JORNADA LABORAL DEL CUERPO DE BOMBEROS – Funciones Públicas / RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL CUERPO DE BOMBEROS – Recargos de trabajo Síntesis del caso: Le corresponde a la Sala resolver si el señor J.H.O.H tiene derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos, por un número mayor de horas laboradas, así como al reajuste de los anticipos a las cesantías y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones.
Extracto: (…) Como se dijo, la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal, razón por la cual, habida cuenta que el accionante como servidor del cuerpo de bomberos del Municipio de Medellín no es trabajador oficial sino empleado público, dicha norma no se aplica en el caso sub- judice.
(…) De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y el artículo 1° del Decreto Municipal N°1636 de 2011, se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas señalada en dichos Decretos; en este sentido, toda labor realizada por quienes desempeñan la labor bomberil en el Municipio de Medellín que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado o compensado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley, según corresponda toda vez que no se puede pasar por alto el límite legalmente establecido para el reconocimiento de horas extras en dinero.
(…) De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
(…) Es oportuno resaltar que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, es finalidad y obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de manera directa o a través de sus agentes, pero conservando su control y vigilancia. La prestación de los servicios públicos es una finalidad inherente al Estado y a través de ellos se propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo cual explica la eficiencia y oportunidad con la que deben ser atendidos.
Es así como la Ley 322 de 1996 calificó como servicio público esencial la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones de bomberos, y es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, pues consagró la obligación a cargo de los Distritos, Municipios y Entidades Territoriales Indígenas, de prestar el servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales, o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, siempre contando con la coordinación, complementariedad, intermediación y REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 2 cofinanciación de proyectos por parte de los Departamentos y la adopción de políticas generales por parte de la Nación. (…) En consecuencia, para la Sala es claro que el demandante logró demostrar los errores habiéndose encontrado defectos importantes en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo valor del factor hora del salario correspondiente al señor O.H, estimando que éste cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en el escrito genitor de la Litis, pues se logró avizorar la no inclusión del total de horas extras laboradas en el momento de efectuar la referida liquidación y a pesar de no haber allegado medio de prueba del que pudiera extraerse la sumatoria indebida de conceptos laborales como resultan ser las horas extras y los recargos que predica en el dossier, con el ejercicio efectuado por la Colegiatura, bien se pudo evidenciar el pago deficitario de dichos conceptos.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 3 Tribunal Administrativo de Antioquia Sala de Decisión Magistrado Ponente: RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO Medellín, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN (HOY DISTRITO ESPECIAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN) RADICADO: 05001333302220170008403 ASUNTO: SENTENCIA N° 077 Tema: Jornada laboral para cuerpos de bomberos / trabajo suplementario, dominicales, recargos nocturnos y festivos/ reliquidación de prestaciones sociales/ Modifica sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones.
Corresponde a la Sala, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 05 de julio de 2018, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. PRETENSIONES Como pretensión solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 3736 del 29 de abril de 2016 y 2799 del 10 de mayo de 2016, por medio de las cuales se decidió y confirmó en apelación, liquidar un mayor valor por cambio de factor básico hora, al considerar la parte actora que se realizó la liquidación parcial y deficitaria de los conceptos laborales deprecados.
Que como consecuencia de la anterior declaración se dispusieran los siguientes pagos: a. De todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos, de conformidad con el nuevo valor hora REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 4 básico del salario. b. De todas las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que no han sido nunca pagadas por el municipio de Medellín, porque las denomina ilegalmente como horas a compensar o compensatorios, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos. c. El reajuste de todas las prestaciones sociales legales ya causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial dispuesta en los puntos anteriores; reliquidar cada uno de los anticipos a las cesantías reconocidos. d. La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados, por los riegos de invalidez, vejez y muerte.
HECHOS En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas: Señaló que el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, se desempeña como Bombero del Municipio de Medellín, desde el 16 de junio de 1995, fecha en que comenzó a prestar sus servicios. Afirma que presentó solicitud de reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011(en el cual se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos), en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978.
El Municipio de Medellín, mediante resolución que fue objeto de impugnación, en primera instancia negó los pedimentos contenidos en el agotamiento de vía gubernativa, lo que derivó en que el ente municipal desatara el recurso de reposición y profiriera la Resolución No. 7175 del día 28 de mayo de 2015, en la cual se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias y demás peticiones.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 5 En el artículo 3 de la resolución descrita en el hecho anterior, literalmente el Municipio de Medellín resolvió “NO CONCEDER EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO SUBSIDIARIAMENTE, TODA VEZ QUE SE ACCEDIÓ A LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DEL RECURRENTE”.
Manifiesta que el Municipio de Medellín por medio de la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016, liquidó en forma parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, es decir que pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que se presentara el recurso de apelación en contra de dicha resolución, la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 2799 del 10 de mayo de 2016.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del cinco (05) de julio de dos mil dieciocho (2018), negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a la anterior conclusión, aseveró el juez que: “Al respecto el Despacho observa que la mencionada Resolución No. 7175 de 2015 se contrae, tan solo al reconocimiento del factor básico hora como se puede extraer del artículo primero de la parte resolutiva y de la parte motiva de la misma en cuyos apartes considerativos están referidos, en lo normativo al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y, en lo fáctico, la escala salarial adoptada por el municipio de Medellín, así como la jornada establecida de 44 horas, para de allí establecer la fórmula de cálculo del valor del factor básico hora, con lo que se demuestra que de todas las peticiones elevadas por el actor, es ésta, la liquidación del factor básico hora, la única que reconoció la Resolución No. 7175 de 2015, debiendo entenderse como negadas todas las demás. La anterior conclusión arroja como consecuencia, el que dado que la Resolución No. 7175 de 2015, no es objeto de demanda en el presente proceso, así como que, y como se anotara arriba, alcanzó él firmeza, no puede el actor discutir en este juicio las peticiones que le fueron negadas, relativas a, uno: reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales causadas; dos: reliquidación y reajuste de aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; y, tres: indexación de los valores reconocidos, en la claridad de que este último aspecto fue concedido respecto de la petición resuelta de manera favorable, toda vez que las horas liquidadas, fueron traías a valor presente, máxime que respecto de la reliquidación de las prestaciones legales y extralegales causadas y el reajuste de aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social no fueron concedidas expresamente en la resolución anteriormente mencionada por lo que en este caso se configuró un acto negativo ficto o presunto para efectos administrativos, y en ese orden de ideas, el demandante debió demandar el silencio de la entidad frente a esas pretensiones, lo cual, se reitera, no fue objeto del presente medio de control; al respecto el Consejo de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 6 Estado, Sección Segunda, Subsección A ha señalado en Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicado: 76001-23-31-000-2006-02409-01(1282-10). M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se señaló: "es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la Administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del Juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos (…) (negrillas de la cita fuera del texto).
Queda entonces como única pretensión a considerar, la relativa a si la liquidación que hiciera la entidad territorial incluyó todas las horas causadas. Observa el Despacho que la Resolución No. 3736 de 2016 de 2016, expedida por la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín, liquidó al actor por concepto de horas extras y/o recargo generados por el trabajo suplementario dominicales y/o festivos a partir del 15 de mayo de 2011, las siguientes sumas: $489.440 por el año 2011; $1.007.468 por el año 2012; $735.652 por el año 2013; $969.390 por el año 2014 y $668.928 por el año 2015, las cuales actualizadas a valor presente, reportan los valores de $589.708; $1.182.796; $844.433; $1.084.023 y $722.350, respectivamente, para un total de $4.423.310,oo.
(fl. 77) Ahora bien, advierte el Despacho que en lo que tiene que ver con la única pretensión a considerar por el Despacho en este proceso, la deficitaria liquidación del tiempo suplementario laborado por el actor, la proposición de censura que se formula, no es acompañada de indicación precisa de la razón de la inconformidad; esto es, no se señalan las horas o conceptos que habrían sido dejados de reconocer y menos aún se acompaña prueba de su causación, desatendiendo así la parte, la carga probatoria que le imponen los artículos 167 del C.G.P e inciso último de la Ley 1437 de 2011, por lo cual, en razón de lo expuesto y ante la falta de prueba, se impone negar las pretensiones aducidas por el demandante”.
DEL RECURSO DE APELACIÓN Demandante: La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, mediante escrito visible a folio 174 del expediente; argumenta que en el discurrir del proceso, el Despacho incurrió en varios errores que afectaron la decisión contenida en la sentencia. En tal sentido, afirma que el Despacho de Primera instancia argumentó que:" no puede el actor discutir en este juicio las peticiones que le fueron negadas " refiriéndose a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, a la reliquidación o reajuste de aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social y a la indexación”.
Aseveración que se desvirtúa por el propio ente demandado, cuando en el numeral 3° de la resolución aludida y que está relacionado en el hecho 4 de REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 7 la demanda, determinó " NO CONCEDER EL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO SUBSIDIARIAMENTE, TODA VEZ QUE SE ACCEDIÓ A LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DEL RECURRENTE ", en forma expresa se reconoce la totalidad de los derechos deprecados en la resolución No 7175 de 2015, luego no existe ninguna petición negada ni expresa ni ficta, por ello, no se tenía por qué demandar un acto administrativo 100% favorable, para los intereses del demandante.
Adicionalmente, en la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y en la Resolución No 2799 del 05 de octubre de 2016 que la confirma en todas sus partes, la entidad territorial, reconoce y paga dos de los tres conceptos que supuestamente para el Municipio de Medellín y para el Despacho se habían negado, porque reliquidaron en sendas resoluciones que dan cumplimiento a la resolución que concede los derechos y las peticiones de 2015, lo pertinente a la seguridad social, de hecho hacen el reajuste y para tal fin le realizan el descuento respectivo en las resoluciones al demandante, como también indexan o actualizan las cifras arrojando la reliquidación del factor hora (así sea de forma deficitaria) y su implicación en los recargos, horas extras, dominicales y festivos, los cuales se reliquidaron no solo deficitariamente, sino que no se liquidaron y menos reliquidados la totalidad de los causados, dejando por fuera las que suman indiscriminada e ilegalmente para no cancelarlas, pero aparte de dejar por fuera todas las horas extras, dominicales y festivos, causados por el actor, lo mismo hizo con las cesantías parciales o anticipos, las cuales no reliquidó. Explica que, el Municipio de Medellín nunca le ha tenido en cuenta al actor (ni a ningún empleado público) ni los recargos, ni las horas extras, ni los dominicales y festivos causados, para computarlos como factores para liquidar los anticipos a la cesantías, esta circunstancia siempre se presentó antes, durante y después de las resoluciones en que supuestamente reliquidan los factores o conceptos laborales que impactaron la liquidación por el cambio del factor hora base del salario, lo anterior significa, que en dichas resoluciones, se extinguieron derechos ya reconocidos.
Insiste en que al demandante no le ha reconocido ni pagado los dominicales y festivos nocturnos laborados habitualmente, los cuales fueron sumados indiscriminadamente con las horas extras diurnas y nocturnas. En consecuencia, tampoco los reliquidó con el nuevo factor hora. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 8 Resalta que el municipio reconoció y reliquidó horas extras en dominicales y festivos, pero no el pago correspondiente a las horas ordinarias laboradas en dichas jornadas; en otras palabras, refiere que es imposible que se cause una hora extra dominical o festiva, sin previamente causar la ordinaria.
Frente a la aseveración del A quo de que la única pretensión a considerar es la relativa a la deficitaria liquidación del tiempo suplementario laborado por el actor y que no se indicó la proposición de la censura que se formula, porque no fue acompañada de indicación precisa de la razón de la inconformidad, aduce que, no es la única pretensión que contiene la demanda, conforme a los hechos, derechos y pretensiones dispuestos y los argumentos presentados, se tiene que en el recurso de apelación presentado en contra de la resolución No 3736 del 29 de abril de 2016, se enfatizó en la falta de claridad del Municipio de Medellín, en dicha liquidación, así mismo, en el reverso del cuadro resumen, anexo a la resolución del 29 de abril de 2016, en la parte superior izquierda, aparece la liquidación de las horas extras y el Municipio de Medellín, no discrimina si son horas diurnas o nocturnas, no cuantifica unas y otras y no expone, que porcentaje aplicó en la liquidación de horas extras, igual pasa en el cuadro sinóptico inferior, denominado: recargos, dominicales y festivos; luego, en la sentencia el señor Juez Veintidós Administrativo Oral de Medellín, no puede atribuir una falta de precisión, a fin de evitar decidir de fondo, cuando en la etapa procesal correspondiente, ya había zanjado el punto de la inepta demanda a mi favor, sin contar, con las demás consideraciones, que establecen la falta de claridad y precisión de la parte accionada, no atribuible, como lo hizo el despacho gratuitamente, a la parte actora.
Ahora, en lo atinente a la carga probatoria, que imponen los artículos 167 del C.G.P. y el ultimo inciso de la Ley 1437 de 2011, razón por la que se negaron las demás pretensiones de la demanda, afirma el recurrente que aportó todos los documentos que tenía en su poder y solicitó que se allegaran las que se encontraban en manos del ente accionado, siendo precisamente este el que no las allegó al proceso, ora porque el despacho, no decretó todas las pruebas que eran pertinentes y conducentes y falló sin esperar la decisión de segunda instancia al respecto, so pretexto de ejecutar una justicia express, vulnerando así el derecho de defensa de la parte actora, desestimando las pretensiones por falta de elementos suasorios.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 9 En consecuencia, solicita la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Municipio de Medellín1: Insistió en que la entidad por medio de las Resoluciones No. 3736 del 29 de abril de 2016 y No. 2799 del 05 de octubre de 2016, reconoció, liquidó y pagó completamente el reajuste por el cambio del factor hora, y se reliquidaron conforme a la Ley aquellas prestaciones sociales devengadas por el servidor para los cuales el valor de la hora son factor para su liquidación, tales como cesantías, horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios que fueron pagados en dinero, además los aportes a salud y pensión. Respecto a la reliquidación de los anticipos de cesantías, se advierte que el demandante pertenece al régimen anualizado, por lo que, si los factores salariales para determinar el salario base son devengados por el servidor en el año que se liquidan las cesantías, el reajuste de horas extras y/o recargos reconocidos en el acto administrativo recurrido, se tuvo en cuenta para reajustar las cesantías por pertenecer a este régimen, toda vez que al incrementar por efectos del reajuste del valor salarial de tiempo extra y/o recargo incluido en la liquidación inicial de cesantías, debe como consecuencia ser reajustada esta prestación. Finalmente aduce que, los actos administrativos demandados son de ejecución y su contenido se ajusta a lo dispuesto en la Resolución No. 7175 de 2015 en tanto se liquidó con ellos el reajuste por el cambio del factor hora.
Parte Demandante2: presentó escrito en el que manifiesta que no presentará escrito de alegatos de conclusión, puesto que, se pretermitió una etapa procesal, es decir, se falló en primera instancia y se admitió el recurso de apelación sin haberse resuelto en el efecto devolutivo, el recurso de alzada contra el auto que negó el decreto de pruebas. 1 Folio 193 2 Folio 196 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 10 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Judicial no emitió concepto en segunda instancia. CONSIDERACIONES Competencia Al tenor de los artículos 125 CPACA modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para dictar la sentencia de segunda instancia que en derecho corresponda dentro del presente medio de control.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala resolver si el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA tiene derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos, por un número mayor de horas laboradas, así como al reajuste de los anticipos a las cesantías y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones.
Marco Jurídico aplicable: Jornada laboral del cuerpo de bomberos. La jornada laboral ordinaria fijada por la ley, es de 8 horas al día y de 48 a la semana, sin embargo, la legislación estableció excepciones en las jornadas laborales para determinadas personas, por ejemplo, los menores, los pilotos, los copilotos, los radioperadores y los auxiliares de vuelo; o la de los servidores públicos.
La Ley 6 de 1945, dispone: "Artículo 3°. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día ni de cuarenta y ocho (48) a la semana. Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos graves de peligro; ni al servicio doméstico, ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos: ni a los trabajadores que ocupan puestos de dirección o confianza: ni a las demás labores que, a juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la jornada o deban regirse por normas especiales.".
(Negrilla fuera del texto). Ahora bien, respecto de la aplicación del régimen mencionado, mediante la REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 11 sentencia C-1063 del 16 de agosto del año 2000, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se declaró inexequible un aparte del artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, indicando la parte resolutiva del mencionado fallo: "Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresión "Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales", contenida en el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945.
Segundo: Declarar INEXEQUIBLE la expresión "Sin embargo la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo", contenida en el artículo 3° de la Ley 6a de 1945.
Tercero: Declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo, respecto de la expresión "El gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas e insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores", contenida en el artículo 3° de la Ley 6a de 19453.” Como se dijo, la sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales, precisó que tal norma cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal, razón por la cual, habida cuenta que el accionante como servidor del cuerpo de bomberos del Municipio de Medellín no es trabajador oficial sino empleado público, dicha norma no se aplica en el caso sub- judice.
Por su parte, la jornada laboral ordinaria para los empleados públicos, la define el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, que estableció 44 horas semanales en los siguientes términos: "Artículo 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con 3 Corte Constitucional, sentencia C-1063 de 16 de agosto de 2000, expediente 2784, actor: Carlos Fernando Muñoz Calderón, M.P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 12 tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras4.”. Así las cosas, la anterior norma es aplicable a los empleos indicados sometidos a jornada ordinaria, ya sea del orden nacional o territorial. Ahora bien, el ente territorial mediante Decreto Municipal 1140 del 9 de julio de 2007, modifica el Decreto 100 de 1965 en relación con la jornada laboral para el cuerpo de bomberos del Municipio de Medellín, estableciendo: “ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el Decreto 100 de 1965, en lo relacionado con la jornada laboral del cuerpo de bomberos del Municipio de Medellín, en el sentido de que la misma será en turnos de 12 horas por 24 horas.
ARTÍCULO SEGUNDO: Para el efecto, será competencia del Subsecretario del SIMPAD redistribuir los turnos al interior del Cuerpo d Bomberos, creando una nueva compañía que permita la prestación continua del servicio. (…)” (Negrillas de la Sala) Posteriormente, el Municipio de Medellín, mediante Decreto N° 1636 del 12 de septiembre de 2011, modifica la jornada laboral de algunos servidores públicos del municipio, entre los cuales se encuentran específicamente los del cuerpo de bomberos, indicando: “(…) (…) Por todo lo anteriormente mencionado, el Alcalde del Municipio de Medellín;
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo 4° del decreto 100 de 1965, en el sentido de que la jornada laboral para el cuerpo de bomberos será de 44 horas semanales y el tiempo laborado adicionalmente será reconocido como horas extras con sus recargos correspondientes, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978.
ARTÍCULO SEGUNDO: Unificar en el Municipio de Medellín, la Jornada Laboral de las Inspecciones de Policía Urbanas, de Permanencia, Corregidurías y Comisarias adscritas a la Secretaría de Gobierno, la cual será de 44 horas semanales y el tiempo laborado adicionalmente será reconocido como horas extras; de conformidad con lo prescrito por el Decreto 1042 de 1978.
(…)” – Negrillas de la Sala- 4 Modificado en lo referente a los celadores por los Artículos 1º al 3º del Decreto 85 de 1986. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 13 Luego, a través de la Secretaría de Medio Ambiente del Municipio de Medellín, se expide el Decreto 1714 del 28 de septiembre de 2011, mediante el cual se regula una jornada especial o sistema de turnos por la necesidad del servicio para el cuerpo de bomberos del Municipio, norma que dispone: “ARTICULO PRIMERO: Establecer una jornada especial o sistema de turno, por necesidad del servicio, para el Cuerpo de Bomberos del Municipio de Medellín, desarrollada por tres compañías, en el sentido de que la misma será en turnos de 24 horas por 48 horas; modificando con ello el Decreto 1140 del 9 de julio de 2007, suscrito por la Secretaría del Medio Ambiente de ese entonces, en lo relacionado con la jornada laboral.
(…)” Por su parte, frente a la jornada laboral del cuerpo de bomberos a nivel territorial, el Consejo de Estado, ha señalado5: “…Si bien se expidió la Ley 322 de 1996, que estableció el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, se constató que a la fecha de este fallo de segunda instancia, no se ha expedido por el Gobierno Nacional el Decreto para establecer un régimen especial de los trabajadores operarios de los Cuerpos de Bomberos, señalado en el parágrafo del artículo 36 de dicha ley, con el fin de regular los temas de las reclamaciones en este caso, razón por la cual deben aplicarse las normas generales sobre el particular.
(…) Esta Corporación ha reiterado la posibilidad de aplicación de las normas del Decreto 1042 de 1978 en situaciones similares a la que es objeto de este proceso, porque el artículo 3 de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987 y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley.
El decreto si aplica al nivel municipal, lo que sucede es que los bomberos, según la jurisprudencia del Consejo de Estado no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral.
(…)” - Negrillas de la sala- En posterior providencia, reitera el Consejo de Estado su posición frente a la jornada laboral que desempeñan los miembros del cuerpo de bomberos6: 5 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia del 21 de septiembre de 2006. Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO.
Radicación número: 66001-23- 31-000-2001-00505-01(3002-03). 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de abril de 2009. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Radicación N° 66001-23-31-000-2003-00039- 01(9258-05) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 14 “(…) Es preciso señalar que el salario como tal, tiene como elemento finalista el de constituir un medio de subsistencia del trabajador y su familia, así como la dignificación del trabajo y la vida; de modo que la omisión de los conceptos que lo conforman, además en forma reiterada, subsume a quien se priva de él, en un estado de indefensión económica, impidiéndole la satisfacción de sus necesidades básicas y elementales, que por su misma naturaleza resultan improrrogables; así mismo, frustra sus propósitos de desarrollo como individuo social que busca proyectar a través de su actividad la formación que ha recibido.
(…) Del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, trascrito en consideraciones precedentes, se deduce que la jornada ordinaria de trabajo - concepto que implica el pago de salario ordinario pactado y sin recargos - es de 44 horas semanales, así mismo el límite máximo fijado en este artículo corresponde a jornadas de doce horas diarias de trabajo y sesenta y seis horas semanales.
La Sala define que para el caso concreto, se debe aplicar la Jornada ordinaria de 44 horas señalada por el Decreto antes citado; en este sentido, toda labor realizada por los actores que exceda las 44 horas semanales, constituye TRABAJO SUPLEMENTARIO o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley.” De acuerdo a lo anterior, se puede concluir que de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y el artículo 1° del Decreto Municipal N°1636 de 2011, se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas señalada en dichos Decretos; en este sentido, toda labor realizada por quienes desempeñan la labor bomberil en el Municipio de Medellín que exceda las 44 horas semanales, constituye trabajo suplementario o de horas extras que por ser tal, debe ser remunerado o compensado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de Ley, según corresponda toda vez que no se puede pasar por alto el límite legalmente establecido para el reconocimiento de horas extras en dinero.
Régimen prestacional del cuerpo de bomberos: Con respecto al trabajo en horas extras, se considera que es aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales serán autorizadas por el jefe del respectivo organismo, o por las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución. Por ello, el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según el artículo 36 del Decreto N° 1042 de 1978, en concordancia con el artículo 37 ibídem, se sujeta a los siguientes requisitos: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 15 nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o del 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, según se trate de horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Frente al recargo nocturno, el artículo 35 del Decreto N° 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna: "ARTICULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto No. 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos: "ARTICULO
39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”. De las normas anteriores se infiere que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria, y que tiene un recargo propio y diferente del que las REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 16 normas estipulan para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles. Así, cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.
El trabajo suplementario como factor para la liquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social El Consejo de Estado7 ha precisado que las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos, solo constituye factor salarial para liquidar las cesantías y pensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, dado que frente a otros conceptos laborales o prestaciones sociales no existe previsión expresa que así lo contemple.
En efecto, de la lectura de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, es claro que el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; misma suerte que corren todos los demás conceptos laborales para los cuales no se incluya expresamente así. Sin embargo, debe precisarse que en materia de cesantías existen dos regímenes: i) anualizado: al que pertenecen los empleados vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 (Ley 344 de 1996) o los vinculados con anterioridad que voluntariamente resolvieran acogerse.
Aquí las cesantías se liquidan por el tiempo prestado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, con base en todos los factores salariales devengado en ese periodo de tiempo. ii) retroactivo: al que pertenecen los empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996; el periodo a liquidar es el 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Expediente (3594-13). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 17 comprendido desde el ingreso hasta desvinculación y la base para su cálculo se toma a partir de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En caso de haber recibido anticipos de cesantías, estos simplemente deberán ser deducidos de la liquidación final. Por ello, en este último régimen, el trabajo suplementario solo tiene efectos para la liquidación definitiva de cesantías, más no para los anticipos de las mismas, los cuales se liquidan sobre el salario básico. Del caso concreto: Previo a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se advierte que mediante providencia del 18 de julio de 2022 se revocó el auto que negó el decreto de los oficios solicitados por la parte demandante y en su lugar se decretaron lo solicitados a folio 17 a 19 del expediente, para lo cual se libraron los exhortos 017, 018 y 019 dirigidos a la entidad demandada, prueba que fue allegada y de la que se surtió el respectivo traslado tal como consta a folio 238 del paginario.
Ahora, ocupa la atención de esta Sala, la reclamación promovida por la parte accionante, en tanto, estima tener derecho al reconocimiento y pago de las horas extras laboradas también llamadas tiempo suplementario y del tiempo dominical, festivo y nocturno laborado, como empleado del Cuerpo de Bomberos del Municipio de Medellín, que así mismo, generaría la reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social.
Es oportuno resaltar que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, es finalidad y obligación del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, de manera directa o a través de sus agentes, pero conservando su control y vigilancia. La prestación de los servicios públicos es una finalidad inherente al Estado y a través de ellos se propende por el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, lo cual explica la eficiencia y oportunidad con la que deben ser atendidos.
Es así como la Ley 322 de 1996 calificó como servicio público esencial la prevención y control de incendios y demás calamidades conexas a cargo de las instituciones de bomberos, y es deber del Estado garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, pues REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 18 consagró la obligación a cargo de los Distritos, Municipios y Entidades Territoriales Indígenas, de prestar el servicio a través de los Cuerpos de Bomberos Oficiales, o mediante la celebración de contratos para tal fin, con los Cuerpos de Bomberos Voluntarios, siempre contando con la coordinación, complementariedad, intermediación y cofinanciación de proyectos por parte de los Departamentos y la adopción de políticas generales por parte de la Nación. De lo expresado anteriormente, se tiene probado que el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA ingresó al servicio del Municipio de Medellín en calidad de empleado público, desde el 16 de junio de 1995, en el cargo de bombero.
De igual manera, se probó que, el demandante mediante escrito radicado el 20 de febrero de 2014 y como agotamiento de la vía gubernativa le solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos y dominicales y festivos, el reajuste de prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social, por un número mayor de horas laboradas, de conformidad con la jornada laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (fl. 41) El Municipio de Medellín, mediante Resolución 7175 de 2015 reconoció el derecho del actor a la reliquidación del valor del factor hora con base en la fórmula Salario X12/365*7.338, la cual se llevó a cabo mediante la Resolución 3736 del 29 de abril de 20169, confirmada en la Resolución 2799 del 5 de octubre de 201610 Se acreditó que el demandante se encuentra afiliado al régimen de cesantías anualizado.
Se probó que el Municipio de Medellín, mediante el Decreto 1644 de 2011, unificó la jornada laboral de los empleados públicos a 44 horas semanales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 197811. Se allegó la información base para la liquidación del ajuste factor hora elaborada por la Subsecretaría de Gestión Humana del Municipio de 8 Folios 71-76 9 Folios 77- 79 10 Folios 90-93 11 Folio 41 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 19 Medellín, en la que se relaciona el salario básico mensual devengado por el demandante, en los años 2011 a 201512 En este sentido, se procederá a verificar cada uno de los motivos de impugnación 1. Jornada laboral. Cálculo del valor del factor hora En primer lugar, se observa que, desde la petición inicial, para efectos de realizar la reliquidación, el demandante solicitó dar aplicación estricta al artículo 33 del Decreto Ley 1042 que establece una jornada laboral de 44 horas semanales y 7.33 diarias); lo cual fue reiterado en la demanda.
Ahora, en el presente caso no puede afirmarse como lo hace el A quo, que debió demandarse el acto ficto o presunto generado con la falta de respuesta respecto de las peticiones relativas a la reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales, reajuste de aportes o cotizaciones al Sistema de Seguridad Social e indexación de los valores reconocidos, siendo esta última, la única petición resuelta en la Resolución No. 7175 de 2015 que por demás no fue demandada.
Ello porque se advierte que en la petición elevada por el demandante el 20 de febrero de 2016, entre las pretensiones se consignó: “8. Se le reconozca y pague a mi mandante la reliquidación y reajuste de todas las prestaciones sociales legales y extralegales, ya causadas y las que se llegue a causar a futuro (…) (…) 10. Se realice a favor de mi representado la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados y los que se llegaren a causar, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, salud y riesgos laborales (…)” Petición que fue resuelta mediante la Resolución No. 3736 de 2016 y confirmada a través de la Resolución No. 2799 de 2016, por lo que sí es procedente estudiar en el presente proceso las pretensiones respecto de la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes al Sistema General de Seguridad Social en el presente proceso. 12 Folio 97 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 20 Para el particular, de acuerdo a la normatividad y jurisprudencia expuesta en precedencia, considera la Sala que el régimen aplicable en materia de jornada laboral es el previsto en Decreto 1042 de 1978, modificado por el Decreto 085 de 1986; por lo que una jornada que exceda el tope de las 44 horas semanales, debe tener el tratamiento de jornada suplementaria, pues se trata de un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos, y se estaría ante una desigualdad real de no atenderse de ese modo, vulnerándose tanto el ordenamiento constitucional como legal, como quiera que de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, se hicieron extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de personal contenido no sólo en la Ley 27 de 1992, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987.
Por lo tanto, y de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria de trabajo se limitó a 44 horas semanales, y por ello toda labor realizada por el demandante con posterioridad a las 44 horas de cada semana, debe ser remunerada con pagos adicionales al salario ordinario, acorde con lo previsto en el artículo 33 ibíd. En tal sentido, es claro para la Sala que Municipio de Medellín realizó una interpretación errónea de lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, acerca de la jornada laboral y el trabajo suplementario de los empleados públicos del orden territorial; concretamente al aplicar una fórmula para calcular el valor del factor hora que, en la práctica, desconoció e infringió la jornada laboral máxima de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, establecidas en el artículo 33 de dicho Decreto.
Por lo que se debe ordenar la reliquidación y pago de todas las horas con recargo nocturno, las horas extras diurnas y nocturnas, la horas ordinarias y extras laboradas en dominicales y festivos causadas y reconocidas entre el 14 de mayo de 2011 y el 30 de junio de 2015, de conformidad con la fórmula asignación básica mensual/ 190 horas; además del reajuste de los aportes a seguridad social en pensión que estas supongan, en el monto que corresponde a la entidad, previas las deducciones del porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado. 2.
De la Reliquidación de Horas extra y recargos nocturnos REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 21 Mediante la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016, determinó que el demandante causó las horas extras y recargos que se discriminan en el siguiente cuadro: Con los anexos de la demanda en el folio 40 obra certificación en la que reportaran los acumulados del número de horas que fueron reconocidas en los años 2011 a 2014, las que confrontadas con la información base para la liquidación de ajuste factor hora obrante a folio 97 del expediente, arrojan varias diferencias que no fueron tenidas en cuenta en la Resolución 3736 de 2016.
En consecuencia, se detecta un primer defecto y es en relación con el número de horas extras laboradas en los años 2011 a 2015 por el actor, así como las horas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en esos mismos años que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación por la entidad demandada, pues en comparación con el número de horas que se certifican en los cuadros antes relacionados, las cuales se detallan de la siguiente manera: REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 22 Concepto: Año 2011 Certificada Fl. 40 Liquidada en la Resolución No. 3736 Diferencia H.E. Festiva diurna 225% 10 10 0 H.E. Festiva nocturna 235% 18 18 0 H.E. Festiva nocturna 275% 21 21 0 H.E. Festivas diurnas 200% 46 46 0 H.E. Ordinaria Diurna 125% 14 14 0 H.E. Nocturna Ordinaria 175% 29 29 0 Recargo Nocturno 35% 1074 590 484 Concepto: Año 2012 Certificada Fl. 40 Liquidada en la Resolución No. 3736 Diferencia H.E. Festiva diurna 225% 42 42 0 H.E. Festiva nocturna 235% 102 102 0 H.E. Festiva nocturna 275% 121 121 0 H.E. Festivas diurnas 200% 208 208 0 H.E. Ordinaria Diurna 125% 40 40 0 H.E. Nocturna Ordinaria 175% 96 96 0 Recargo Nocturno 35% 836 836 0 Concepto: Año 2013 Certificada Fl. 40 Liquidada en la Resolución No. 3736 Diferencia H.E. Festiva diurna 225% 28 28 0 H.E. Festiva nocturna 235% 57 57 0 H.E. Festiva nocturna 275% 85 85 0 H.E. Festivas diurnas 200% 145 145 0 H.E. Ordinaria Diurna 125% 40 40 0 H.E. Nocturna Ordinaria 175% 64 64 0 Recargo Nocturno 35% 652 652 0 Concepto: Año 2014 Certificada Fl. 40 (hasta el 22 de agosto) Liquidada en la Resolución No. 3934 Diferencia H.E. Festiva diurna 225% 16 26 -10 H.E. Festiva nocturna 235% 72 120 -48 H.E. Festiva nocturna 275% 48 78 -30 H.E. Festivas diurnas 200% 88 144 -56 H.E. Ordinaria Diurna 125% 23 39 -16 H.E. Nocturna Ordinaria 175% 58 97 -39 Recargo Nocturno 35% 440 730 -686 Nótese que la entidad demandada para liquidar las horas extras y las horas ordinarias y extras laboradas en días dominicales y festivos y las horas con recargo nocturno, correspondientes al año 2011, tomó un menor valor únicamente en el recargo nocturno del 35%, para los años 2012 y 2013, no presentó diferencias entre lo liquidado y lo certificado y para el año 2014, reliquidó un mayor valor para todos los conceptos en relación con las horas trabajadas por el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA.
REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 23 En consecuencia, para la Sala es claro que el demandante logró demostrar los errores habiéndose encontrado defectos importantes en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo valor del factor hora del salario correspondiente al señor OSORNO HERRERA, estimando que éste cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en el escrito genitor de la Litis, pues se logró avizorar la no inclusión del total de horas extras laboradas en el momento de efectuar la referida liquidación y a pesar de no haber allegado medio de prueba del que pudiera extraerse la sumatoria indebida de conceptos laborales como resultan ser las horas extras y los recargos que predica en el dossier, con el ejercicio efectuado por la Colegiatura, bien se pudo evidenciar el pago deficitario de dichos conceptos.
Bajo ese entendido, se logra desvirtuar parcialmente la legalidad de las Resoluciones Nos. 3736 del 29 de abril y 2799 del 05 de octubre, ambas del año 2016, en lo tocante al cálculo del valor de las horas extras y/o recargos, haciéndose procedente en consecuencia, su declaratoria de nulidad parcial. Por lo anterior, es procedente el restablecimiento del derecho, el cual consiste en ordenarle a la entidad demandada que efectúe una nueva liquidación de las horas extras aplicando el nuevo factor hora base y proceda con el pago de la diferencia que resulte entre el valor cancelado al señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y la Resolución No. 2799 del 05 de octubre de 2016, y el que arroje el nuevo cálculo de las horas extras -festiva diurna (225%), festiva nocturna (235%), festiva nocturna (275%), festiva diurna (200%), diurna ordinaria (125%) y nocturna ordinaria (175%)-, y del recargo nocturno (35%), desde el 15 de mayo de 2011.
Lo anterior, por cuanto el pago de las sumas resultantes de la liquidación contenida en los actos administrativos, se ordenó por la entidad a partir del 15 de mayo de 2011, dando aplicación a la prescripción trienal prevista en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1698 y 102 del Decreto 1848 de 1969, esto es, la relativa a que las acciones prescriben en el término de tres (3) años, contados a partir de que la obligación se hubiere hecho exigible, REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 24 partiendo de la fecha de presentación de la solicitud efectuada por el actor -14 de mayo de 2014. En tal virtud, para esta Colegiatura es claro que el pago de la diferencia resultante ha de ordenarse a partir del 15 de mayo de 2011, pues es esa la fecha en que se dio inicio a la actuación administrativa a través de la cual se otorgó el derecho a la reliquidación de los conceptos laborales que el actor reclamó, a pesar que en la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016, expresamente se hubiere indicado lo siguiente: “(…) Dado que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generan a partir del 06.06.2011; es decir desde el pago 201113, hasta el 30 de junio de 2015, fecha desde la cual se parametrizó el sistema SAP con la nueva fórmula para hallar el factor hora (…)”13, pues, no tiene la Sala prueba alguna que dé cuenta de la fecha de efectividad del pago enunciada en el acto en comento. 3.
Reliquidación de las Cesantías Consonante con lo expuesto hasta ahora, se encuentra pendiente por definir las prestaciones sociales, entre las cuales están las cesantías e intereses y el descuento por aportes para la seguridad social, que también son reclamadas por la parte actora como parte de la liquidación deficitaria. En efecto, al examinar el contenido de la Resolución No. 2799 del 05 de octubre de 2016, proferida por el municipio de Medellín al resolver el recurso de apelación incoado en contra de la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016, se dejó expresado lo siguiente: “(…) ● Prima de antigüedad: de acuerdo al tiempo de servicio de 5, 10, 15 y 20 años, es reconocida en un 25, 38, 50 y 100% del salario básico, respectivamente. ● Bonificación por recreación: la base para su liquidación es el salario básico y corresponde a 2 días de éste o proporcional según el tiempo de servicio para efectos de vacaciones. ● Auxilio de alimentación y de transporte: El valor a reconocer lo estipula el Gobierno Nacional anualmente, de acuerdo a un tope salarial determinado por éste. ● Prima de transporte y manutención: Es un valor fijo diario que ha determinado la Entidad (sic) para los empleados que laboran en corregimientos u otras dependencias especiales. ● Auxilio de transporte municipal: Es un valor diario de $6. ● Subsidio familiar: Es una prestación a cargo de la caja de compensación familiar, no de la Entidad. 13 Folio 77 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 25 En cuanto a las prestaciones sociales, tales como: prima de prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978, entre los factores salariales para su liquidación no se contempla el tiempo extra y/o recargos.
Respecto a las cesantías, a diferencia de los conceptos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, el cual se hizo extensivo al orden territorial por el 1919 de 2002, el tiempo extra y/o recargos si es factor salarial para su liquidación. No obstante lo anterior, el reajuste del tiempo extra y/o recargo reconocido en el acto administrativo recurrido, no es tenido en cuenta para reajustar las cesantías a todos los servidores en razón a que depende del régimen de cesantías al que éste pertenezca, es decir, si al régimen retroactivo o al régimen anualizado, toda vez que en ambos casos el tiempo de servicio a liquidar por cesantías y el período a tener en cuenta para el cálculo del salario promedio para su liquidación es diferente, así: a) Régimen anualizado: A este régimen pertenecen aquellos servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, de conformidad con la Ley 344 de 1996 y servidores vinculados con posterioridad a esta fecha (del régimen retroactivo), que decidieran acogerse voluntariamente de conformidad con el Decreto 1582 de 1998.
El período a liquidar es anualmente, es decir, el tiempo de servicio entre el 1 de enero y el 31 de diciembre y el salario para su liquidación es calculado con base a los factores devengados por el servidor en esa anualidad (…) Quiere decir lo anterior, que si los factores salariales para determinar el salario base son los devengados por el servidor en el año que se liquidan las cesantías, el reajuste por año de horas extras y/o recargos reconocido en el acto administrativo recurrido, debe ser tenido en cuenta para reajustar las cesantías a quienes pertenezcan a este régimen, toda vez que al incrementar por efectos del reajuste el factor salarial de tiempo extra y/ recargo incluido en la liquidación inicial de cesantías, debe como consecuencia ser reajustado (sic) ésta. b) Régimen retroactivo: a este régimen pertenecen aquello servidores vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.
El período a liquidar es el tiempo de servicio contado entre la fecha de ingreso y la fecha de desvinculación y el salario para su liquidación es le calculado con base en los factores devengados por el servidor en el último año de servicio. Por lo anterior, si los factores salariales para determinar el salario base son los devengados por el servidor en el último año de servicio y éste aún se encuentra vinculado,, el reajuste de horas extras y/o recargos reconocido en el acto administrativo recurrido, no es tenido en cuenta para reajustar las cesantías, pues éstas para quienes pertenecen al régimen retroactivo se consolidan de manera definitiva es a la terminación de la relación laboral y no cada que se le reconozca al servidor cualquier factor salarial o reajuste (…)”21.
En el cuadro anexo a la Resolución recurrida, fue consignado lo relativo a la reliquidación de las cesantías e intereses, así como las deducciones por seguridad social, así: “(…) Régimen de cesantías Fondo de Cesantías Se liquidan cesantías? Activo Reg. Tradicional Reg. Tradicional No Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 26 Intereses indexados Total ajuste cesant TOTAL Reconocido 589.708 1.182.796 844.433 1.084.023 722.350 4.423.310 ) (…) Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total Salud 23.589 47.312 33.778 43.631 28.894 176.934 Pensión 23.589 47.312 33.778 43.631 28.894 176.934 Total 47.178 94.624 67.556 86.722 57.788 353.868 4.069.442 (…)”22 En ese orden de ideas, como consecuencia del cambio del valor de las horas extras y recargos que le fueron cancelados al actor por haber laborado fuera de la jornada habitual, y atendiendo a su pertenencia al régimen de cesantías anualizado (tradicional), como se indica en la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016, es procedente realizar la reliquidación de esta prestación. Por tal motivo, la entidad demandada deberá consignar en el fondo de cesantías en el que se encuentre afiliado el actor, la diferencia resultante entre el valor depositado con ocasión de la liquidación efectuada al expedirse la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y aquella que se obtenga de realizar el cálculo ordenado en la presente decisión, a partir del 15 de mayo de 2011.
Ahora en lo que se refiere a la cotización al sistema de seguridad social integral –salud y pensión-, se tiene que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, establece que: “(…) Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”, así como del artículo 18 de la misma ley, modificado en su inciso 4° y parágrafo por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, en el que se regula la base de cotización para efectos pensionales, así: “ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior será el salario mensual. (…) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 27 El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.
(…) El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.
PARÁGRAFO 1 o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.
Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.” Con el ánimo de establecer el ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, fue expedido el Decreto 1158 de 1994 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”, que en su artículo 1°, estableció: “ARTÍCULO 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” (Negrillas de la Sala).
Igualmente, el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, dispone: “ARTÍCULO 204. MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…)
PARÁGRAFO 1 o. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 28 obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley (…)” (Negrillas de la Sala).
Se concluye entonces, que para la liquidación de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, se deberán tener en cuenta los factores señalados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de esos factores, el legislador previó “La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”, por lo que al efectuarse un nuevo cálculo de las horas extras, de aquellas realizadas en jornada nocturna y del trabajo realizado en días de descanso obligatorio, es decir, el realizado en días dominicales o festivos el cual se entiende como el trabajo suplementario al que alude la norma citada, es preciso que se realice el ajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones del señor OSORNO HERRERA, teniendo en cuenta las horas extras no consideradas en la liquidación inicial y que se evidenciaron en el cuadro aportado a folio 40 del expediente.
Dichos aportes deberán ser cotizados por el ente territorial por concepto de salud y pensión, en la NUEVA EPS y en la AFP Colpensiones14, respectivamente, correspondientes a la suma que resulte de la diferencia entre el valor considerado en la liquidación efectuada al expedirse la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y la que resulte al realizar el cálculo ordenado en la presente decisión. Frente a la solicitud de reliquidación de las demás prestaciones sociales con la inclusión del nuevo factor hora respecto de las horas extras y demás recargos reclamados, considera la Sala que no es procedente acceder favorablemente, puesto que la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, no constituyen factor salarial para su determinación, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1042 y 1045 de 1978.
Por lo expuesto en precedencia, se declarará la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 3736 del 29 de abril de 2016 y 2799 del 05 de octubre de la misma anualidad, proferidas por el municipio de Medellín (hoy Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e innovación de Medellín, por medio de las 14 Folio 77 vto. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 29 cuales se efectuó la liquidación del mayor valor por cambio de factor básico hora y se resolvió el recurso de reposición. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al Distrito de Ciencia Tecnología e innovación de Medellín que: • Realice una nueva liquidación de las horas extras laboradas por el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, el valor del factor hora ajustado a la fórmula de Salario Básico x 12 ÷ 365 días ÷ 7.33 horas. • Realice una nueva liquidación de las horas extras laboradas por el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, teniendo en cuenta las festivas diurnas (225%), festivas nocturna (235%), festivas nocturnas (275%), festivas diurnas (200%), diurnas ordinarias (125%) las nocturnas ordinarias (175%) y el recargo nocturno (35%) aplicando el nuevo factor hora base y la fórmula indicada en la Resolución No. 7175 del 28 de mayo de 2015, y las reportadas como laboradas en la certificación obrante a folio 40 del expediente y en consecuencia, se pague el mayor valor adeudado al demandante, cuando a ello hubiere lugar • Pague al señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA la diferencia que resulte entre el valor cancelado como consecuencia de la liquidación ordenada en la Resolución No. 3736 del 29 abril de 2016, y el que arroje el nuevo cálculo de las horas extras, del recargo nocturno y del dominical y festivo, a partir del 15 de mayo de 2011. • Ajuste las cesantías e intereses a las mismas, correspondientes al señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA de las horas extras comprendidas por las festivas diurnas (225%), festivas nocturna (235%), festivas nocturnas (275%), festivas diurnas (200%), diurnas ordinarias (125%), las nocturnas ordinarias (175%) y el recargo nocturno (35%), aplicando el nuevo factor hora base y la fórmula indicada en la Resolución No. 7175 del 28 de mayo de 201529, en los valores resultantes de la diferencia liquidada conforme lo ordenado en esta providencia. • Consigne en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el actor, la diferencia resultante entre el valor que se llegare a depositar a consecuencia de la liquidación efectuada al expedirse la Resolución No. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 30 3736 del 29 de abril de 2016 y aquella que se obtenga de realizar los cálculos antes ordenados. • Ajuste los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones del señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, correspondientes a las horas extras comprendidas por las festivas diurnas (225%), festivas nocturna (235%), festivas nocturnas (275%), festivas diurnas (200%), diurnas ordinarias (125%), las nocturnas ordinarias (175%) y el respectivo recargo nocturno (35%), aplicando el nuevo factor hora base y la fórmula indicada en la Resolución No. 7175 del 28 de mayo de 201530. • Consigne el valor de las cotizaciones por concepto de salud y pensión, en NUEVA EPS y en la AFP Colpensiones, respectivamente, del señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, correspondientes a la suma que resulte de la diferencia entre el valor considerado en la liquidación efectuada al expedirse la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y aquella que se obtenga de realizar el cálculo ordenado en la presente decisión. • Se niega la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, por no tornarse procedentes. 5.
De la indexación. Las sumas que resulten a favor de la parte demandante, por concepto de la liquidación ordenada, se actualizarán aplicando para ello la siguiente fórmula: Ra = Rh x _Índice final_ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina al multiplicar el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de pagar a la parte demandante, por concepto de la liquidación del mayor valor del por cambio del factor básico hora en relación con las horas extras y las laboradas a las que aplicaba recargo ordinario nocturno, dominical y festivo diurno y nocturno ordinario, lo dejado de consignar al fondo de cesantías respectivo, por concepto de cesantías e intereses y lo dejado de cotizar en su nombre por los aportes a la seguridad REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 31 social en salud y pensión, por la cifra que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron cada una de las sumas adeudadas.
Se resalta que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para concepto que se ordena reliquidar, y se debe tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 6. Condena en costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, para efectos de la condena en costas en esta jurisdicción se da aplicación a un régimen objetivo, en el que, la conducta de las partes en el proceso ya no es atendida como ocurría en vigencia del Decreto 01 de 1984.
No obstante, la norma habilita para condenar en costas, pero no necesariamente impone su condena. En este sentido, pese a tratarse de un régimen objetivo, ello no exime al fallador de la valoración de una serie de criterios. En este sentido, lo viene sosteniendo el Consejo de Estado, así: “Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 32 desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto.”15 Bajo tales consideraciones, quiso el Legislador precisar que, no es sólo la aplicación de un nuevo régimen la que determina tal condena, pues además se señala que procederá cuando en el proceso se encuentre demostrada su causación, razón por la cual el fallador en uso de estas nuevas reglas se encontrará facultado para justificar su decisión y podrá optar sin embargo a no condenar en costas en determinadas ocasiones.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 por la radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión, en la que, se había condenado en costas de segunda instancia y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
En tal virtud, teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, para esta Sala, no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y, de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE DECISIÓN, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000- 2016-00874-01 (4600-19 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 33 PRIMERO: REVOCAR la sentencia emitida el 05 de julio de 2018, por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 3736 del 29 de abril y 2799 del 05 de octubre, ambas de 2016, proferidas por el municipio de Medellín (hoy Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín), por medio de las cuales se efectuó la liquidación del mayor valor por cambio de factor básico hora y se resolvió el recurso de reposición incoado por el actor TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Distrito Especial de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín, que proceda de la siguiente forma: • Realice una nueva liquidación de las horas extras laboradas por el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, el valor del factor hora ajustado a la fórmula de Salario Básico x 12 ÷ 365 días ÷ 7.33 horas. • Realice una nueva liquidación de las horas extras laboradas por el señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, teniendo en cuenta las festivas diurnas (225%), festivas nocturna (235%), festivas nocturnas (275%), festivas diurnas (200%), diurnas ordinarias (125%) las nocturnas ordinarias (175%) y el recargo nocturno (35%) aplicando el nuevo factor hora base y la fórmula indicada en la Resolución No. 7175 del 28 de mayo de 2015, y las reportadas como laboradas en la certificación obrante a folio 40 del expediente y en consecuencia, se pague el mayor valor adeudado al demandante, cuando a ello hubiere lugar, una vez realizada la compensación con lo ya pagado. • Pague al señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA la diferencia que resulte entre el valor cancelado como consecuencia de la liquidación ordenada en la Resolución No. 3736 del 29 abril de 2016, y el que arroje el nuevo cálculo de las horas extras, del recargo nocturno y del dominical y festivo, a partir del 15 de mayo de 2011. • Ajuste las cesantías e intereses a las mismas, correspondientes al señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA de las horas extras REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE;
JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 34 comprendidas por las festivas diurnas (225%), festivas nocturna (235%), festivas nocturnas (275%), festivas diurnas (200%), diurnas ordinarias (125%), las nocturnas ordinarias (175%) y el recargo nocturno (35%), aplicando el nuevo factor hora base y la fórmula indicada en la Resolución No. 7175 del 28 de mayo de 201529, en los valores resultantes de la diferencia liquidada conforme lo ordenado en esta providencia. • Consigne en el fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el actor, la diferencia resultante entre el valor que se llegare a depositar a consecuencia de la liquidación efectuada al expedirse la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y aquella que se obtenga de realizar los cálculos antes ordenados. • Ajuste los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones del señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, correspondientes a las horas extras comprendidas por las festivas diurnas (225%), festivas nocturna (235%), festivas nocturnas (275%), festivas diurnas (200%), diurnas ordinarias (125%), las nocturnas ordinarias (175%) y el respectivo recargo nocturno (35%), aplicando el nuevo factor hora base y la fórmula indicada en la Resolución No. 7175 del 28 de mayo de 201530. • Consigne el valor de las cotizaciones por concepto de salud y pensión, en NUEVA EPS y en la AFP Colpensiones, respectivamente, del señor JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA, correspondientes a la suma que resulte de la diferencia entre el valor considerado en la liquidación efectuada al expedirse la Resolución No. 3736 del 29 de abril de 2016 y aquella que se obtenga de realizar el cálculo ordenado en la presente decisión.
CUARTO: Se niega la pretensión de reliquidación de las prestaciones sociales, por no tornarse procedentes, de conformidad con lo expuesto en este proveído.
QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LABORAL DEMANDANTE; JORGE HUMBERTO OSORNO HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN RADICADO: 05001333302220170008403 35
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE Se estudió y aprobó en Sala, Acta Nro. 022 LOS MAGISTRADOS, RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO (Firmado por SAMAI) DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS (Firmado por SAMAI) VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES (Firmado por SAMAI)