RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA Y EMPLEOS EN PROVISIONALIDAD – empleos de las entidades del Estado / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA O RETIRO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Empleo público Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿las Resoluciones 2183 del 2 de septiembre de 2016 y 3612 del 26 de septiembre de 2016, mediante las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor C.F.K.L, incurren en los vicios de nulidad que alega la parte actora? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) El artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Asimismo, dispone que los funcionarios para los que no se ha establecido un nombramiento específico por medio de ley, serán nombrados mediante concurso público. (…) La carrera administrativa constituye un sistema de administración de personal que procura que los empleos públicos sean ocupados en razón a la capacitación y calificación de sus empleados, quienes luego de someterse a un concurso de méritos, son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo.
(…) Sobre la estabilidad en el empleo público y bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado consideraba que los empleos en provisionalidad podían terminarse sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a las causales de nulidad de falta o falsa motivación. (…) La Ley 909 y sus decretos reglamentarios son claros en que el término de duración de los nombramientos provisionales no puede superar los seis (6) meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando igualmente la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que solo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminado.
Ahora, en cuanto a la necesidad de motivar los actos de insubsistencia o retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de 2010, concluyó el inexcusable deber de motivación, reconociendo que esta ha sido una posición inalterada desde hace décadas al interior de la corporación, precisando que los matices se presentan con relación a las medidas puntuales de protección constitucional.
(…) Esto porque los cargos de libre nombramiento y remoción se gestan bajo vinculaciones dotadas de una relación de confianza para funciones de dirección y manejo, contrario a lo que ocurre con los nombramientos en provisionalidad que se dan por la necesidad que genera el servicio, sin embargo, su vinculación provisional es para ser breve, por naturaleza, en tanto solo puede durar hasta que el empleo sea provisto previo concurso.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO MUNICIPIO DE TURBO RADICADO 05837-33-33-001-2017-00084-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO ASUNTO DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD // MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD // ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA DE EMPLEADOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD DECISIÓN CONFIRMA PROVIDENCIA 31 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral contra el MUNICIPIO DE TURBO1, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que lo declararon insubsistente. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad de las Resoluciones 2183 del 2 de septiembre de 2016 y 3612 del 26 de septiembre de 2016. 1 En adelante también se hará referencia a esta entidad como MUNICIPIO.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 3 Como restablecimiento del derecho se solicita el reintegro del demandante al cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01, adscrito a la Secretaría de Gobierno, considerando que no existió solución de continuidad en la prestación de sus servicios.
Asimismo, se depreca el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, bonificaciones y aportes para pensión y salud, desde su desvinculación hasta su reintegro. Igualmente se pide que las sumas sean debidamente indexadas, que sobre ellas se paguen intereses comerciales y moratorios de conformidad con el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- y demás normas concordantes. 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: A través del Decreto 448 del 17 de abril de 2015, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01, adscrito a la Secretaría de Gobierno. Mediante la Resolución 2183 del 2 de septiembre de 2016, el MUNICIPIO declaró al actor insubsistente del cargo que ocupaba, decisión contra la que el demandante interpuso recurso de reposición que fue desatado desfavorablemente con la Resolución 3612 del 26 de septiembre de 2016.
El MUNICIPIO no ha demandado el acto administrativo que nombró en provisionalidad al actor. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante considera, en primer lugar, que los actos demandados se profirieron en forma irregular, con falsa motivación, con violación al debido proceso y con infracción de la norma en que debían fundarse, como es el artículo 41 de la Ley 906 de 2004.
Afirma que en los actos administrativos que declaran insubsistente al actor no se observa ninguna supresión del cargo, por lo que este sigue vigente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 4 En segundo lugar, aduce que se viola el artículo 58 de la Constitución Nacional con relación a los derechos adquiridos del actor y la situación consolidada de su nombramiento.
Alega que el acto administrativo de nombramiento no fue demandado por la administración municipal mediante acción de lesividad. Cita providencia del Consejo de Estado del 22 de junio de 2001, expediente 13172, y sostiene que, dada la situación consolidada del actor, se viola el artículo 91 del CPACA. Defiende que no se pueden hacer extensivos los efectos de la simple nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015 a los derechos individuales producidos durante su vigencia. En tercer lugar, estima que hay violación al debido proceso porque la forma de separar a los nombrados en provisionalidad es la reglada en el artículo 41 de la Ley 909 y en el acto administrativo no se vislumbran las circunstancias de ley. 1.5.
Contestación de la demanda2 La entidad argumenta que operó la declaratoria de nulidad de una planta de cargos, razón por la que el procedimiento aplicado estuvo ajustado a derecho. Indica que más allá de que en la providencia no se da un mandato directo y no se ordena la desvinculación, esto se da como inferencia lógica, por lo previsto en el artículo 122 de la Constitución Política.
Alega que no hay falsa motivación porque la administración se vio obligada a levantar 35 fueros sindicales de empleados que se encontraban en la misma planta de cargos declarada nula y en todas las demandas se invocaron las mismas causales para el retiro, siendo que en esos casos se accedió a las pretensiones del MUNICIPIO. Destaca que ese control de legalidad demuestra que existen causas legales para desvincular a los que pertenecían a la planta de cargos y estas fueron las mismas que fundamentaron la desvinculación de los sindicalistas y de los no sindicalizados.
Transcribe apartes de sentencias del Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, para señalar que el estudio de legalidad que se realizó en los procesos de levantamiento de 2 Folios 67 a
85. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 5 fuero sindical permite señalar que los cargos de la planta de cargos que desapareció por la nulidad simple han sido suprimidos. Considera que no se puede exigir la utilización del medio de control de lesividad porque es una posibilidad de la autoridad administrativa al observar su yerro y no puede entenderse como una exigencia cuya inobservancia acarrea sanciones como la imposibilidad de aplicar la providencia que declaró la ilegalidad del Decreto 212 de 2015.
Agrega que el acto de nombramiento no adolecía de vicio alguno hasta la nulidad del acto general del que derivaba su existencia, produciéndose el decaimiento del acto administrativo, propio del efecto ex tunc de la declaratoria de nulidad del acto general. Plantea que los actos administrativos no han tenido una finalidad diferente a cumplir la constitución y la ley, así como los literales k), l) y n) del artículo 41 de la Ley 909 pues, frente al primero, se aportó la sentencia de nulidad del Decreto 212 de 2015; frente al literal l) se tiene que al eliminar el Decreto 212 de 2015 que dio vida a los decretos individuales de nombramiento, estos se suprimían como resultado de la sentencia y frente a ellos se produce la pérdida de ejecutoria de que trata el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011.
Finalmente, en cuanto al literal n), se probó la aplicación directa del artículo 122 de la Constitución Política. Por último, con relación a las situaciones jurídicas particulares, derechos adquiridos y seguridad jurídica, afirma que las citas del convocante no aplican al caso y, además, el Consejo de Estado ha señalado que no hay situaciones particulares consolidadas pues los nombramientos dependen directamente de la planta de cargos.
Finalmente expone que el procedimiento aplicado fue el correcto y no se violó el debido proceso, sino que se otorgaron los recursos y no hubo desvinculación hasta que no quedaron en firme los actos administrativos. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, a través de sentencia proferida el 29 de marzo de 2019, negó las pretensiones y no impuso condena en costas.
Como fundamentos de la decisión sostuvo que el demandante se encontraba nombrado en provisionalidad, de ahí que gozaba de una estabilidad intermedia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 6 Explicó que el MUNICIPIO motivó las resoluciones demandadas en la decisión sobreviniente al nombramiento del demandante, es decir, en la nulidad del Decreto 212 de 2015, lo que lleva a desestimar los cargos aludidos pues los actos demandados no tuvieron una falsa motivación ni incurrieron en violación al debido proceso porque efectivamente el decreto creador del cargo del actor había quedado sin sustento legal para seguir operando en la entidad, argumento que hizo parte de las resoluciones demandadas donde se dio aplicación al artículo 189 del CPACA que indica que la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes.
Precisó que la sentencia de nulidad simple tiene efectos ex tunc, lo que significa que deben ser retroactivos para deshacer las consecuencias de la aplicación de actos administrativos espurios y, aunque también se ha dado protección a situaciones jurídicas consolidadas, de las pruebas del proceso no se puede decir que hayan derechos adquiridos porque el acto que creó los cargos en el MUNICIPIO fue declarado nulo y ello deja sin piso la presunción de que el demandante tuviera derechos adquiridos o situaciones consolidadas.
Agregó que a la entidad no le era exigible demandar su propio acto en lesividad por sustracción de materia, debido a la nulidad del acto que había creado el cargo. 1.7. Recurso de apelación3 El apoderado del demandante recurre la sentencia planteando los mismos argumentos del escrito demandatorio. En primer lugar, señala que la declaratoria de insubsistencia del actor se hizo en forma irregular, con falsa motivación, violando el debido proceso e infringiendo la norma en que debían fundarse, como es el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Indica que la norma señalada establece las causales de retiro del servicio de los empleados públicos, lo cual es reglado, pero en este caso no se evidencia la aplicación de ninguna, aunque el MUNICIPIO manifieste que lo hizo para dar cumplimiento a una orden judicial. Plantea que es mentira lo dicho por la entidad porque la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo no ordenó la desvinculación del actor, como se 3 Folios 148 a 153.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 7 comprueba con la respuesta dada por el citado juzgado el 13 de octubre de 2016, donde manifiesta que la parte resolutiva de la sentencia no ordenó la desvinculación de 118 empleados del MUNICIPIO DE TURBO.
Afirma que en los actos administrativos que declaran insubsistente no hay supresión del cargo, por lo que este sigue vigente en la planta de personal del MUNICIPIO. En segundo lugar, aduce que se viola el artículo 58 de la Constitución Nacional con relación a los derechos adquiridos del actor y la situación consolidada de su nombramiento.
Explica que el acto administrativo de nombramiento no fue demandado por la administración mediante acción de lesividad, la que se ejerce cuando no es posible ejercer la revocatoria directa de los actos por parte de la entidad. Cita providencia del Consejo de Estado del 22 de junio de 2001, expediente 13172, para sostener que se viola también el artículo 91 del CPACA porque todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado y esto no ha ocurrido frente al decreto de nombramiento.
Defiende que no se pueden hacer extensivos los efectos de la simple nulidad del Decreto 212 de 2015, en tanto tal situación debe distinguirse de la intangibilidad de los derechos individuales producidos durante la vigencia del acto administrativo general. Asevera que los efectos retroactivos de la sentencia de nulidad del decreto no alcanzan a cobijar aquellas situaciones consolidadas y sobre ello refiere pronunciamientos del Consejo de Estado.
En tercer y último lugar, afirma que se presenta violación al debido proceso porque la forma de separar a los nombrados en provisionalidad es la reglada en el artículo 41 de la Ley 909 y en los motivos del acto administrativo no se vislumbran las circunstancias previstas por ley. Considera que los cargos propuestos fueron probados y tenían mérito para que el juez de primera instancia accediera a las pretensiones, por lo que solicita revocar la decisión y acoger lo pedido. 1.8.
Trámite en segunda instancia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 8 El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 25 de julio de 2019 y por auto del 27 de enero de 2020 se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que una vez vencido este lapso correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.
Posteriormente, el proceso ingresó a Despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia 1.9.1. Parte demandante Guarda silencio en esta etapa procesal. 1.9.2. Parte demandada4 La apoderada del MUNICIPIO señala que la sentencia que declara la nulidad del acto general que crea el empleo público o la declaratoria de inexequibilidad de la ley que crea el empleo público, tiene efectos ex tunc, es decir, su eficacia es retroactiva.
Considera que serían ilusos, nugatorios, los efectos de la sentencia que declara la nulidad del acto general si los efectos fueran ex nunc, ya que la eficacia del acto general se concreta a través de nombramientos individuales. Cita sentencia del Consejo de Estado, referencia 90212 de 2018, considerando que es un precedente aplicable al caso referido a los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Afirma que los efectos ex tunc de la sentencia es la vía para salvaguardar el orden justo y los principios, valores y reglas que dispone la Constitución. Plantea que la entidad respeta el criterio del Consejo de Estado sobre los efectos de la sentencia y por ello estima que el acto de desvinculación obedece materialmente a un acto de ejecución y no a un acto administrativo.
Reitera la existencia de sentencias del Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, sobre el levantamiento del fuero sindical de algunos empleados sindicalizados, los cuales fueron fallos favorables para la entidad. 4 Folios 165 a 179. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 9 Solicita negar las pretensiones y acoger los planteamientos de la entidad. 1.9.3.
Ministerio Público No presenta concepto. 1.10. Pruebas relevantes 1.10.1. Documental - Decreto 448 del 17 de abril de 2015, por el cual se nombra al demandante en provisionalidad, con acta de posesión (folios 10 a 13). - Resolución 2183 del 2 de septiembre de 2016, por la que se declara insubsistente el nombramiento del actor (folios 14 a 18). - Resolución 3493 del 14 de septiembre de 2016, con la que se corrige un error de transcripción de la precitada resolución (folios 19 a 21). - Resolución 3612 del 26 de septiembre de 2016, que resuelve un recurso de reposición y confirma la Resolución 2183 del 2 de septiembre de 2016 (folios 22 a 27). - Sentencia del 2 de agosto de 2016 del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (folios 28 a 46). - Oficio del 13 de octubre de 2016, suscrito por el Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (folios 47 y 48). - Oficio del 14 de octubre de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública (folios 49 a 53). - Respuesta a oficio 1435, del MUNICIPIO DE TURBO en el que se incluye resolución de reconocimiento de prestaciones sociales definitivas al actor, liquidación de las mismas y antecedentes administrativos en medio magnético (folios 104 a 111). - Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, en medio magnético (folio 131). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este Tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 10 Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿las Resoluciones 2183 del 2 de septiembre de 2016 y 3612 del 26 de septiembre de 2016, mediante las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ, incurren en los vicios de nulidad que alega la parte actora? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico las partes plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, encuentra la Sala que la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una diferente connotación jurídica.
Esto porque para la parte demandante las circunstancias fácticas, esto es, los hechos, actuaciones y omisiones que rodearon la expedición de las resoluciones demandadas, tienen la connotación de consolidar vicios de nulidad por expedición en forma irregular, falsa motivación, infracción de las normas en que debían fundarse, así como también por violación al debido proceso y derechos adquiridos del actor.
A su turno, para la entidad demandada y el a quo tales circunstancias no revisten dicha connotación jurídica, pues consideran que, por el contrario, los actos administrativos demandados se profirieron con observancia de las normas aplicables, con respeto de los derechos del demandante y sin incurrir en causales de nulidad. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1.
Régimen de carrera administrativa y empleos en provisionalidad. El artículo 125 de la Constitución Política establece que, por regla general, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, exceptuando los de libre MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 11 nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Asimismo, dispone que los funcionarios para los que no se ha establecido un nombramiento específico por medio de ley, serán nombrados mediante concurso público. A su vez, el inciso 4º del artículo en cita, consagra que «El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.» En desarrollo de este precepto constitucional, la Ley 909 de 20045 regula la clasificación de los empleos en los siguientes términos: «ARTÍCULO 5º.
CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…)» De acuerdo con estos preceptos, existen diversas modalidades para ser vinculado como empleado en los órganos y entidades del Estado, siendo la vinculación por medio de carrera administrativa la regla general. La carrera administrativa constituye un sistema de administración de personal que procura que los empleos públicos sean ocupados en razón a la capacitación y calificación de sus empleados, quienes luego de someterse a un concurso de méritos, son nombrados, adquiriendo consecuencialmente una mayor estabilidad en el empleo.
Con relación a las clases de nombramiento y su encargo, la Ley 909 dispone lo que se transcribe6: «ARTÍCULO
23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. 5 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” 6 El artículo 24 se transcribe con el contenido vigente para la fecha de interés al proceso, es decir, sin la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 12 Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
ARTÍCULO 24. ENCARGO. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.» Como se ve, tales normas no contemplan el nombramiento en provisionalidad, de donde se deduce que este constituye una excepción y se da cuando ocurre lo previsto en el artículo 25 de la misma Ley 909: «ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.» A su turno, el Decreto 1227 de 2005, que reglamentó la Ley 909 de 2004, dispone en su artículo 9º: «ARTÍCULO 9.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.» De otro lado, el artículo 41 de la citada Ley 909 consagra las causales de retiro del servicio como sigue: «ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 13 a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;
(Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 º. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» (Negrillas y subrayas de la Sala) Las anteriores disposiciones fueron las vigentes y, por tanto, aplicables para el momento de vinculación y acceso al cargo público del ahora demandante. 2.4.2.
Motivación del acto de insubsistencia o retiro de empleado nombrado en provisionalidad. Sobre la estabilidad en el empleo público y bajo la vigencia de la Ley 443 de 1998, el Consejo de Estado consideraba que los empleos en provisionalidad podían terminarse sin necesidad de motivación, separándose de la postura de la Corte Constitucional.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 14 Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto de retiro de un empleado en provisionalidad es un requisito del mismo, estando sujeto a las causales de nulidad de falta o falsa motivación. Esto por lo expresamente previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 que, de un lado, estipula que el retiro de los empleos de carrera solo procede por las causales que se establecen la Constitución y la ley; y que, de otro lado, impone que tal retiro debe darse «mediante acto motivado».
Véase cómo el Decreto 1227 de 2005 también da cuenta de tal situación, al disponer en su artículo 10, que «Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.» (Resaltos fuera del texto original). En igual sentido está previsto por el Decreto 1083 de 20157, vigente para la fecha de desvinculación del hoy demandante, que establece en su artículo 2.2.5.3.4: «Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.» (Se destaca) Bajo este contexto normativo el Consejo de Estado, en jurisprudencia desde el año 2010, ha diferenciado los actos administrativos proferidos en vigencia de la Ley 443 de 1998 y los expedidos bajo la Ley 909 de 2004.
Así, ha sostenido que si se trata de actos de retiro proferidos en vigencia de la Ley 443, estos no requieren motivación; por el contrario, si se expiden con posterioridad a la Ley 909, es un requisito que sean motivados. Esta posición fue expresada en sentencia del 23 de septiembre de 2010, la cual ha sido reiterada en distintos pronunciamientos hasta la actualidad8.
Dijo entonces: «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” 8 Sobre su reiteración puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMIREZ (E).
Bogotá D.C., 23 de septiembre de 2015. Radicación número: 05001-23-31-000-2002- 02327-01 (3651-13). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 15 sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.»9 La Sala advierte que este cambio jurisprudencial se justifica por la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, a partir de la cual la motivación del acto es requisito de su esencia cuando se trata de aquellos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, incluidos los ocupados por empleados nombrados en provisionalidad.
La Ley 909 y sus decretos reglamentarios son claros en que el término de duración de los nombramientos provisionales no puede superar los seis (6) meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando igualmente la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que solo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminado.
Ahora, en cuanto a la necesidad de motivar los actos de insubsistencia o retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera, la Corte Constitucional, en sentencia SU-917 de 2010, concluyó el inexcusable deber de motivación, reconociendo que esta ha sido una posición inalterada desde hace 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Bogotá D.C. 23 de septiembre de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02 (0883-08). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 16 décadas al interior de la corporación, precisando que los matices se presentan con relación a las medidas puntuales de protección constitucional.
Más adelante, en sentencia SU-874 de 2014, se señaló: «Esta Corporación ha advertido de forma reiterada el deber del nominador de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente a una persona que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad. Lo anterior ante la necesidad de garantizar el debido proceso, así como los principios de legalidad y publicidad en la actuación de la administración. En este sentido, en la sentencia SU-250 de 1998, la Corte, recogiendo distintos pronunciamientos en torno al deber de motivación de los actos administrativos indicó: “La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos.
En la sentencia C-054/96, se dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración” 10.
No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra11 fue enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del artículo 209 de la C.P. En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio administrativo” 12.” En el mismo sentido, precisó la referida sentencia de unificación que la discrecionalidad con que cuenta el nominador en relación con los cargos ocupados en provisionalidad no equivale a arbitrariedad, y que resulta inexcusable su deber de motivar los actos administrativos mediante los cuales separe del cargo a servidores en provisionalidad, “pues sólo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”13.
Así, la motivación de dichos actos administrativos permite al servidor desvinculado ejercer el derecho a la defensa frente a la decisión de la administración de retirarlo del cargo.» A partir de lo anterior también se ha reconocido que las personas nombradas en provisionalidad en empleos de carrera tienen una estabilidad laboral relativa pues frente a ellos no puede predicarse el derecho típico de estabilidad laboral que opera frente a quienes acceden al empleo mediante concurso de méritos, pero tampoco se les puede equiparar a quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción. 10 “Eduardo Cifuentes Muñoz, sin salvamento de voto, sólo contiene una aclaración de voto del magistrado José Gregorio Hernández Galindo, respecto de un tema muy diferente.” 11 “En la sesión plenaria de mayo 30 de 1991 el Constituyente señaló que resulta indispensable la constitucionalización del principio de la publicidad porque “es de la esencia de la actividad administrativa”. 12 “T-297/94, M.P. Antonio Barrera Carbonell” 13 “Sentencia SU-250 de 1998.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 17 Esto porque los cargos de libre nombramiento y remoción se gestan bajo vinculaciones dotadas de una relación de confianza para funciones de dirección y manejo, contrario a lo que ocurre con los nombramientos en provisionalidad que se dan por la necesidad que genera el servicio, sin embargo, su vinculación provisional es para ser breve, por naturaleza, en tanto solo puede durar hasta que el empleo sea provisto previo concurso.
Es así como la motivación del acto administrativo se traduce en esa garantía de no vulneración del derecho a la estabilidad laboral relativa del servidor público en provisionalidad, pues allí deben constar las razones de la desvinculación, las cuales no pueden ser arbitrarias, sino que deben ser objetivas y consistentes con la realidad.
3. CASO CONCRETO Como punto de partida se tiene demostrado y no es objeto de discusión que el señor CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ fue nombrado en provisionalidad, mediante el Decreto 448 del 17 de abril de 2015, para ocupar un cargo de carrera administrativa, del que tomó posesión el mismo 17 de abril de 2015 (fls. 10 a 13). Igualmente existe consenso y obra acreditación de que el cargo ocupado por el demandante de Profesional Universitario, código 219, grado 01, hacía parte de la planta de personal del MUNICIPIO DE TURBO, conformada mediante el Decreto 212 del 5 de marzo de 2015 (fl. 131).
Adicionalmente interesa precisar que a lo largo del proceso no se ha discutido el deber que recaía sobre la entidad nominadora de motivar el acto administrativo de retiro, ya que el centro de debate está orientado hacia el contenido de las resoluciones demandadas, más específicamente el contenido de la motivación, y la circunstancia de que no era ese el mecanismo procedente para dar por terminado el nombramiento.
La anterior precisión se hace para indicar que el litigio se contrae a determinar si la motivación incorporada en las Resoluciones 2183 del 2 de septiembre de 2016 y 3612 del 26 de septiembre de 2016 satisface las exigencias del acto de desvinculación de un empleado público nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera administrativa.
En ese camino conviene retomar que el deber de motivación que se predica para estos actos encuentra fundamento, entre otros aspectos, en los principios constitucionales del Estado Social de Derecho como son la publicidad en el ejercicio de la función MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 18 pública y el debido proceso, así como también en el derecho del administrado de conocer las razones de su desvinculación y en la diferencia existente entre los empleados de libre nombramiento y remoción y los vinculados en provisionalidad.
Es por esto que la forma del acto administrativo no queda condicionada únicamente a la motivación formal, sino que demanda que el acto contenga un sustento que podrá ser breve, pero que en todo caso tendrá que ser sustancial, en el sentido de contener una motivación real de la decisión adoptada. Precisamente por ello la Corte Constitucional, en sentencias de unificación SU-917 de 2010, ya referenciada, y SU-054 de 2015, ha introducido el principio de razón suficiente para el acto administrativo que declara insubsistente o prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad.
Con base en este principio se exige lo siguiente: «(…) deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”14.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”15.»16 No se trata de equiparar el nombramiento ordinario en carrera con el nombramiento en provisionalidad, sino que se debe tener en cuenta, primero, que las causales del retiro del servicio público, cualquiera sea el tipo de nombramiento, son taxativas y específicas, de ahí que solo operan en los términos determinados por el ordenamiento jurídico.
En segundo lugar, que la motivación para la desvinculación de un funcionario en provisionalidad no debe ser equivalente a la exigida para la terminación de los nombramientos en carrera, sino que debe ser clara, expresa, a fin que los motivos planteados puedan ser comprobados empíricamente, ya que estos deben ser fundados y consistentes con la realidad.
En suma, lo que se afirma es que el retiro del servidor público vinculado en provisionalidad no puede provenir de una arbitrariedad o de un juicio caprichoso del 14 “Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.
La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 15 “Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.” 16 CORTE CONSTITUCIONAL, MP. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.
Sentencia SU-917 de 2010. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 19 nominador, pues su vinculación es especial y, aunque no se equipara a la de quienes son nombrados por el sistema de carrera administrativa, sí impone que su desvinculación provenga de acto motivado en razones objetivas, contrastables con la realidad, por oposición a las arbitrarias y las que puedan venir de una voluntad caprichosa del nominador.
Teniendo estas consideraciones como criterio orientador, se pasa a revisar los argumentos de los actos administrativos que dispusieron la insubsistencia del demandante. En ellos, el MUNICIPIO planteó que mediante la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo el día 2 de agosto de 2016 se declaró la nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, es decir, el decreto que había creado e incorporado el empleo público del actor a la planta de cargos de la entidad territorial En la Resolución 2183 del 2 de septiembre de 2016 la entidad explicó: «En consecuencia, el Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, el cual fue anulado por el fallo en comento, ya no forman (sic) parte del ordenamiento jurídico, y no es fuente de obligación para la administración, pues este, perdió su causa y legitimidad para continuar vigente, y por consiguiente todos los demás actos administrativos expedidos con base en este decreto tal como lo fueron todos los nombramientos de los cargos de planta creada por el Decreto 212 de 2015 como es el caso del Decreto No 448 DEL 17 DE ABRIL DE 2015 (…)”.» En el mismo acto administrativo, la entidad expuso que por lo previsto en el artículo 91 del CPACA se produjo la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo de nombramiento; además, expresó que, de acuerdo con el artículo 122 constitucional, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento; finalmente, indicó que se está ante las causales de retiro indicadas en los literales k) y l) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, como son: por orden o decisión judicial, y por supresión del empleo.
De esta manera se encuentra que los motivos para justificar la decisión de retiro del nombrado en provisionalidad se enfocan en la existencia de una sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo de carácter general que incorporó a la planta de personal del MUNICIPIO DE TURBO el cargo que venía ocupando el demandante. Tal motivación es objetiva y su correspondencia con la realidad fáctica y jurídica está demostrada en este proceso, como pasa a explicarse.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 20 De un lado, en el plenario obra el Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, donde consta que con él se modificó la planta de personal de la administración municipal y se determinó la incorporación del empleo de Profesional Universitario, código 219, grado 01 a la planta general.
De otro lado, se cuenta con el Decreto 448 del 17 de abril de 2015, según el cual el demandante fue nombrado en provisionalidad para ocupar el cargo aludido, atendiendo que este cargo había sido incorporado a la planta de empleos mediante el Decreto 212 ya citado y que se encontraba vacante en forma definitiva. Por último, se aportó la sentencia del 2 de agosto de 2016 con la que se verifica que, dentro del medio de control de simple nulidad, se declaró nulo el Decreto 212 del 5 de marzo de 2015 (fls. 28 a 46).
En ese sentido, hay plena correspondencia entre las razones aducidas en los actos administrativos de insubsistencia y la realidad fáctica demostrada, ya que se presentó una situación sobreviniente consistente en que luego del nombramiento y posesión del demandante tuvo lugar la declaratoria de nulidad del acto administrativo general que establecía el empleo público como un cargo de la planta de personal de la entidad.
También se encuentra que los argumentos plasmados guardan armonía en el plano de lo jurídico, en tanto no cabe duda de que la existencia de una orden o decisión judicial y la supresión del empleo son casuales de retiro del servicio público, tal como están previstas en los literales k) y l) del artículo 41 de la pluricitada Ley 909. De la misma forma, el artículo 122 Superior dispone que no habrá empleo público sin funciones detalladas en la ley o el reglamento; precepto constitucional desde el cual se desprende que, para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la planta respectiva y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ahora bien, la inconformidad de quien apela tiene que ver con su lectura sobre los efectos de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015. Para ello se parte de que la sentencia proferida el 2 de agosto de 2016 no estableció los efectos de la declaratoria de nulidad del aludido Decreto 212. Adicionalmente, la legislación vigente contenida en el artículo 189 de la Ley 1437 de 201117, si bien regula 17 «ARTÍCULO 189.
EFECTOS DE LA SENTENCIA. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 21 lo relativo a los efectos de la sentencia, no hace referencia a las consecuencias temporales, salvo en lo que tiene que ver con las providencias proferidas dentro de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, que no es el supuesto de interés en este proceso.
Por ello es relevante apuntar que, debido al vacío normativo, ha sido la jurisprudencia del Consejo de Estado la que ha analizado y desarrollado los alcances en el tiempo de las sentencias de nulidad; escenario donde ha introducido los conceptos ex tunc y ex nunc. El latinazgo ex tunc significa «desde siempre» o «desde el origen» y a partir de ahí se dice que la declaratoria de nulidad con estos efectos es «aquella que se retrotrae al día en que se concluyó un contrato, se dictó la resolución impugnada o, entró en vigor una norma de carácter general, como lo sería una ley o un acto administrativo»18.
Entre tanto, ex nunc significa «en adelante» o «desde ahora» y con ello se designa que la declaratoria de nulidad solo tiene efectos a futuro, esto es, a partir del momento en que se pronuncia. Al abordar los efectos en el tiempo de las sentencias de nulidad sobre actos administrativos de carácter general, el Consejo de Estado ha avanzado a partir de los dos conceptos, armonizándolos, y actualmente admite que estos son complementarios y su utilización deberá atender las circunstancias de cada caso. pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. (…)» 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 27 de abril de 2017. Radicación número: 11001032500020130108700 (2512-2013).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 22 Esto último ha permitido el establecimiento de un criterio que podría denominarse intermedio de acuerdo con el cual la sentencia de nulidad de un acto administrativo de carácter general produce efectos ex tunc, esto es, hacia el pasado y desde la vigencia del acto administrativo anulado, con lo que es posible que se afecten situaciones particulares que surgieron durante la vigencia del acto; sin embargo, respecto de las situaciones jurídicas consolidadas los efectos son ex nunc, es decir que el fallo no afecta situaciones consolidadas, las que ya no pueden ser sometidas a discusión. Esta postura jurisprudencial puede verse, a manera de ejemplo, en la sentencia proferida el 1º de octubre de 2019 por Sala Especial de Decisión del Consejo de Estado dentro del mecanismo eventual de revisión, donde dijo: «23.
Esta Corporación, frente a los efectos de una sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo general, ha avanzado sobre cuatro tesis, (i) la primera que aboga por los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos «ex tunc», (ii) la segunda, es compartida por los que consideran que dicha decisión sólo afecta al porvenir, pues sólo puede predicarse hacia el futuro, es decir, sus efectos son «ex nunc», (iii) la de que ambas tesis son complementarias en el sentido de que el fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son «ex nunc», pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son «ex tunc», por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos, y (iv) la que ya mencionamos, como modulación de los efectos de la sentencia. 24.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de su Sala 4.ª Especial de Decisión, sobre las mencionadas tesis ha planteado que son complementarias. Al respecto indicó: «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas.
En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]».»19 La misma posición se ve expresada en providencia más reciente del 3 de marzo de 2022, donde luego de hacer un recorrido sobre las tesis existentes, el Consejo de Estado concluyó: «El criterio expuesto, dispone que los efectos de las sentencias de nulidad tengan tanto efectos ex tunc como efectos ex nunc dependiendo de la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, la cual es la postura que esta Sala ha venido consolidando en los últimos años, como en fallos más recientes, en los cuales se aclara lo siguiente: 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N.º 19, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Bogotá D.C., 1.º de octubre de 2019. Radicación número: 66001-2333-003-2012-00007-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 23 “La Sala ha precisado que la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo al momento de proferirse el fallo de nulidad.
Lo anterior, porque cuando se define una situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolverlo resulta inaplicable por cuanto fue declarada nula.” (Subraya la Sala) En este orden de ideas, esta Sala precisa que se encuentra vigente la posición jurisprudencial según la cual la declaratoria de nulidad de un acto general tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas.
A su vez, la nulidad del acto general no afecta las situaciones jurídicas consolidadas. En virtud del principio de seguridad jurídica se deben respetar los derechos particulares que nacieron, quedaron en firme y se ejecutaron en vigencia de la norma que posteriormente se anula, lo mismo ocurre con las obligaciones de los particulares y el derecho correlativo de la Administración. No es posible revivir situaciones definidas judicialmente ni aquellas en las que no fueron interpuestos los recursos administrativos o judiciales y por tanto la situación jurídica quedó consolidada.»20 Lo anterior permite sostener que la sentencia de nulidad de un acto administrativo de carácter general tiene efectos ex tunc, lo que significa que se retrotraen en el tiempo, con excepción de las situaciones jurídicas particulares que quedaron consolidadas durante la vigencia del acto administrativo general.
Con respecto al concepto de situación jurídica consolidada, hay que diferenciar entre aquellos actos administrativos de ejecución inmediata, en los que opera dicha teoría sin limitación alguna, y los actos administrativos de ejecución sucesiva, como lo es el acto que nos convoca, de los que es difícil predicar una situación jurídica consolidada, ya que sus efectos se difieren en el tiempo, de tal forma que los efectos posteriores a la sentencia que declara la nulidad pueden verse afectados por esta, ya que no es aceptable que se sigan produciendo porque su fuente u origen (acto general) ya se declaró que está viciado.
Esta claridad conduce a precisar aspectos frente a la postura de quien demanda, en tanto es claro que, durante la vigencia del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, el señor CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ obtuvo el reconocimiento de una condición, como es la de ser empleado público nombrado en provisionalidad. Como se explicó en detalle en el marco normativo y jurisprudencial, dicho tipo de vinculación no le confería al demandante un derecho de estabilidad estricta en el empleo público, como parece comprender la parte actora, sino que le otorgaba una estabilidad relativa, esto es, el derecho a que su desvinculación o retiro se dé por causas legales y 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P. MILTON CHAVES GARCÍA. Bogotá D.C., 3 de marzo de 2022.
Radicación número: 25000-23-37- 000-2014-00315-01 (24658) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 24 mediando un acto administrativo motivado, cuya motivación sea fundada en derecho y cotejable con la realidad.
Estos requerimientos se ven cumplidos por el MUNICIPIO, ya que los actos administrativos de desvinculación sustentaron el retiro en la estructuración de las causales consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 y, en esa línea, se motivó de forma suficiente, clara y coherente las razones que llevaron a la decisión; razones que, como quedó dicho, se ajustan con una realidad objetiva probada, como fue la anulación del acto que creó la planta de cargos.
El respeto del derecho del demandante se ve expresado en que la entidad territorial no procedió de facto o de hecho a entender que, como consecuencia de la nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, quedaba automáticamente terminado el nombramiento del demandante por desaparición de la fuente normativa creadora del empleo público.
Esto, en correspondencia con lo que también ha sido defendido por el Consejo de Estado en el sentido de que la anulación del acto general no lleva por sí solo a la nulidad de los actos administrativos de carácter particular expedidos con base en el acto administrativo general21. Por el contrario, la entidad territorial reconoció la situación de vinculación al servicio público del demandante y, atendiendo que la norma que fundó su nombramiento había dejado de existir, procedió a expedir decisión motivada para la desvinculación, con lo cual garantizó el debido proceso del afectado y, a la vez, la seguridad jurídica.
Por oposición a lo planteado por quien apela, se considera que el MUNICIPIO no desconoció el acto administrativo particular y concreto de nombramiento, sino que actuó a partir de la nueva situación jurídica existente y que surgía con ocasión de la anulación del acto administrativo general que contenía la planta de cargos. Así, teniendo en cuenta la forma de vinculación del actor (provisionalidad), impartió la decisión de retiro motivada en la desaparición del empleo público por virtud de una sentencia judicial que dejó sin efecto jurídico la planta de cargos que existía con base en el Decreto 212 del 5 de marzo de 2015.
Es decir que la entidad respondió a un escenario donde la norma creadora del empleo público, que justificaba la vinculación y remuneración del actor, era 21 Al respecto puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., 13 de agosto de 2021.
Radicación número: 66001-33-33-001-2012-00141-
01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 25 inaplicable debido a su nulidad. Esta situación no podía ser desconocida y tampoco obedece a un juicio caprichoso de la entidad demandada.
Se insiste en que frente al demandante existía una estabilidad laboral relativa o intermedia, pero no tenía una situación jurídica consolidada de permanencia en el empleo público, máxime cuando el desempeño y retribución depende de la efectiva existencia del mismo, tal como lo prevé el artículo 122 de la Constitución Política; además, de acuerdo con la definición del artículo 19 de la Ley 909 de 2004, la existencia del empleo público incorpora el establecimiento de funciones, tareas, responsabilidades, la descripción del contenido funcional, el perfil de competencias y requisitos necesarios, y la duración del empleo, todo lo cual se ve afectado con la nulidad del acto administrativo general que incorpora el empleo público a la planta de personal de una entidad del Estado.
Entonces, debido a la situación de desaparición jurídica de la norma creadora del empleo público y su consecuente imposibilidad de ser aplicada, se abrió una discusión sobre las personas nombradas en los empleos públicos afectados con la declaratoria de nulidad, existiendo así una situación susceptible de controversia, de debate, que fue absuelta por el MUNICIPIO DE TURBO a través de la expedición de los actos administrativos hoy demandados, donde se produjo una desvinculación del actor con respeto de su tipo de nombramiento y garantizando sus derechos de defensa y contradicción. Tampoco se comparte el planteamiento según el cual la entidad estaba llamada a demandar mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho su propio acto administrativo, como era el decreto de nombramiento.
No se comparte, en primer término, porque el ejercicio de tal mecanismo supone la convicción, por parte de la entidad pública interesada, de que el acto administrativo adolece de alguno de los vicios de nulidad que se desprenden de los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 y, además, que con dicho acto se presenta una afectación de derechos o intereses legítimos; no obstante, la entidad ha manifestado que no era esa la situación evidenciada frente al acto administrativo de nombramiento del actor.
En ese orden es claro que el ejercicio del derecho de acción depende del interés del sujeto activo y en este caso la entidad estatal consideró que ese acto administrativo no incurría en causales de nulidad ni implicaba una afectación a los intereses públicos por salvaguardar. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 26 En segundo término, se estima que la existencia de un mecanismo jurídico que no se utiliza no elimina la posibilidad de hacer uso de otras herramientas jurídicas existentes o, dicho de otro modo, de transitar por los demás caminos prediseñados por el constituyente y el legislador para dar solución a una situación jurídica controversial.
Uno de tales mecanismos lo constituye el acto administrativo de retiro de un empleado público nombrado en provisionalidad, como medida consagrada en el ordenamiento jurídico colombiano y, por ende, su utilización es legítima y legal por parte de las autoridades del Estado, siempre que se respeten las garantías mínimas del afectado y se vean satisfechos los requisitos de motivación, como se viene analizando.
En estas condiciones, el que no se haya demandado el acto administrativo de nombramiento no impide al Estado dar trámite a la nueva situación través de los procedimientos administrativos y judiciales procedentes. Como resultado de lo expuesto, la causa del problema jurídico se resuelve a favor de la entidad demandada y en armonía con la decisión del juzgado, por cuanto las circunstancias que rodearon la expedición de las resoluciones enjuiciadas no tienen la connotación jurídica de constituir los vicios de nulidad atribuidos.
No se observa que los actos se hayan proferido en forma irregular, ya que son producto del mecanismo legalmente procedente; tampoco se advierte violación de normas, porque se atendió que el retiro del servicio público es una potestad reglada y se observó la debida motivación de los actos. A la vez, no se advierte violación al debido proceso ni a los derechos del actor, porque los actos demandados fueron explícitos en sus fundamentos y puestos en conocimiento del demandante, respetando las particularidades de su vinculación laboral.
Finalmente, no se advierte la configuración de una falsa motivación, vicio de nulidad que, a voces de tratadista Luis Enrique Berrocal Guerrero «se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica (…)»22. 22 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique.
(2014) Manual del Acto Administrativo. (Sexta Edición). Bogotá. Editorial Librería Ediciones del Profesional LTDA. Pág. 544. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 27 La decisión de insubsistencia y terminación del nombramiento presenta una motivación consistente, que no se devela como arbitraria ni caprichosa pues encuentra un respaldo probatorio suficiente la realidad fáctica y la situación jurídica verificada.
Los argumentos contenidos en las Resoluciones 2183 del 2 de septiembre de 2016 y 3612 del 26 de septiembre de 2016 constituyen una motivación seria, de fondo, consistente con la realidad y se fundaron en una situación objetiva desencadenada por la expedición de una sentencia judicial. Es decir, los actos contienen una motivación que revela razones ciertas, objetivas, razonables y coherentes, por lo que no se encuentran fundamentos para acoger las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, se confirmará la sentencia recurrida en su integridad. 3.1. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte demandante se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, no se advierte que en el trámite del presente proceso se hayan probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: CARLOS FERNANDO KEEP LÓPEZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE TURBO RADICADO: 05837-33-33-001-2017-00084-01 28 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.