05001333301120130007002 · Tribunal Administrativo de Antioquia

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Daño antijuridico / LA ACTIVIDAD MÉDICA - en relación con el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado Síntesis del caso: En atención a lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, deberá esta Sala establecer si la demandada COMFENALCO E.P.S y la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, son responsables, administrativa y patrimonialmente, por los daños y los perjuicios ocasionados a los demandantes derivados de la prestación de servicios de salud a la menor J.V.J; y, en consecuencia, si se encuentran acreditados todos los elementos que permitan predicar la responsabilidad del Estado y el consecuente reconocimiento del daño y los perjuicios reclamados.

Extracto: (…) La responsabilidad del Estado parte de la existencia de un daño demostrable que consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado que no debe ser soportado por el administrado. Luego, debe comprobarse la viabilidad que tal daño pueda ser endilgado al Estado, esto es, que el perjuicio o menoscabo pueda ser atribuido fáctica y jurídicamente a una entidad de derecho público de acuerdo con los razonamientos que se elaboren para ello, como, por ejemplo, la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. (…) Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. (…) La responsabilidad por el ejercicio de la actividad médica o la prestación de servicios de salud resulta ser de gran importancia porque involucra, de un lado, la salud como derecho fundamental y porque tiene una relación inescindible con el derecho a la vida y a la integridad personal y, de otro lado, porque involucra el ejercicio de un actividad profesional, científica y lícita como lo es la medicina.

(…) No obstante, existe consenso actual acerca de que la responsabilidad por la actividad médica se rige, en línea de principio, por el régimen subjetivo –falla probada-, lo que exige un esfuerzo en la actividad probatoria de quien demanda, por cuanto incumbe al actor demostrar el contenido obligacional desatendido por la entidad o profesional de la salud y que conllevó a la materialización del daño, bien porque no se hizo la prestación del servicio, se generó un error de diagnóstico, no se siguió el protocolo que exige la lex artis o se presentaron reparos en la oportunidad o calidad de la atención. En todo caso, la jurisprudencia ha dicho que, en algunos casos excepcionales, conforme a las circunstancias particulares, puede trasladarse la carga de la prueba a la parte que esté en mejores condiciones de acreditar el hecho.

(…) En este punto, debe recordarse que para predicarse la responsabilidad de la actividad médica deben demostrarse fehacientemente los elementos que la estructuran, es decir, que se debe acreditar que el acto médico fue imprudente, negligente o con falta de pericia o que se violaron los reglamentos debidos según la lex artis de la profesión médica y que esa sea la causa de los resultados perjudiciales o dañosos para el paciente.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 2 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Sexta de Decisión Oral Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA1 – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN LLAMADAS EN GARANTÍA: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, LIBERTY SEGUROS S.A. Y HOME GROUP S.A.S RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 ASUNTO: SENTENCIA Nº 073 TEMA: FALLA EN EL SERVICIO DE SALUD- CARGA DE LA PRUEBA- INSTITUCIÓN DE PRIMER NIVEL- REVOCA LA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ A LAS PRETENSIONES.

NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por COMFENALCO E.P.S. y de manera adhesiva por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 21 de noviembre de 2018, mediante la cual, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con ocasión a los daños y a los perjuicios causados por las acciones y/u omisiones desplegadas por las entidades demandadas, respecto a la prestación de servicios de salud de la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ, que derivaron en su muerte.

ANTECEDENTES Los señores LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA, LUIS ANÍBAL VILLA QUINTERO, GILMA QUINTERO DE VILLA, JESÚS MARÍA VILLA HERRERA, IVÁN DE JESÚS JIMÉNEZ BEDOYA, MARY LUZ JIMÉNEZ BEDOYA, BLANCA CECILIA JIMÉNEZ BEDOYA, BLANCA EDILIA VILLA QUINTERO RUTH CECILIA VILLA QUINTERO Y NELFI JANNETH VILLA QUINTERO;– 1 La Clínica Occidente de Otorrinolaringología desde 2015 se denomina Clínica de Otorrinolaringología de Antioquia –ORLANT REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 3 Quienes actúan en nombre y representación propia-; a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante C.P.A.C.A.), instauran demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y LA EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN, como consecuencia de los daños y perjuicios causados por las acciones y/u omisiones desplegadas por la demandada respecto a la prestación de servicios de salud de la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ, que derivaron en su muerte.

PRETENSIONES La parte accionante pretende que se declare administrativamente responsable a las demandadas por los daños y perjuicios causados a los demandantes en hechos acaecidos el 26 de agosto de 2011, por las acciones y/u omisiones desplegadas respecto a la prestación de servicios de salud a la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ; y, que, consecuentemente, se les condene al pago de los perjuicios morales, daño a la vida de relación, alteración de las condiciones de existencia y daño al proyecto de vida, a la salud, y lucro cesante consolidado y futuro.

HECHOS Se señala en la demanda, como hechos relevantes, que, a la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ de 8 años, se le realizó el 12 de agosto de 2011, la intervención quirúrgica denominada “adenoamigdalectomía” en la Clínica de Otorrinolaringología de Occidente S.A., por el doctor Jaime Palacio Martínez quien en revisión postoperatoria realizada el 23 agosto de la misma dictaminó: “escaso tejido de granulación en orofaringe”.

Se indica que, el 26 de agosto de 2011 siendo a 1:30 de la mañana, la menor empieza a tragar y luego botar sangre por la boca, por lo que, los padres la conducen inmediatamente a los servicios de Urgencias asignados por la EPS COMFENALCO denominada BIOSIGNO IPS, ubicada en el sector del Barrio la América de Medellín y a las 3:23 de la mañana la niña es recibida por el médico DANIEL CARDONA CORREA, quien anota en su informe: "Motivo de la consulta: está sangrando mucho, según la madre.

Al examen físico encuentra pilares y cavidad amigdaliana con coágulos y sangrado reciente.” REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 4 Pasa a la niña a urgencias para manejo analgésico y "se definirá evaluación por ORL prioritaria", anota en la historia clínica.

Ordena se le aplique dipirona y metoclopramida. Se evidencia salida de sangrado abundante con coágulos por boca y nariz. Diagnóstico: hemorragia de la garganta. Deja en observación y "xx para evaluación por ORL". Increpa que, de la historia clínica surge como verdad incuestionable la existencia de una falla en la prestación de los servicios de salud a la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ, por parte de las entidades convocadas que sustenta en las siguientes afirmaciones: - “13.1.

Porque pese a que la cirugía que se le realizó a la niña inicialmente tuvo plena justificación (adenoamigdalectomía) y aparentemente no tuvo complicación alguna hasta el momento de revisión por el otorrinolaringólogo. Sin embargo, el sangrado por la zona quirúrgica revela que hubo dehiscencia (La dehiscencia por herida es la separación de las capas de una herida quirúrgica, es decir se abre por el sitio de sutura) de la misma, lo cual provocó el sangrado.

Dicha situación pudo deberse entre otras a técnica incorrecta de sutura usada para cerrar el área operatoria y/o a mala técnica de cerrado al momento de la cirugía por parte de quienes intervinieron la niña en la Clínica de Occidente de Medellín. - 13.2. Porque pese a que el médico que recibió a la niña en BIOSIGNO desde la primera evaluación, puso como diagnóstico: “hemorragia de la garganta para lo cual se definirá evaluación por otorrinolaringólogo prioritaria” fue consiente (sic) de la gravedad del caso, pero sin embargo se limitó a dejar a la niña en observación, sin intentar detener la hemorragia. - 13.3.

Porque el vómito de sangre abundante, acompañado de dolor abdominal (más de medio litro según cuenta en la historia clínica, a las 5:14 minutos), pone en riesgo la vida de una niña de 8 años y 30 kilos de peso como era el caso de la menor JOHANA VILLA y sin embargo, en ningún momento, mientras estuvo viva, el médico tratante de urgencias de BIOSIGNO realizó maniobra alguna para detener el sangrado. - 13.4.

Porque el médico tratante se limitó a escribir en la Historia clínica "estable hemodinámicamente, con taquicardia. Posiblemente requerirá transfusión de sangre". Pero la taquicardia (aumento de la frecuencia a la que trabaja el corazón) era una muestra de que no estaba estable hemodinámicamente y lo que es peor, pensar que la niña "requerirá" (en un futuro) transfusiones de sangre, cuando la realidad era que la necesitaba en ese momento o lo más pronto posible y nunca se le suministró. - 13.5.

Porque los médicos de BIOSIGNO al no realizarle las transfusiones de sangre que la niña requería, limitaron su esperanza de sobrevivir a la hemorragia ya que la pérdida de sangre de la niña fue mayor a 1.5 litros lo cual colocaba en inminente riesgo su vida considerando las necesidades volumen de sangre circulante para una persona de 30 kilos de peso. - 13.6.

Igualmente los médicos mostraron su negligencia e impericia cuando la niña según las anotaciones de la Historia clínica *ha vomitado aproximadamente litro y medio de sangre, más el sangrado por boca y nariz", concluyendo que JOHANA "está en alto riesgo de inestabilidad hemodinámica", cuando los signos y síntomas que presentaba, diaforesis (sudoración profusa), taquicardia, somnolencia progresiva, hipotensión arterial, oliguria (disminución del volumen de la orina) entre otros, mostraban todo lo contrario a lo afirmado por el médico, es decir ya estaba en inestabilidad hemodinámica y no en riesgo de la misma. - 13.7.

Porque en tres ocasiones el médico trata de intubar a la paciente y todos sus intentos son fallidos, lo que es otra muestra de la impotencia y/o impericia mostrada por el médico en el manejo del caso de JOHANA quien fallece exactas 5 horas después de llegar al servicio de urgencias (llegada 3:23 y pupilas midriáticas y paralíticas, que son signo de muerte cerebral, a las 8:23 del 26 de agosto de 2011).

Porque a pesar de que se había informado sobre el caso de la niña al centro regulador por parte de los galenos de BIOSIGNO, la ambulancia para el traslado de la menor llega solo cuando la niña ya ha fallecido, lo que demuestra una falla protuberante en los servicios de urgencias y centro regulador de esta entidad al no disponer oportunamente de los recursos que se exigen para esta clase de emergencias. - 13.9.

Porque durante las 5 horas que permaneció la niña en el servicio de urgencias el médico que la atendió no trató de detener la hemorragia y se limitó a ordenar que se le aplicara solución salina en gran cantidad, consciente como siempre estuvo de que lo que necesitaba la niña era sangre de su mismo grupo que reemplazara la perdida. - 13.10.

Porque el centro de urgencias de BIOSIGNO, no tenía disponible el médico especialista en otorrinolaringología, tampoco banco de sangre para atender la emergencia ocurrida con la niña JOHANA VILLA, y sin embargo, NO remitió oportunamente a la paciente al centro de salud de mayor complejidad que si los tuviera; tampoco contaba con la ambulancia disponible para la remisión de la paciente, a sabiendas que tenían que contar con este recurso en urgencias 24 horas al día. - 13.11.

Porque en las condiciones en que estaba la niña, desde el momento de su primera hematemesis, el traslado a un centro de atención de mayor complejidad (Clínica COMFENALCO) debía hacerse en ambulancia, con personal especialmente preparado para prestar atención requerida por los pacientes, en este caso para JOHANA. A pesar de la urgencia del caso y de la prioridad que se le debe dar a un niño, la ambulancia llegó demasiado tarde.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Once (11) Administrativa Oral del Circuito de Medellín, en Sentencia del 21 de noviembre de 2018, de un lado, declaró probada la excepción relativa a la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN (hoy Distrito Especial de Ciencia Tecnología e Innovación de Medellín) y EL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, exoneró de responsabilidad a la Clínica de Occidente de Otorrinolaringología de Antioquia2 – ORLANT S.A.- y declaró a la EPS Comfenalco y/o a su sucesor procesal, patrimonialmente responsable por la muerte de la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ, en hechos ocurridos el 26 de agosto de 2011.

Así mismo, condenó a la Previsora S.A. Compañía de Seguros a reembolsar a la EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN Y/O A SU SUCESOR PROCESAL, el valor de la condena, en la suma que exceda el deducible pactado, suma que no podrá superar el límite máximo de responsabilidad estipulado. Luego de realizar el estudio del material probatorio allegado al plenario, concluyó que: 2 La Clínica Occidente de Otorrinolaringología desde 2015 se denomina Clínica de Otorrinolaringología de Antioquia –ORLANT REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 6 “Como se ve la historia clínica no puede ser más reveladora de como la pequeña permaneció en la IPS BIOSIGNO desangrándose, hasta cuando tardíamente se intentó su traslado a otra entidad hospitalaria, hora para la cual la pequeña paciente de 8 años ya estaba falleciendo.

En ese orden de ideas no puede estar más clara la responsabilidad de la entidad Comfenalco, y no son plausibles sus exculpaciones respecto de las dificultades para el traslado, toda vez que tal y como se refiere en la experticia realizada por el CES “desde el momento del ingreso se permite asegurar que es necesario la remisión de la niña a un nivel de mayor atención”, pues era previsible que la paciente no podía seguir viva y expulsando sangre de forma abundante y continua hasta las 8 de la mañana que era el plan inicial del médico CARDONA.

Dicho de otra manera sí desde el momento en que la niña llegó al centro de urgencias a las 3 y 23 de la mañana, se hubiese llevado a cabo la remisión tal y como lo encontró adecuado la experticia del CES, o sí en ese momento se hubiera informado a la familia la real condición de gravedad de la paciente, seguramente hoy no estuviéramos hablando del fallecimiento de la pequeña, pues en tales condiciones incluso la misma madre hubiera buscado la manera de llevar a su hijita aun lugar donde pudiera recibir la ayuda que necesitaba.

Pero como el médico CARDONA, decidió minimizar el caso y optó por esperar hasta las 8 de la mañana que llegara un otorrino, la condición de la pequeña se tornó irreversible. Tampoco es admisible sostener que la paciente llegó en muy buenas condiciones de salud y que súbitamente empeoró su condición, toda vez que en la historia clínica quedó claramente documentado, que para la hora de la consulta 3 y 23 de la mañana, la niña llegó sangrando abundantemente y que estaba así desde la 00:00 horas, luego era claro que el caso no correspondía a cualquier sangrado mínimo que se curara con unos sueros y analgésicos que fue el tratamiento dispensado a la menor.

Y es que la niña tenía como antecedente haber sido sometida 15 días antes a una intervención quirúrgica de amígdalas (fol. 88) de manera que si presentaba sangrado proveniente de la boca, era evidente aun para una persona sin ningún conocimiento de medicina que en algún punto de la zona intervenida se hallaba el sangrado y que esta clase de situaciones no se curan con analgésicos, sino reinterviniendo el sitio con nueva sutura o con electrobisturí como lo refirieron los otorrinos que declararon en el proceso.

En efecto de acuerdo con el testimonio rendido por el Dr. JAIME PALACIO MARTÍNEZ, médico cirujano especialista en otorrinolaringología y quien fue el profesional que le practicó a la menor la cirugía de ADENOAMIGDALECTOMÍA y el Dr. HERNÁN DARIO GONZÁLEZ NOREÑA, otorrinolaringólogo, el sangrado postoperatorio de amígdalas y de adenoides en niños constituye una urgencia, por lo que se debe intervenir inmediatamente al paciente, toda vez que hay que cauterizar el sitio de sangrado con electrobisturí o poner nuevamente material de sutura y por tanto, se debe llamar al especialista.

La anterior manifestación es concordante con lo consignado en el dictamen pericial elaborado por el CES, que sostiene: "En caso de sangrado agudo, la mejor forma de intervención siempre será detener el sangrado, esto en el caso del lecho adenoideo y amigdalino se debe hacer por inspección directa, bajo anestesia y con elementos adecuados, sean puntos de sutura o electrocauterio.

Estos procedimientos son competencia del ORL quien tiene el entrenamiento y la idoneidad. En manos del médico general no es posible ni siquiera el taponamiento o la presión directa del sitio de sangrado, ya que esto produciría obstrucción de vía aérea, excepto en pacientes con anestesia general e intubación oro o naso traqueal" (fol. 1194 y s.s.) Así las cosas, la historia clínica, los testimonios recibidos, el interrogatorio de parte de los demandantes y el dictamen pericial, llevan a la conclusión de que COMFENALCO EPS, no cumplió las obligaciones que le correspondían como entidad de primer nivel.

REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 7 El art. 3 literal e) del Decreto 4747 de 2007, por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones, determina lo siguiente: "e. "Referencia y contrarreferencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.

La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud, la contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnostica”.

(…) Por su parte el art. 17 de mismo indica: … La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago.

Parágrafo. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse para la operación del proceso de la referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según el caso.” (negrilla ajena al texto original). En consecuencia Comfenalco tenía la obligación de garantizar los servicios en el nivel de complejidad requerido por la niña JOHANA VILLA JIMÉNEZ, y para tal fin, podía apoyarse en los centros reguladores de urgencias y emergencias, con otras instituciones con las que hubiera suscrito contratos o convenios, no obstante conforme al documento obrante a folio 1191, la EPS COMFENALCO sede BIOSIGNO IPS LA AMÉRICA, no solicitó al CRUE de la secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia, servicios de salud para la paciente JOHANA VILLA JIMÉNEZ, en sus componentes de urgencias y electivas, ni de apoyo a la regulación por parte del prestador de servicios, para el día 26 de agosto de 2011.

(…) Cabe indicar que conforme al consentimiento informado suscrito por la señora LUZ ADRIANA JIMÉNEZ visible a folio 176, una de las complicaciones más comunes derivadas de la adenoamigdalectomía, es el sagrado con necesidad de intervenir nuevamente para controlarlo. Las intervenciones quirúrgicas conllevan riesgos inherentes que tratados adecuada y oportunamente pueden ser exitosamente superados, caso que no fue el de la niña JOHANA VILLA, toda vez que no contó con la buena fortuna de llegar a un sitio idóneo o por lo menos de haber sido atendida por un profesional de la salud que hubiera advertido sus familiares del riesgo inminente en que se encontraba la menor.

Y es que la muerte de la niña JOHANA VILLA corresponde a un evento que claramente pudo ser evitado. (…) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 8 Recapitulando, la entidad demandada EPS COMFENALCO, será condenada, toda vez que las pruebas demostraron con certeza, que omitió remitir oportunamente a la paciente JOHANA VILLA al nivel de atención que requería, lo que ocasionó su deceso.” RECURSO DE APELACIÓN COMFENALCO EPS presentó recurso de apelación3, en el cual, solicitó sea revocada la Sentencia de Primera Instancia y, por consiguiente, se nieguen las pretensiones de la demanda; para lo cual, realizó un recuento de los testimonios obrantes en el plenario, haciendo énfasis en los siguientes: Dr. Jaime Palacio Martínez – Médico especialista en Otorrinolaringología, del que resalta “… nunca nos enteramos que ella había sangrado en el post operatorio, pero si hablamos de hemorragias post operatorias.

Es de anotar que la incidencia de post operatorio es muy baja, es más o menos del 2%, se presenta entre el día 5 y 9, es muy raro que se presente esto desde el día 10. Pudo haber sido la ingestión de alimentos, como tostadas, patacones, cosas duras que pueden aporrear las amígdalas, o ejercicio excesivo que pudiera desplegarse la costra prematuramente.

(…) la niña estaba completamente normal. No necesitaba ningún examen adicional, y lo que se hizo fue decirle a la mamá que ya podía cambiar la dieta. (…) Pero hacemos mucho énfasis en el sangrado no solo para que lo tengan como riesgo sino para que los padres nos avisen en caso de sangrado porque en última instancia puede llevar a la muerte de un niño.” Dr. Hernán Darío González Noreña – Médico especialista en otorrinolaringología, del que resalta: “Cuando los pacientes salen de cirugía quedan con los teléfonos para que llamen en caso de presentarse algo.

Para que se notifique a cualquier hora que se presente una complicación, de hecho hay un convenio con la Clínica del Ces y al paciente se le informa que en caso por ejemplo de una hemorragia inmediatamente debe comunicarse con la clínica y si no se logra comunicar debe consultar a la clínica Ces donde es atendida o se atiende al paciente y además allá tienen toda la información de los Otorrinos que trabamos (sic) en la Clínica Orlant.

(…) Normalmente a los padres se les notifica que si se presenta una hemorragia se debe comunicar con la clínica para que se le notifique al médico de tal complicación. La indicación puntual es que se comunique con la clínica.” 3 Folios 1421 y ss. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 9 Señora Luz Adriana Jiménez Bedoya- Madre de la menor, del que destaca: “Siendo la 1:30 am me di cuenta que la niña estaba tragando mucha saliva mientras dormía y me pareció muy extraño que pasara eso pues porque por eso mismo la había hecho operar.

(…) empezó a sangrar con costra. (…) Pues haber, la verdad fue temor. A mí nunca me dijeron que la llevara allá. Solo a un sitio de urgencias (…) No me informé bien y pensé que si la llevaba a la clínica Orlant no me la recibían. (…) a mi el doctor me dijo todo de manera verbal porque ese día estaba como deprisa. No medió incapacidad o recomendaciones por escrito.” Afirma con relación a la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero que, según el Consejo de Estado “hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida, la esencia del caso fortuito está en la imprevisibilidad” (Sentencia 29 de agosto de 2016 C.P Ramiro Pasos Guerrero) pues de acuerdo a lo probado en el proceso se demostró que, solo hasta el 26 de agosto de 2011, es decir, después de 14 días de realizada la intervención la menor presentó sangrado y según el Dr. Jaime Palacio Martínez (Otorrinolaringólogo) este asunto pudo presentarse por la dieta, por ejercicio físico, desprendimiento de la costra o por ingestión de alimentos inadecuados los cuales pudieron aporrear el lugar de las amígdalas.

Refiere que, según lo mencionado por el galeno, 11 de cada 35 mil niños puede presentar hemorragia o sangrado luego de la cirugía, por lo que la sintomatología que presentaba la paciente el día de su fallecimiento no era previsible en lo absoluto. Pues como se evidencia del testimonio del Dr. Palacio Martínez, la menor presentó un cuadro clínico completamente extraño, poco común. Disiente también, de la afirmación realizada por el Despacho de Primera instancia, respecto a que los padres no omitieron el deber de autocuidado al acudir a BIOSIGNO IPS ante el sangrado de la garganta, en tanto quedó demostrado que el médico que operó a la menor Villa Jiménez, les informó posterior a la cirugía y en la revisión, sobre las posibles complicaciones derivadas de la intervención que se le había realizado a la paciente, sobre los cuidados que habrían de tenerse en el postoperatorio y sobre los signos de alarma, dentro de los cuales se incluía la hemorragia amigdalina como uno de los más graves, por ende el hecho de haber sido conducida la niña a una institución de primer nivel complejidad en vez de haber sido llevada a un centro de salud de mayor nivel de atención y mejor dotado, significó un descuido o falta de atención al deber de autocuidado que tenían sus padres, pues si bien es cierto que no puede exigirse a los padres REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 10 que tengan conocimientos médicos, si debían conocer la situación de su hija, su tratamiento y las recomendaciones.

Agrega que en el proceso no se logró comprobar que no fue la cirugía realizada a la menor la que la llevó a la muerte, como tampoco, que fueron los servicios prestados por COMFENALCO EPS, los que acabaron con su vida, pues no hay prueba contundente que demuestre que, si la menor hubiese llegado a la Clínica Orlant horas antes, o si se hubiere remitido desde los inicios de la sintomatología a una clínica de mayor nivel el resultado podía haber sido distinto.

De otro lado, explica que con ocasión del trámite de liquidación de forzosa administrativa del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, mediante Resolución No. 000932 del 10 de abril de 2017 el Agente Especial Liquidador, declaró configurado el desequilibrio financiero y decidió rechazar totalmente las obligaciones litigiosas y declaró la imposibilidad material y financiera de constituir reservas técnicas y económicas, con lo cual en adelante en caso de producirse cualquier tipo de condena no sería posible efectuar el pago por el agotamiento total de los activos.

Informa que, a través de la Resolución No. 000933 del 12 de abril de 2017 se declaró terminada la existencia legal del PROGRAMA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO EN LIQUIDACIÓN DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, y en ella se consagró de manera expresa que no existe subrogatario legal, sustituto o sucesor procesal, mandato con representación, patrimonio autónomo o cualquier otra figura jurídico procesal que surta los mismos efectos, que pueda ser parte procesal en representación de la extinta entidad.

Informa que en virtud el contrato de seguros allegado al proceso, debe ser la Previsora S.A. directamente la responsable de la condena en caso de que se confirme la decisión Frente al llamamiento en garantía realizado a HOME GROUP S.A.S., afirma que, según la historia clínica que obra en el expediente, el traslado en ambulancia fue solicitado a las 6:27 a.m. del 26 de agosto de 2011, habiendo llegado el vehículo cerca de las 8:00 am, de lo cual se concluye que HOME GROUP S.A.S. habría tardado aproximadamente una hora y media en REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 11 atender la solicitud del servicio aun estando obligada en virtud del contrato a prestar el servicio de transporte medicalizado en condiciones de oportunidad y eficiencia. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS4 apeló la decisión de primera instancia, frente al llamamiento en garantía explicó que en el presente caso la póliza tenía la modalidad de cobertura Claims Made que se según lo estipulado en el artículo 4° de la Ley 389 de 1997, refiere a: “Artículo 4: En el seguro de manejo de riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación (Negrilla fuera del texto original)” Es así como al remitirse a la hoja anexa #1 de la póliza con fundamento en la cual se llama en garantía, donde se indica con claridad la modalidad de cobertura a la que se encuentra sujeto el contrato: “R.C. Profesional médico: RC como consecuencia de cualquier ‘acto médico’ derivado de la prestación de servicios profesionales de atención en la salud de las personas, de eventos que sean reclamados y notificados por primera vez durante la cobertura.” En tal virtud resulta evidente que para el momento de la primera reclamación la póliza no se encontraba vigente, y por ende no puede otorgársele cobertura al caso concreto.

De otro lado, frente a la responsabilidad de COMFENALCO EPS, afirma que erró el fallador al tener por probado, sin estarlo que existió una falla en la prestación del servicio de salud por parte del doctor DANIEL CARDONA CORREA, cuando de las pruebas recaudadas se puede concluir que el fallecimiento de la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ se trató de la materialización de un riesgo inherente.

Explica que la menor no presentó un sangrado profuso por un término de 5 horas y 50 minutos antes de que se tomara la decisión de remitir a la paciente, puesto que de la historia clínica y la declaración de la demandante LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA se extrae que la menor presentaba “saliva con sangre” y no un sangrado profuso, como indica la A quo. 4 Folio 1426 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 12 Asimismo, afirma que la Juez de primera instancia se equivocó al valorar las declaraciones rendidas por los médicos PALACIO MARTÍNEZ y GONZÁLEZ NOREÑA, quienes manifestaron que la hemorragia posquirúrgica de amígdalas constituye un riesgo inherente al procedimiento, que en casos absolutamente extraños puede generar el fallecimiento de la paciente.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA LIBERTY SEGUROS5 presentó escrito de alegatos, en el que afirma que no puede estudiarse en esta instancia la responsabilidad de la CLÍNICA OCCIDENTE DE OTORRINOLARINGOLOGÍA, puesto que fue exonerada en primera instancia y tal decisión no fue apelada. Afirmó que el sangrado que presento la menor no fue atendido en ORLANT y tampoco fue consultado con el médico que la operó; por lo tanto, no se acreditó el nexo causal ni la responsabilidad y mucho menos la culpa.

Agregó que las condiciones de la póliza estipulan que esta opera bajo la modalidad de ocurrencia, cobertura hasta por un periodo máximo de dos (2) años, para reclamaciones que se formulen con posterioridad al vencimiento de la vigencia de la póliza. COMFENALCO EPS (Liquidado)6 ratificó los argumentos del recurso de apelación. MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL7 afirma que al momento de fallar se debe tener en cuenta que ninguno de los hechos narrados hace alusión y/o comprometen la responsabilidad de la Cartera Ministerial.

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA8 explica que la parte actora no demostró en qué momento el ente territorial incumplió las funciones y deberes que conforman su perfil orgánico y funcional, es decir que los hechos que se imputan como generadores del daño no están referidos a configurar la responsabilidad de la entidad. CLÍNICA DE OCCIDENTE DE OTORRINOLARINGOLOGÍA S.A. hoy CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA S.A. - ORLANT S.A.9, en el escrito conclusivo expresó que no se demostró que la causa 5 Folio 1453 6 Folio 1459 7 Folio 1511 8 Folio 1518 9 Folio 1521 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 13 adecuada de la muerte de la menor hubiera sido el comportamiento de ORLANT.

PARTE DEMANDANTE10 presentó alegatos de conclusión11, por medio de los cuales insiste en la pretensión relativa a la confirmación de la Sentencia de primera instancia, para lo que, se valió en la que considera una negligencia por parte de la IPS BIOSIGNO, entidad de la EPS COMFENALCO, quienes incumplieron de manera flagrante sus obligaciones en materia de aseguramiento de salud de la niña JOHANA VILLA JIMÉNEZ, circunstancia que constituye la única causa de su deceso.

LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS12 reiteró la argumentación expresada en el recurso de apelación adhesiva. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en el presente caso en esta instancia. CONSIDERACIONES Se procede por la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por COMFENALCO E.P.S y de manera adhesiva por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 21 de noviembre de 2018, mediante la cual, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO En atención a lo expuesto por la parte demandante en el recurso de apelación, deberá esta Sala establecer si la demandada COMFENALCO E.P.S y la llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, son responsables, administrativa y patrimonialmente, por los daños y los perjuicios ocasionados a los demandantes derivados de la prestación de servicios de salud a la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ; y, en consecuencia, si se encuentran acreditados todos los elementos que 10 Folio 1542 11 Folios 604 – 613 Ibid. 12 Folio 1544 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 14 permitan predicar la responsabilidad del Estado y el consecuente reconocimiento del daño y los perjuicios reclamados.

TESIS DE LA SALA Desde ya se anuncia que, la hipótesis que se sostendrá argumentativamente por esta Corporación, se concreta en REVOCAR la Sentencia apelada, por cuanto se tiene que, el extremo procesal accionante no acreditó los elementos requeridos que permitan estructurar la responsabilidad del Estado, especialmente, el referido a la imputación a COMFENALCO EPS y al nexo de causalidad entre el daño antijurídico y la imputación. A continuación, se desarrollará temáticamente la tesis expuesta, prima facie, se abordará la conceptualización del asunto objeto de estudio y, por último, se efectuará un análisis jurídico y probatorio concreto tal y como sigue.

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Se encuentra la Sala ante la declaratoria de una hipotética responsabilidad administrativa y patrimonial de entidades de derecho público, para lo cual, debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual, está fundamentada en la noción de un daño antijurídico, causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, dada por una acción o por una omisión, bien sea, a título de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

El artículo 90 de la Constitución Política, consagró, expresamente, la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, ocasionados por la acción u omisión de sus agentes, con lo cual, se estableció la cláusula general de responsabilidad del Estado, así: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” La responsabilidad del Estado parte de la existencia de un daño demostrable que consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado que no debe ser soportado por el administrado.

Luego, debe comprobarse la viabilidad que tal daño pueda ser endilgado al Estado, esto es, que el perjuicio o menoscabo pueda ser atribuido fáctica y REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 15 jurídicamente a una entidad de derecho público de acuerdo con los razonamientos que se elaboren para ello, como, por ejemplo, la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. En consonancia con lo anterior, es necesario analizar si el daño se causó por una falla del servicio, por la exposición de la persona a un riesgo excepcional o por la causación de un daño especial, anormal, extraordinario, en el ejercicio de una actividad lícita o en el cumplimiento de sus funciones, todo con el fin de precisar a quién corresponde la carga probatoria, qué elementos debe probar cada uno de los extremos de la litis y cuáles son las causales eximentes de responsabilidad.

Bajo este precepto de rango político y jurídico, la responsabilidad del Estado se configura cuando concurren los siguientes elementos: i) Un daño antijurídico, esto es, aquel que el administrado no está en la obligación de soportar, ii) Que el hecho generador del daño sea imputable al demandado a título de falla o de alguno de los títulos de imputación objetiva que han sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina (V. gr. teorías del riesgo o daño especial) y, iii) Que exista una relación causal entre este y aquel.

Algún sector de la doctrina los ha reducido a dos elementos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico. El Régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en relación con la actividad médica. - La responsabilidad por el ejercicio de la actividad médica o la prestación de servicios de salud resulta ser de gran importancia porque involucra, de un lado, la salud como derecho fundamental y porque tiene una relación inescindible con el derecho a la vida y a la integridad personal y, de otro lado, porque involucra el ejercicio de un actividad profesional, científica y lícita como lo es la medicina.

La Constitución consagra en el artículo 49 el derecho a la salud principalmente como servicio público a cargo del Estado, y aunque nació calificado como derecho social, susceptible de predicarse su carácter REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 16 fundamental con criterio de conexidad (especialmente para su justiciabilidad en sede de tutela), hoy día ostenta la condición de derecho fundamental autónomo, lo cual se logró gracias a los desarrollos jurisprudenciales, en cuyo origen (sentencia T-859 de 2003), consideró algunas exigencias de dicho derecho como fundamental y luego se encargó de analizar algunas facetas positivas y negativas del derecho, que exigen obligaciones de hacer -elemento prestacional- y obligaciones de abstención -por ejemplo respetar ciertas elecciones del paciente- (sentencia T-760 de 2008).

La ley 1751 de 2015 elevó a rango legal la jurisprudencia constitucional y le otorgó naturaleza dual al derecho a la salud, por una parte, como servicio público (art. 49 Superior) y, por otra parte, como derecho fundamental (art. 1 ley 1751 de 2015). Ahora bien, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha establecido, en diferentes períodos, el régimen jurídico, o mejor, el título de imputación del que se sirve el juez para determinar si existe responsabilidad del Estado por el ejercicio de la actividad o servicio médico, pasando del régimen subjetivo, esto es, falla del servicio probada, a la falla del servicio presunta.

Por algún período se privilegió el manejo de la carga dinámica de la prueba, y en unos eventos especialísimos ha admitido la aplicación del régimen objetivo, bajo la teoría del riesgo, como la responsabilidad por infecciones intrahospitalarias13, sin perjuicio de las críticas que desde el punto de vista de la estimativa jurídica puedan caber respecto de dicha construcción jurisprudencial, las cuales no se advertirán en esta providencia, porque se estiman innecesarias.

No obstante, existe consenso actual acerca de que la responsabilidad por la actividad médica se rige, en línea de principio, por el régimen subjetivo –falla probada-, lo que exige un esfuerzo en la actividad probatoria de quien demanda, por cuanto incumbe al actor demostrar el contenido obligacional desatendido por la entidad o profesional de la salud y que conllevó a la materialización del daño, bien porque no se hizo la prestación del servicio, se generó un error de diagnóstico, no se siguió el protocolo que exige la lex artis o se presentaron reparos en la oportunidad o calidad de la atención. En todo caso, la jurisprudencia ha dicho que, en algunos casos excepcionales, conforme a las circunstancias particulares, 13 Sobre este punto y el de aplicación de falla presunta en enfermedades derivadas de la especialidad obstetricia puede verse sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, 18 de mayo de 2017, exp. 36.565.

VALORACIÓN PROBATORIA Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO A efectos de resolver la alzada que interpuso el abogado de la parte demandante, importa precisar que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley… Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”; así, esta Sala tiene competencia sólo para revisar las inconformidades presentadas por el recurrente frente a la Sentencia de primer grado.

ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Sea lo primero tener presente que, tal como fue considerado por la A Quo, el presente asunto debe estudiarse a la luz del régimen de imputación subjetivo, en el marco del título de imputación de falla probada, toda vez que, estamos ante un caso de prestación de servicios de salud; así las cosas, el Estado resultara responsable si se logra demostrar que la actividad desplegada tuvo un vínculo con el servicio, no obstante, la entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad si demuestra que la falla no existió, que su actuar se ajustó a la lex artis y/o la configuración de una causa extraña, esto es, el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. En consecuencia, en procura de desatar los cargos que fueron planteados en el recurso de apelación, la Colegiatura entrará a analizar, ordenadamente, cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que, su configuración depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo tanto, resulta menester estudiar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y, ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, responde a una lógica, en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 18 subsiguiente carece de toda utilidad, ya que, aún ante su existencia, no será posible declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración. EL DAÑO ANTIJURÍDICO Descendiendo al sub judice, se reclama indemnización estatal, por el daño y los perjuicios causados con ocasión de la muerte de la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ; hecho que se encuentra suficientemente acreditado en el plenario con el registro civil de defunción de la menor14 y la historia clínica que da cuenta del fallecimiento siendo la 8:03 a.m. del 26 de agosto de 201115.

LA IMPUTACIÓN Ahora bien, en el caso analizado, es menester establecer si ese daño antijurídico le es atribuible fáctica y jurídicamente a COMFENALCO EPS o, si, la falla en el servicio alegada no existió, su actuar se ajustó a la lex artis y/o la configuración de una causa extraña, esto es, el hecho exclusivo de la víctima, la fuerza mayor o el hecho exclusivo y determinante de un tercero. En concordancia con los hechos que fueron probados y con lo analizado en el acápite de consideraciones, en el plenario está debidamente probado que la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ fue intervenida quirúrgicamente el 12 de agosto de 2011, en la Clínica Occidente de Otorrinolaringología S.A. donde se le practicó una adenoamigdalectomía16, por el doctor Jaime Palacio Martínez.

Que posterior a la intervención quirúrgica, la menor fue llevada por su madre a cita de control postoperatorio el 23 de agosto de 2011, en la que se advirtió: “No sangrado Come mejor Respira mejor Examen físico Otoscopia bien Boca bien Orof escaso tejido de granulación móvil Cita en un mes”17 14 Folio 62 15 Folio 94 16 Folio 81 17 Folio 80 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 19 Se acreditó en el proceso, que la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ, acudió al servicio de urgencias de la IPS BIOSIGNO el 26 de agosto de 2011, a las 3:23 am donde se clasificó por el médico Daniel Cardona Correa en los siguientes términos: “ATENCIÓN CLASIFICADOR MOTIVO DE CONSULTA CONDUCTA 2438 DANIEL CARDONA CORREA MC: ESTA SANGRANDO MUCHO EA: PACIENTE CON ANTECEDENTE DE AMIGDALECTOMIA EL PASADO 12 DE AGOSTO, QUIEN DESDE LAS 00.00 DE HOY INICIA CON SANGRADO POR CAVIDAD NASAL CON COAGULOS E INTENSO DOLOR FARINGEO.

NO FIEBRE PA: * FC: 100 FR:19 TEMP:37 GLASGOW: 15/15 PACIENTE POP DE AMIGDALECTOMIA DE 15 DIAS DE EVOLUCION, QUIEN INICIA CON SANGRADO POR CAVIDAD ORAL HACE 4 HORAS, AL EF SE EVIDENCIA PILAR AMIGDALINO Y CAVIDAD AMIGDALINA DERECHA CON COAGULOS Y SIGNOS DE SANGRADO RECIENTE, EL LADO IZQUIERDO NORMAL. SE PASA A URGENCIAS PARA MANEJO ANALGESICO Y SE DEFINIRÁ EVALUACIÓN POR OTORRINO PRIORITARIA. 1.

DIPIRONA 600 MG EN 500 CC DE SS 0.9% IV 2. METILPREDNISOLONA 60 MG EN 250 CC DE SS 0.9% IV (sic a todo) resaltos de la sala Se registró igualmente que la paciente llegó consciente, por sus propios medios y que el motivo de la consulta fue porque: “ESTA SANGRANDO MUCHO”. “ENFERMEDAD ACTUAL PACIENTE CON ANTECEDENTE DE AMIGDALECTOMIA EL PASADO 12 DE AGOSTO, QUIEN DESDE LAS 00.00 DE HOY INICIA CON SANGRADO POR CAVIDAD NASAL CON COAGULOS E INTENSO DOLOR FARINGEO.

NO FIEBRE. SE EVIDENCIA SALIDA DE SANGRADO ABUNDANTE CON COAGULOS AHORA POR BOCA Y NARIZ. MADRE ANSIOSA Y ASUSTADA.” (sic a todo) Respecto al examen físico realizado a la menor se consignó18: “OROFARINGE FARINGE CONGESTIVA, SE EVIDENCIA PILAR AMIGDALINO Y CAVIDAD AMIGDALINA DERECHA CON COÁGULOS Y SIGNOS DE SANGRADO RECIENTE, EL LADO IZQUIERDO NORMAL” Impresión diagnostica “R041 HEMORRAGIA DE LA GARGANTA” “ANÁLISIS Y PLAN DE MANEJO PACIENTE CON SANGRADO TARDIO Y ABUNDANTE EN POP DE AMIGDALECTOMIA, CON ABUNDANTES COAGULOS, AHORA CON SANGRADO POR BOCA Y NARIZ.

EN EL MOMENTO EN MANEJO ANALGESICO Y CON LEV. SE DECIDE DEJAR EN 18 Folio 89 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 20 OBSERVACION, SANGRAR PARA CUADRO HEMATICO Y COMENTAR PARA EVALUACION POR OTORRINO.

1. DEJAR EN OBSERVACION 2. DAD A 5% 500 CC NATROL 7.55 CC KATROL 5 CC PASAR A 60 CC/HORA IV EVOLUCION URGENCIA Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 05:14:00.0 PACIENTE QUIEN PRESENTA DOS EPISODIOS DE HEMATEMESIS ABUNDANTE, SE CALCULA QUE MAS DE MEDIO LITRO DE SANGRE. QUEDA CON EPIGASTRALGIA Y MALESTAR. PALIDEZ MUCOCUTANEA.

PA: 104/54 (79) FC: 122 FR: 19 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 05:14:00.0 PACIENTE POP DE AMIGDALECTOMIA, CON SANGRADO FARINGEO DE 5 HORAS DE EVOLUCION, AHORA ASOCIADO A DOS EPISODIOS DE HEMATEMESIS FRANCA DE MAS DE MEDIO LITRO DE SANGRE. EN EL MOMENTO ESTABLE HEMODINAMICAMENTE, TAQUICARDICA, CON PALIDEZ MUCOCUTANEA MARCADA, SE COMENTARA PARA EVALUACION INTRAHOSPITALARIA POR OTORRINO Y PEDIATRIA PUES MUY POSIBLEMENTE REQUERIRA TRANSFUSION DE SANGRE, SE COLOCARA PROTECCION GASTRICA Y ANTIEMETICO.

1. CANALIZAR OTRA VENA 2. SS 0.9% 500 CC IV EN BOLO, LUEGO DEJAR SS 0.9% A 40 CC/HORA

3. MANTENIMIENTO IGUAL 4. RANITIDINA 50 MG EN 100 CC DE SS 0.9% IV 5. METOCLOPRAMIDA 5 MG EN 100 CC DE SS 0.9% IV

5. SE COMENTARA PARA EVALUACION POR PEDIATRIA INTERCONSULTA OTORRINO 7. CUADRO HEMATICO: YA SE SANGRO Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 05:50:00.0 PACIENTE QUIEN PRESENTA NUEVO EPISODIO DE HEMATEMESIS ABUNDANTE, APROXIMADAMENTE 400 CC, QUEDA DIAFORETICA, SOMNOLIENTA, MUY PALIDA Y CON DOLOR ABDOMINAL INTENSO, PALIDEZ CONJUNTIVAL SEVERA, PALIDEZ PALMAR-PA:117/90 FC: 145 FR: 20 TEMP:37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 05:50:00.0 PACIENTE CON NUEVO EPISODIO DE HEMATEMESIS, HA VOMITADO APROXIMADAMENTE 1.5 LITROS DE SANGRE, MAS EL SANGRADO POR BOCA Y NARIZ NO ASOCIADO A HEMATEMESIS, POR LO CUAL ESTA EN ALTO RIESGO DE INESTABILIDAD HEMODINAMICA, EN EL MOMENTO CON SIGNOS DE SHOCK TEMPRANO, CON TAQUICARDIA, PALIDEZ, LLENADO CAPILAR > DE 3 SEGUNDOS, DIAFORETICA.

REQUIERE MANEJO CON TRANSFUSION DE GLOBULOS ROJOS Y EVALUACION URGENTE POR OTORRINO. SE OPTIMIZARA MANEJO DEL SHOCK. YA SE COMENTO CON CRH.

1. COLOCAR SONDA VESICAL Y CUANTIFICAR INGRESOS Y EGRESOS

3. LEV CON SS 0.9% 500 CC IV EN BOLO Y DEJAR A 70 CC/HORA

4. COLOCAR BOLO DE 250 CC DE LEV POR CADA EPISODIO DE HEMATEMESIS Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:17:00.0 PACIENTE MUY SOMNOLIENTA, AHORA HIPOTENSA, LLENADO CAPILAR > DE 4 SEGUNDOS LA SONDA VESICAL SOLO HA ELIMINADO 150 CC DE ORINA EN MENOS DE UNA HORA, PARA MAS DE 5 CC /KG/HORA. PA: 84/37 FC: 122 FR: 19 TEMP:37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:17:00.0 PACIENTE CON SHOCK HIPOVOLEMICO, REQUIERE TRANSFUSION DE SANGRE DE FORMA INMEDIATA.

SE COMENTA COMO URGENCIA VITAL CON YIRA.

1. LEV SDS 0.9% 500 CC IV EN BOLO REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 21 2.

DEJAR A 100 CC/HORA. Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:24:00.0 PACIENTE O POSITIVO, YA COMENTADA COMO URGENCIA VITAL. AHORA CON PA DE 93/40 LUEGO DE BOLO DE 500 CC IV DE SS 0.9%. PA: 93/40 FC: 120 FR: 19 TEMP:37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:24:00.0

1. MONITOREO CONTINUO

2. TOMA DE PA CADA 5 MINUTOS.

3. BOLOS DE 250 CC DE SS 0.9% EN CASO DE PA < DE 90/40

4. PENDIENTE TAB PARA REMITIR PACIENTE Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:32:00.0 PACIENTE CON MEJORIA PARCIAL DE LA PA, AHORA TAQUICARDICA, PALIDA. PA: 100/50 FC: 140 FR: 28 TEMP:37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:32:00.0 PENDIENTE LLEGADA DE TAB PARA TRASLADAR LA PACIENTE Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:46:00.0 PACIENTE PRESENTA NUEVO EPISODIO DE HEMATEMESIS FRANCA DE APROXIMADAMENTE 400 CC.

LLEVA 2400 CC DE LEV EN TOTAL. EN BOLOS Y SOSTENIMIENTO. PA: 100/60 FC: 150 FR: 24 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:46:00.0 PACIENTE CON SHOCK HIPOVELEMICO, QUIEN VENIA RECUPERANDO PA CON LEV, PERO NUEVAMENTE HACIA LA PA HACIA LA BAJA.

1. BOLO DE SS 0.9% 500 CC IV

2. TOMA DE PA CADA 3 MINUTOS

3. SE SOLICITA NUEVAMENTE TAB COMO URGENCIA VITAL AL CRH CON YIRA

4. CONTINUAR SOSTENIMIENTO A 100 CC/HORA Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:51:00.0 PACIENTE SIGUE CON TENDENCIA A LA HIPOTENSION, SOMNOLIENTA PALIDA. PA: 90/30 FC: 132 FR: 28 TEMP: 37 GLASGOW: 15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:51:00.0 SE INSISTE EN CRH POR AMBULANCIA. PACIENTE EN SHOCK HIPOVOLEMICO EN RIESGO DE CID POR HEMODILUCION. 1.

SS 0.9% 1000 CC IV EN BOLO 500 CC POR CADA VENA

2. POSICION DE TRENDELEMBURG

3. CONTINUAR LEV A 100 CC/HORA POR CADA VENA Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:52:00.0 PA: 85/30 FC: 140 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 22 FR:19 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:52:00.0 HA ESPERA DE TAB.

CONTINUA BOLOS DE LEV POR AMBAS VENAS Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:54:00.0 PACIENTE CON POCA MEJORIA CON LOS LEV, REQUIERE TRANSFUSION DE GLOBULOS ROJOS DE FORMA INMEDIATA PA: 95/17 FC: 130 FR: 19 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:54:00.0 CONTINUAR CON LEV A 200 CC/HORA POR CADA VENA.

Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:58:00.0 PACIENTE NUEVAMENTE EN SHOK A PESAR DE LEV EN BOLOS PA: 80/40 FC: 130 FR: 26 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 06:58:00.0 BOLO DE LEV DE 500 CC IV DE SS 0.9% IV Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 07:02:00.0 PACIENTE CON NUEVO EPISODIO DE HEMATEMESIS ABUNDANTE, ADEMAS CON DEPOSICION MELENICA, BLANDA.

PA: 82/25 FC: 150 FR: 28 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 07:02:00.0 PACIENTE CON SHOCK HIPOVOLEMICO SIN RESPUESTA A LA REANIMACION CON LEV, REQUIERE TRANSUFUSION DE HEMOCOMPONENTES, EN ALTO RIESGO DE PARO CARDIACO Y CID. 1. SS 0.9 % IV EN BOLO Medico: 1366 MARIA ALEJANDRA GOMEZ VALERO Fecha/Hora: 2011/08/26 07:09:00.0 PACIENTE EN SHOCK, SIGNOS VITALES: PA: 54/19 FC: 98 SAT: NO MARCA Medico: 1366 MARIA ALEJANDRA GOMEZ VALERO Fecha/Hora: 2011/08/26 07:09:00.0 NO APLICA Medico: 1366 MARIA ALEJANDRA GOMEZ VALERO Fecha/Hora: 2011/08/26 07:12:00.0 PACIENTE CON LOS SIGUIENTE SIGNOS VITALES: PA: 75/22 FC: 120 AHORA SIN TANTA TAQUICARDIA COMPENSADORA Medico: 1366 MARIA ALEJANDRA GOMEZ VALERO Fecha/Hora: 2011/08/26 07:12:00.0 NO APLICA REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 23 Medico: 1366 MARIA ALEJANDRA GOMEZ VALERO Fecha/Hora: 2011/08/26 07:15:00.0 PACIENTE EN MALAS CONDICIONES GENERALES, HIPOTENSA A PESAR DE MAS DE 6000 CC DE LEV, MUY SOMNOLIENTA.

PA: 65/20 FC: 90 FR: 24 TEMP: 37 GLASGOW: 15/15 Medico: 1366 MARIA ALEJANDRA GOMEZ VALERO Fecha/Hora: 2011/08/26 07:15:00.0 SE REMITE EN TAB CON MEDICO Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora:2011/08/26 08:23:00.0 NOTA DE LAS 7: 20AM PACIENTE EN MALAS CONDICIONES GENERALES, EN SHOCK HIPOVOLEMICO, CON CAIDA SUBITA DEL GLASGOW A 3/15, SE DECIDE INTUBAR.

SE ORDENA MIDAZOLAN 3 MG IV Y ROCURONIO 1.5 CC IV, SE EVALUA VIA ORAL LLENA DE SANGRADO ABUNDANTE, SE ASPIRA, SE INTENTA INTUBACION CON TUBO 5 PERO QUEDA EL TUVO EN ESTOMAGO, SE RETIRA TUBO Y SE ASPIRA Y VENTILA, LA PACIENTE ENTRA EN PARO CON ACTIVIDAD ELECTRICA SIN PULSO, SE INICIA RCCP CON CICLO 30 X 2, LUEGO DE 3 MINUTOS SE COLOCA PRIMERA DOSIS DE ADRENALINA 1 MG IV, AL SEGUNDO CICLO SALE A RITMO SINUSAL, SE CONTINUA OXIGENACION CON MASCARA AMBU Y SE REALIZAN DOS INTENTOS MAS DE INTUBACION AHORA CON TUBO 4.5 PERO NO SON EFECTIVOS POR EL EDEMA Y SANGRADO DE LA VIA AEREA.

LUEGO DE 4 MINUTOS DE RITMO SINUSAL Y VENTILACION MASCARA AMBU LA PACIENTE ENTRA NUEVAMENTE EN PARO EN ACTIVIDAD ELECTRICA SIN PULSO. PA: 50/30 FC: 401 FR: 19 TEMP: 37 GLASGOW: 3 Medico 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 08:23:00.0 Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 08:35:00.0 CONTINUA NOTA DE REANIMACION: SE REINICIA MANIOBRAS DE REANIMACION CICLOS DE 30 X 2, ADRENALINA 1 MG IV CADA 3 MINUTOS, LUEGO DE CUATRO CICLOS DE REANIMACION SE DECIDE COLOCAR MASCARA LARINGEA Y VENTILAR POR LA MISMA.

SE CONTINUAN ESFUERZO DE REANIMACION CON MASAJE CONTINUO, VENTILACION POR MASCARA, ADRENALINA Y LEV EN BOLOS SIN RESPUESTA LUEGO DE 40 MINUTOS DE REANIMACION. SE DECIDE SUSPENDER REANIMACION. PACIENTE SIN REFLEJOS DE TALLO CORNEAL AUSENTE, PUPILAS MIDRIATICAS PARALÍTICAS. HORA DEL DESCENSO A LAS 08:03 HORAS. Medico: 2438 DANIEL CARDONA CORREA Fecha/Hora: 2011/08/26 08:35:00.0 PACIENTE QUE EN EL MOMENTO DE LLEGAR LA AMBULANCIA PRESENTA CAIDA DEL GLASGOW Y NECESIDAD DE INTUBACION Y ESTABILIZACION POR LO CUAL NO SE REMITIO A LA LLEGADA DE LA MISMA.

Medico: 2908 ANA MARIA MUÑOZ MONSALVE Fecha/Hora: 2011/08/26 10:25:00.0 NUMERO DE REGISTRO DE DEFUNCION DILIGENCIADO: 80933512-5” (sic a toda la Historia Clínica) Se advierte en el folio 196A un folleto de la Clínica ORLANT en el que se consignan las recomendaciones para operados de amígdalas, en el que se leen como señales de alarma: “Debe llamar a su médico si: Presenta vómito con sangre roja y abundante.

Presenta temperaturas de 38°C, si esta persiste después de 72 horas.” REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 24 Recomendaciones que no fueron seguidas por los padres de la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ, puesto que, si bien la madre afirma no haberlas recibido por escrito, acepta que le fueron dadas de manera verbal por el Doctor Palacio Martínez, luego de realizar la adenoamigdalectomía. En el mismo sentido, del testimonio de la señora LUZ ADRIANA JIMÉNEZ, madre de la menor fallecida, puede afirmarse que a pesar de no tener conocimientos médicos, pudo advertir la gravedad de la situación al afirmar que cuando tomó el taxi para llevar a la niña a urgencias, inicialmente se dirigía al Hospital Pablo Tobón Uribe, pero que el conductor del vehículo le aseguró que esa institución ya no tenía convenio con COMFENALCO por lo que decidió llevarla a BIOSIGNO IPS, porque ya alguna vez la niña había sido atendida en ese lugar.

Además explicó la testigo, que no la llevó a la clínica ORLANT porque creyó que ahí no la recibirían, configurándose así una omisión en el deber de autocuidado, máxime cuando el médico que realizó la cirugía, afirmó que a los padres de la paciente se les informó tanto durante la tramitación del consentimiento informado, como al momento del alta y la cita de revisión del 23 de agosto de 2011, sobre cuáles eran las posibles complicaciones derivadas de la intervención que se le había realizado a su hija JOHANA, se les dijo que cuidados debían tenerse y los signos de alarma, entre los cuales se encontraba la hemorragia amigdalina y que en caso de cualquier anomalía se comunicaran con el médico tratante o la Clínica ORLANT, proporcionándoles los números telefónicos para ello.

Respecto a la conducta desplegada por el personal médico de BIOSIGNO IPS como prestadora de los servicios médicos para la EPS COMFENALCO, advierte esta judicatura que, desde el momento en que la menor fue clasificada en el servicio de urgencias, siendo las 3:23 am se le prestó la atención médica requerida atendiendo a la condición de médicos generales y a los recursos disponibles en una institución de primer nivel de complejidad.

En este punto, debe recordarse que para predicarse la responsabilidad de la actividad médica deben demostrarse fehacientemente los elementos que la estructuran, es decir, que se debe acreditar que el acto médico fue imprudente, negligente o con falta de pericia o que se violaron los reglamentos debidos según la lex artis de la profesión médica y que esa sea la causa de los resultados perjudiciales o dañosos para el paciente.

En ese sentido, analizada la historia clínica transcrita en precedencia, puede avizorarse que la menor fue ingresada a la IPS BIOSIGNO a las 3:23 am, porque según la madre estaba escupiendo saliva con sangre, es así como se registró en la valoración inicial que la menor tenía antecedente de amigdalectomía y había iniciado sangrado por la cavidad oral hacia 4 horas y al realizar el examen físico de la menor al momento de la clasificación, se evidenció “PILAR AMIGDALINO Y CAVIDAD AMIGDALINA DERECHA CON COÁGULOS Y SIGNOS DE SANGRADO RECIENTE, EL LADO IZQUIERDO NORMAL” y se decidió pasar a urgencias para manejo analgésico y definir evaluación por Otorrino prioritaria, siendo este el manejo adecuado pues como lo indicó el médico que la atendió, en ese momento no presentaba sangrado sino que ya se veía coagulado.

Ya ingresada en urgencias, se advirtió sangrado por boca y nariz, se dispuso manejo analgésico, dejar en observación y se insiste en comentar para evaluación por otorrino. Entre las 5:14 am y las 5:50 am la condición de la menor se fue desmejorando, en tanto presentó varios episodios de “HEMATEMESIS FRANCA” y se decidió ante el primer episodio, comentar para “EVALUACIÓN INTRAHOSPITALARIA POR OTORRINO Y PEDIATRÍA PUES MUY PROBABLEMENTE REQUERIRÁ TRANSFUSIÓN DE SANGRE”, y se le realizó protección gástrica y antiemético19.

Ante un nuevo episodio de hematemesis (5:50 am) se advirtió por el galeno CARDONA CORREA, un alto riesgo de inestabilidad hemodinámica y se dispuso que la menor requería “MANEJO CON TRANSFUSIÓN DE GLÓBULOS ROJOS Y EVALUACIÓN URGENTE POR OTORRINO”, optimizó el manejo del shock y trató de compensar los líquidos por cada episodio de hematemesis.

La menor fue comentada como URGENCIA VITAL (6:17 am) y con traslado en ambulancia pendiente para remitir a la paciente, encontrando en este 19 Medicamentos que se usan para tratar nauseas o vómitos. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 26 sentido en los folios 274, 275 y 276, documentos referentes al traslado y remisión hospitalaria, con registro horario alrededor de las 4:57 am y 6:32 am.

En la anotación realizada a las 6:32 am se encontró: “PACIENTE CON MEJORÍA PARCIAL DE LA PA, AHORA TAQUICÁRDICA, PÁLIDA” y se estaba a la espera de la llegada de la ambulancia para trasladarla. Entre las 6:46 am y las 7:02 am se consignó en la historia clínica otro episodio de hematemesis, paciente en shock, la necesidad de transfusión de glóbulos rojos de manera inmediata, y se continuó con el suministro de líquidos y demás procedimientos posibles atendiendo a los recursos con que contaba la IPS BIOSIGNO al ser de primer nivel de atención, ya que como fue indicado por los médicos que rindieron testimonio en el proceso, y como lo analizó la A quo, “en estos casos de sangrados la mejor forma de intervención siempre es a través de inspección directa, bajo anestesia, con elementos adecuados, sean puntos de sutura o electrocauterio, procedimientos que son competencia del otorrino, y que a manos del médico general no es posible ni siquiera el taponamiento ni presión directa del sitio de sangrado y que desde el momento en que ingresó la menor era necesaria la remisión a un nivel de mayor atención”.

Razón por la cual no podía exigirse del personal médico que atendió a la menor, una conducta diferente a la por ellos desplegada, esto es, la estabilización permanente de sus signos vitales, el manejo analgésico y las gestiones tendientes al traslado de la niña VILLA JIMÉNEZ a una institución de mayor complejidad para que fuera inicialmente evaluada de manera intrahospitalaria por Otorrino y Pediatra y por la forma en que evolucionó su cuadro clínico con los episodios de hematemesis que generaban la pérdida de sangre advirtiendo la necesidad de la transfusión de glóbulos rojos que por la categoría de la IPS en la que se encontraba no podía ser realizada.

En síntesis, se tiene que, la Sala de Decisión, evidenció que de conformidad con la prueba arrimada al plenario y, especialmente, a partir de la prueba documental y testimonial practicada, el servicio médico que dispensó la EPS COMFENALCO, fue adecuado para la atención de la menor en cuanto a tiempo de atención y recursos disponibles y si bien no realizó el traslado cuando arribó la ambulancia, ello ocurrió porque para ese momento si bien se registró a las 7:15 am “SE REMITE EN TAB CON MÉDICO”, en la nota de las 7:20 am se consignó que la paciente se encontraba en malas condiciones generales, en shock hipovolémico y con caída del GLASGOW por lo que se decidió intubar, y al tratar de hacerlo en varias oportunidades, la menor REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 27 entró en paro con actividad eléctrica sin pulso, se inició RCCP y se suministró adrenalina y se realizaron todas las maniobras de reanimación posibles por un periodo de 40 minutos sin obtener resultados, registrando como hora del deceso las 8:03 am.

Además, no puede afirmarse como lo hizo la A quo, que el señor DANIEL CARDONA CORREA por ser médico general, no tenía entrenamiento ni elementos para suministrar la debida atención a la menor, procediendo con engaños a mantener a la familia en la ignorancia de la real condición de salud de la paciente. Además, el doctor CARDONA CORREA, le indicó a la madre que la condición en la que llegó la menor (saliva con sangre) era algo que podía suceder después del procedimiento, momento para el cual, la paciente se encontraba con los signos vitales estables, por lo que se decidió dejar en observación, y aplicar medicamentos para que fuera posteriormente evaluada por otorrino. De otro lado, no está demostrado probatoriamente que el galeno que recibió a la paciente en el servicio de urgencias de la demandada, no tuviera entrenamiento para atender esa urgencia, o que los medicamentos que se le suministraron no fueran los apropiados, o las maniobras que le realizaron fueran antojadizas, erróneas, o anómalas para ese tipo de atenciones, por lo que diáfanamente conlleva a la Sala a indicar sin dubitación alguna que una aseveración de ese calibre requiere estar aparejada de prueba que la avale, máxime cuando se advierte que según el dictamen médico legal, la menor VILLA JIMÉNEZ murió por una neumonitis intersticial que no está relacionada con la cirugía que le habían practicado días antes en la Clínica de Otorrinolaringología de Antioquia.

En este orden de ideas, no es de recibo la afirmación consignada en la Sentencia de Primera Instancia, respecto a que el médico adscrito a BIOSIGNO IPS subestimó la condición de la paciente, y según su propia manifestación (ver folio 1045) decidió dejar la niña en el servicio de urgencias para manejo de sus síntomas para programar una nueva valoración a primera hora de la mañana, ello si se tiene en cuenta lo dicho por el mismo médico que operó a la menor, esto es, la incidencia mortal de niños post amigdalectomía es de 1 de cada 35.000, y como se advierte en el folleto que consigna las recomendaciones para operados de amígdalas: “NO SE ALARME (…) REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 28 Es muy probable que su saliva aumente en cantidad, se vuelva espesa y ligeramente teñida con sangre.

(…)” Condición que según el testimonio de la señora LUZ ADRIANA JIMÉNEZ20, era la que presentaba la menor al momento de decidir llevarla al servicio de urgencias. Por consiguiente, concluye la Sala de Decisión de las pruebas practicadas, que la atención brindada por la EPS COMFENALCO en el caso que nos ocupa, estuvo de acuerdo con las disposiciones propias de la lex artis, especialmente, los planes de manejo y la práctica de procedimientos mientras se autorizaba y ejecutaba el traslado a una institución de mayor complejidad.

Así las cosas, resulta claro que, habida cuenta del régimen de responsabilidad estatal aplicable al caso en concreto, esto es, el subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada, resulta preciso advertir que, el extremo procesal demandante no logró acreditar todos los elementos de la responsabilidad, puesto que, si bien es cierto que está demostrado el daño antijurídico; también es cierto que, no demostró, pese a que estaba obligado a hacerlo, de un lado, la falla por acción u omisión en el servicio de salud otorgado por la institución hospitalaria y, de otro lado, la relación de causalidad entre el daño antijurídico y las acciones u omisiones desplegadas por la entidad demandada; por el contrario, del acervo probatorio recaudado en el proceso se colige que, la atención médica dispensada a la menor JOHANA VILLA JIMÉNEZ fue adecuada y ceñida a los protocolos de la lex artis, en consideración a los recursos con los que contaba la institución de primer nivel complejidad a la que fue llevada por urgencias.

En línea con lo analizado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, la carga de la prueba asiste a la parte que alega el hecho lesivo y, en tal sentido, resulta concluyente acreditar por los medios legalmente dispuestos para tal fin, las circunstancias fácticas sobre los cuales se fundó la demanda, ya que, su mera aseveración o aserción no resulta suficiente para ello21. 20 Minuto: 2:35 de la grabación de la audiencia de pruebas 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 14 de octubre de 2021.

C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado N° 19001-23-31-000- 2010-00258-01(55840). REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 29 Refiriéndose a la carga de la prueba el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra De la Prueba judicial, Editorial Diké 2ª edición, páginas 146 y 147, expresó: “Frente al juez es una regla de juicio porque le indica a éste que debe fallar de fondo y no en forma inhibitoria cuando por falta de pruebas no encuentra la demostración de los hechos sobre los cuales puede basar su decisión; o, en otros términos, cuando no logra adquirir certeza suficiente sobre la existencia de esos mismos hechos.

Esto hace afirmar a Rosenberg que “la esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consistente en esta instrucción dada al juez a cerca del contenido de la sentencia que debe pronunciar en un caso en que no puede comprobarse la verdad de una afirmación de hecho importante”. La decisión debe dictarse en contra de la parte sobre la que recae la carga de la prueba con respecto a la afirmación de hecho no aclarada.

“Se descarta con este planteamiento, como lo sostiene el mismo autor, “la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho, a causa de lo dudoso de la cuestión de hecho”; duda que puede darse no sólo cuando faltan totalmente las pruebas sino también cuando las existentes no logran producirle al juez certeza sobre los hechos del proceso.

El juez debe siempre afirmar o negar la consecuencia jurídica que es objeto del petitum; vale decir, condenar al demandado o absolverlo; claro está, siempre que se den en el proceso los presupuestos de la sentencia de fondo. “Frente a las partes, se afirma que la carga es una norma de conducta para éstos porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable; o en otros términos, porque estas mismas partes presentan sus hechos y hacen la oferta de prueba orientada por el concepto que tengan de la carga.

“Pese a que ambos aspectos implican normas de significativo alcance procesal no tiene igual fuerza obligatoria. Mientras la primera es imperativa para el juez, (norma de orden público) quien no puede desatenderla sin violar la ley, la segunda significa un principio de auto–responsabilidad para las partes, meramente facultativo, porque si bien les otorga poder para aducir esas pruebas, las deja en libertad de no hacerlo ya que nadie puede exigirles su observancia; a lo que sí no se pueden sustraer las partes es a las consecuencias de su conducta probatoria frente a la carga de la prueba, ya que conforme a ésta, la decisión debe ser adversa para quien debía suministrarla y no lo hizo.

“Los planteamientos anteriores nos permiten decir, con Devis E., que la carga de la prueba es una noción procesal por medio de la cual se le indica al juez cómo se debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión e indirectamente establece para las partes el poder o facultad de aducir pruebas para la formación del conocimiento del juez sobre los hechos básicos de la acción o de la excepción, en interés propio y con entera libertad, pero cuya inobservancia implica consecuencias desfavorables, por lo cual determina igualmente a quien corresponde evitar que falte la prueba de tales hechos, si pretende obtener una decisión desfavorable basada en ellos”.

En consecuencia, la Sala procederá a Revocar la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 21 de noviembre de 2018, por medio de la cual, se accedió a las pretensiones incoadas por la parte demandante. REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 30 4.

Costas. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984. No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena.

En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”22 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 31 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.

En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el 21 de noviembre de 2018, por medio de la cual, se accedió a las pretensiones incoadas por la parte demandante, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia; conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: En firme este proveído, devuélvase el expediente al lugar de origen.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, acta Nro. 022 LOS MAGISTRADOS, Firmado por Samai REFERENCIA: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: LUZ ADRIANA JIMÉNEZ BEDOYA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, MUNICIPIO DE MEDELLÍN, CLÍNICA DE OTORRINOLARINGOLOGÍA DE ANTIOQUIA – ORLANT Y EPS COMFENALCO EN LIQUIDACIÓN RADICADO: 05001 33 33 011 2013 00070 02 32 RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Firmado por Samai DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Firmado por Samai VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES