 3.2.

Segundo problema jurídico -(ii)-: fecha de adquisición del estatus pensional. Causa del problema: problema probatorio. Entendiendo la adquisición del estatus pensional como el momento en que la persona satisface, en su totalidad, los requisitos para acceder al reconocimiento de la prestación, se tiene que, bajo los preceptos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el estatus pensional se adquiere una vez el empleado oficial cumpla con 20 años continuos o discontinuos de servicio y llegue a la edad de 55. 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Bogotá, 25 de agosto de 2022. Radicación número: 66001 23 33 000 2019 00076

01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 21 Respecto del requisito de edad no existe controversia, ya que se comparte que el demandante nació el 28 de mayo de 1962, como se indica en su registro civil de nacimiento20, por lo que adquirió la edad mínima el día 28 de mayo de 2017.

El debate se cierne sobre el tiempo de servicio, respecto del cual las pruebas del proceso indican los siguientes periodos laborados por el demandante como docente, mismos que arrojan el resultado que se indica en el cuadro correspondiente: PERIODOS REPORTADOS DÍAS COTIZADOS Fecha de inicio Final 18 de febrero de 199821 30 de noviembre de 1998 283 21 de abril de 1999 9 de diciembre de 2005 2389 16 de enero de 2006 9 de julio de 2006 174 10 de julio de 2006 Corte a 13 de agosto de 201822 4354 Total días cotizados hasta fecha de corte 7200 Efectuando la conversión de 7200 días a años laborados (7200/360), se tiene que el día 13 de agosto de 2018 se cumplieron los 20 años mínimos de servicio exigidos al demandante para acceder a la pensión de jubilación. Así las cosas, la causa del problema probatorio se resuelve para sostener que las pruebas del proceso acreditan que el señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN adquirió el estatus de pensionado el 13 de agosto de 2018, fecha que se toma como referente para el reconocimiento y pago de la prestación. Por lo anterior, se modificará la sentencia apelada para ordenar el reconocimiento y pago a partir del día siguiente a la adquisición del estatus pensional. 3.3.

Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 20 Folio 15. 21 Se advierte que a folio 68 obra acta de posesión, con base en la cual se debe establecer la fecha de inicio. 22 De conformidad con el último certificado laboral que data del 7 de enero de 2020, que obra a folios 60 y 61, para tal fecha el demandante continuaba en servicio activo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) RADICADO: 05001 33 33 009 2018 00420 01 22 Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos tanto de la entidad demandada como de la parte actora se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 3 de diciembre de 2020, el cual quedará en concordancia con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia y al siguiente tenor literal: “SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer una pensión de jubilación en favor del señor ELKIN ALONSO VARELA GUZMÁN, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (del 13 de agosto de 2017 al 13 de agosto de 2018), teniendo en cuenta los factores salariales de asignación básica, bonificación mensual y “Asignación Adicional Coordinador 20%”.

El FOMAG deberá reconocer y pagar la pensión de jubilación así liquidada desde el día siguiente en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, es decir, desde el 14 de agosto de 2018. Las sumas a pagar por concepto del restablecimiento del derecho ser indexadas y se advierte que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, la fórmula deberá aplicarse mes por mes, con base en el índice inicial vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, con fundamento en lo expuesto en esta sentencia.

CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS23, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN MARTHA C. MADRID ROLDÁN (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 23 Firmado electrónicamente.