SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Derivada de la privación injusta de la libertad / DE LOS RÉGIMENES DE RESPONSABILIDAD - Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto.

Para el efecto, la Sala deberá analizar lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quién señala que, si existió privación injusta de la libertad y por tanto un daño antijurídico, ya que no existían elementos para privar de la libertar al actor. Para ello entonces se deberá establecer si la sentencia proferida en primera instancia incurrió en i) indebida interpretación de la falla del servicio, pese a la existencia de las pruebas que daban cuenta de la responsabilidad de la entidad; ii) indebida o nula interpretación en torno al daño antijuridico; iii) falta de argumentación jurídica válida, desconociendo los pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado en la materia; iv) indebido análisis de la medida impuesta, esto es, si fue sustentaba y aplicada en debida porfa por la Fiscalía General; y v) si procedía o no la condena en costas.

Extracto: (…) La cláusula de responsabilidad del Estado está consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, según la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha adoptado diferentes regímenes, con base en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991.

(…) En este sentido, cuando se estuviera en presencia de sentencia absolutoria o equivalente porque (i) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, se generaba la responsabilidad del Estado, sin necesidad de acreditar el error judicial. Tal consideración fue adquiriendo firmeza para concluir de manera uniforme que, en los supuestos contemplados en el artículo citado, la Ley había calificado la privación de la libertad como injusta, sin que necesariamente existiera el error jurisdiccional.

En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas.

(…) Pese a su importancia, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, ya que cuando se activa el poder de coerción del Estado puede ser limitado; aunque para su restricción se respetarán ciertas garantías constitucionales y legales, precisando mandamiento escrito de autoridad judicial competente. (…) sí las cosas, no están llamados a prosperar los argumentos formulados por el apelante referentes a que la providencia de primera instancia realizó una indebida interpretación de la falla en el servicio y por tanto, existió un total abandono de línea jurisprudencia para este tipo de asuntos, puesto que tal y como se expresó previamente, la providencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Concordia no absolvió al actor por los presupuestos ya indicados, y conforme la Jurisprudencia, en casos de privación de la libertad, cuando no opera el régimen objetivo, el estudio que debe realizar el Juez es bajo la falla del servicio, para lo cual se debe realizar un estudio y un análisis de la medida restrictiva de la libertad a fin de establecer si la misma cumplió con los criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad.

(…) En este sentido, considera la Sala que no se advierte una falla del 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 2 servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación y mucho menos de la Rama Judicial, si se tiene en cuenta que justificó la medida restrictiva de la libertad en el cumplimiento de los fines de la detención y en las pruebas que hasta ese momento y con las ritualidades exigidas en esa etapa procesal había recaudado.

Como se sabe, la carga probatoria que tiene el instructor en Ley 600 de 2000 para imponer la medida de aseguramiento es mucho menor – 2 indicios graves de responsabilidad – a la que tiene el Juez en la fase de juicio, cuyo convencimiento debe ir más allá de toda duda razonable, en este sentido, no es igual la exigencia argumentativa y probatoria que tiene el instructor que la que tiene el fallador en lo que tiene que ver con un derecho fundamental como lo es la libertad personal.

Bajo tales consideraciones, esta Sala de decisión deberá confirmar la sentencia de primera instancia, dado que en el presente asunto no resultaba aplicable el régimen objetivo, era absolutamente necesaria la valoración de la solicitud imposición de medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y bajo este análisis, no se evidencia responsabilidad de las entidades demandadas. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 026 2015 01240 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN Y OTROS DEMANDADO NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS TEMA Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.

Regímenes de responsabilidad. DECISIÓN Confirma parcialmente sentencia de primera instancia. SENTENCIA N° 176 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por los señores JAIRO DE JESÚS GUERRA CANO, GABRIEL DARIO GUERRA LEÓN, JHON MARIO GUERRA LEÓN, WILLIAM FERNANDO GUERRA LEÓN, HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, ROSALBA DE JESÚS LEÓN HERRERA, DORA CECILIA GUERRA LEÓN, LUZ MARLENY GUERRA LEÓN y MARÍA ALEJANDRA GUERRA ARANGO, en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare administrativamente responsables a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la privación arbitraria e injusta del señor Héctor Jaime Guerra León. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las demandadas a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente de 200 SMLMV para cada uno de los demandantes.

Igualmente pretende, se condene a las demandadas a cancelar al señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, la suma de $151.422.250 por concepto de perjuicios materiales en la 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 4 modalidad de lucro cesante, suma de dinero que indica, dejó de percibir el mismo de las actividades que desempeñaba como diputado a la Asamblea de Antioquia, durante el tiempo que estuvo privado de la libertad; además la suma de $169.141.875, por perjuicios materiales en la misma modalidad, suma dejada de percibir durante los 8.75 meses que se presume, de acuerdo con la jurisprudencia, requiere una persona que ha estado privada de la libertad para regresar a sus labores después de obtener su libertad.

Pretende que se ordene a las demandadas a cancelar al señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, la suma de $30.000.000 por daño emergente; además, por perjuicios a la vida de relación, la suma equivalente a 100 SMLMV para cada uno de los demandantes. 2.

HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, indica que el señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, se desempeñó como alcalde del Municipio de Concordia – Antioquia para el período 1992-1994; motivo por el cual, le fue iniciada investigación por la presunta comisión de los delitos de “celebración indebida de contratos, y peculado por destinación oficial diferente”. 2.2.

Manifiesta que el 11 de agosto de 1999, la Fiscalía Seccional delegada, expide una resolución aclaratoria en cuanto al tipo de medida de aseguramiento y decide, imponer al actor, detención preventiva sin beneficio de libertad provisional sustituida por la detención domiciliaria; por tanto, aduce que, en atención a dicha orden judicial, el señor Héctor Jaime quién para ese momento se desempeñaba como Diputado de la Asamblea de Antioquia por el período 1998-2000, fue detenido en su domicilio. 2.3.

Relata que mediante resolución emanada de la Fiscalía delegada, el 5 de noviembre de 1999, esta dispuso variar la medida de aseguramiento que se había impuesto al actor, imponiendo medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva intramural para el señor GUERRA LEÓN, como partícipe a título de autoría de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN, FALSEDAD IDELOGÓGICA EN DOCUMENTOS PÚBLICOS, AGRAVADOS POR EL USO, y 10 FALSEDADES IDEOLÓGICAS EN DOCUMENTOS PÚBLICOS AGRAVADAS POR EL USO; modificando de dicha manera la resolución inicial que definió la situación jurídica del actor, variando la imputación inicial del delito de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS por el de INTERÉS ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS. 2.4.

Señala que el 19 de noviembre de 1999, la fiscalía niega la solicitud de sustitución de medida carcelaria elevada por el actor; sin embargo, indica que el 13 de diciembre de dicho año, ante la interposición de los recursos de Ley, se accedió a la petición de la 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 5 defensa, retornando al demandante a detención domiciliaria, la cual se hizo efectiva el 5 de abril de 2000. 2.5.

Expone que el 21 de febrero de 2000, el Fiscal delegado 55, negó la solicitud del actor relativa al beneficio de libertad provisional; sin embargo, asegura que el 5 de abril del mismo año, ante la interposición de recursos, se repuso la decisión y se concedió el beneficio solicitado con fundamento en el inciso primero del numeral 4 del artículo 415 del C.P.P. 2.6.

Manifiesta que pasados quince (15) años y cinco (5) meses, el día 19 de septiembre de 2013, el Juzgado Promiscuo de Concordia, profirió sentencia y dispuso absolver al señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN de los delitos que le fueron imputados, referenciando los graves errores cometidos por la fiscalía general en el manejo del proceso. 3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. Cita como fundamentos de derecho los artículos 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 42, 44, 49, 51, 59, 86, 87, 88, 90 y 230 de la Constitución Nacional; artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 270 de 1996; artículo 414 del anterior Código Penal; artículos 4 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidad y de la Convención Americana de Derechos; artículo 86 del anterior Código Contencioso; artículos 1613 y 2341 del Código Civil; artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y Ley 1437 de 2011.

Igualmente, la parte actora hace referencia a algunos pronunciamientos del H. Consejo de Estado en la materia, así como de la H. Corte Constitucional.

4. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA presentó contestación a la demanda visible en folios 175 a 185 del expediente, en la cual solicita rechazar las pretensiones de la parte actora, ello en tanto asegura que, según los hechos de la demanda, tanto la detención, así como la calificación realizada en el caso que supuestamente ocasionó los perjuicios solicitados, son actuaciones exclusivamente de la Fiscalía General de la Nación. Indica que, una vez analizadas todas las actuaciones realizadas por la Fiscalía, se estima de forma indiscutible, que la Rama Judicial se encuentra ajena a las actuaciones realizadas por dicho ente, como quiera que de conformidad con el principio de preclusión que rige los actos procesales, el sistema procesal penal de la Ley 600 de 2000, estas 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 6 fueron desplegadas únicamente por la Fiscalía; además recuerda que, en vigencia de la Ley 600 de 2000, al Fiscal le asiste el deber de cumplir con la investigación integral, Expone que, la libertad del señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN se dio en virtud de un pronunciamiento que hizo el Juez Promiscuo del Circuito de Concordia – Antioquia, quién dentro del término legal y ajustado a derecho, y después de valorar las pruebas aportadas al proceso, absolvió al actor por el delito endilgado; además de precisar que, la sentencia del juzgador, fue la última consecuencia de la etapa del proceso adelantado de conformidad con las ritualidades establecidas por la Constitución y la Ley como garantía del debido proceso, en el cual el Despacho Judicial, valoró las pruebas existentes conforme a las reglas de la sana crítica, de manera que, la decisión judicial se tomó, en cumplimiento de las normas constitucionales y legales, tanto sustantivas como procedimentales aplicables para la época de los hechos.

Indica que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Concordia – Antioquia, obró conforme a los apremios legales, decidiendo en la etapa de juicio y en audiencia pública, absolver de los delitos endilgados al hoy demandante, por lo tanto, asegura que no es la Rama Judicial quién debe responder los perjuicios causados al mismo. Por tanto, manifiesta que, debe probarse en el transcurso del proceso, que la privación de la libertad sufrida por el actor es producto de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que la privación de la libertad de que fue objeto no es ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria y violatoria del debido proceso.

La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, allegó contestación a la demanda a folios 186 a 191 del expediente, manifestando que se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, toda vez que la entidad actuó en estricto cumplimiento de un deber-poder impuesto por la Ley, y siempre de manera prudente, diligente y cuidadosa, por lo tanto, asegura que el presunto daño que pretende endilgársele no es antijurídico.

Indica que, al momento de resolver la situación jurídica del actor, sí existían los dos indicios graves exigidos por la Ley para la adopción de la medida, pero que, con el curso de la investigación, esa sospecha que pesaba no se concretó más allá de la duda que fuera posible endilgarle un juicio de responsabilidad. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 7 de la demanda pues luego de realizar un análisis de todo el material probatorio, indica que es claro que, al momento de la imposición de la medida de aseguramiento, existían indicios graves de responsabilidad del señor GUERRA LEON, esto es, obraban elementos para considerar que él podría ser autor de la conducta delictiva investigada, decisión que se sustentó en esencia, en los contratos celebrados por este en el año 1994, cuando se desempeñaba como alcalde del Municipio de Concordia – Antioquia.

Para el Despacho, la medida de aseguramiento sí cumplió con los postulados establecidos en la Ley 600 de 2000, sin embargo, el Juez de Conocimiento consideró que la Fiscalía General no aportó pruebas que establecieran que el procesado tuviera plena conciencia de que su comportamiento estuviera dirigido a favorecer a terceras personas o a su propio peculio, es decir, no se probó el elemento subjetivo doloso, aunque sí la materialidad objetiva de conducta reprochada.

Manifiesta que, la medida de aseguramiento adoptada por la Fiscalía General de la Nación, sí cumplió con los lineamientos señalados en el artículo 365 de la Ley 600 de 2000, no advirtiéndose entonces falla del servicio al momento de la imposición; además expone que, el giro que dio el proceso penal, no correspondió a una omisión o afectación de derechos por parte de la Fiscalía, sino al análisis de las pruebas en conjunto, pruebas de las que no se vislumbra con certeza el componente doloso, aunque sí una conducta negligente (culposa).

Así las cosas, el Despacho de Primera Instancia, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. III. RECURSO DE APELACIÓN La PARTE ACTORA, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia, argumentando que difiere de la valoración realizada por el Juez de Primera Instancia en los siguientes aspectos: 1.

Indebida interpretación de la falla en el servicio, pese a que las pruebas existentes, demuestran que se incurrió en graves errores jurisdiccionales que derivan indefectiblemente en responsabilidad de la entidad. Al respecto indica que, el Juez se equivoca en su enfoque y decisión, pues a pesar de que el mismo reconoce que se logró establecer que la Fiscalía no aportó pruebas legalmente producidas dentro del proceso que establecieran o permitieran establecer la gravedad de los indicios, niega las pretensiones de la demanda, poniendo en duda lo resuelto por el Juez Penal, favoreciendo al ente investigador. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 8 Señala que, el Despacho de Primera Instancia olvidó que la Fiscalía desde el mismo comienzo de la investigación, incurrió en graves errores, reconocidos todos ellos dentro del proceso, como el hecho de haber imputado al actor la comisión del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el interés ilícito de la celebración de contratos, cuando en la misma sentencia absolutoria, se indicó que fue utilizada una norma que no procedía para el caso. 2.

Nula o Indebida interpretación que realiza el Juez en torno al daño antijurídico. Al respecto considera que es demasiado vago el análisis efectuado por el Juez en torno al daño antijuridico, pues sólo atina a señalar que puede existir responsabilidad del estado, pero jamás profundiza si este se pudo presentar, ni teniendo en consideración que el acto no estaba en obligación de soportar la investigación realizada. 3.

Abandono absoluto de la línea jurisprudencial en este tipo de asuntos, obrando en contravía de todos los pronunciamientos del Consejo de Estado y sin argumentación jurídica. Sobre este punto, considera que el Juez sustentó su decisión en su propio criterio, sin argumentación jurídica válida; en tanto, el H. Consejo de Estado ha indicado en torno a la privación de la libertad, que cuando una persona es absuelta en aplicación del artículo 414 del Decreto 2700 de 1191, se predica una responsabilidad de carácter objetivo. 4.

Indebido análisis de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, dejando de lado el estudio obligatorio de la medida, en lo que respecta a conocer si esta fue debidamente sustentada y aplicada por la Fiscalía. 5. Inconformidad respecto de la condena en costas impuesta en primera instancia. IV. DEL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Indicó el Agente del Ministerio Público que la Sala de Decisión, debería revocar la sentencia proferida en primear instancia, y aplicar el régimen normativo por daño especial – artículo 63.1 Convención Americana de Derechos Humanos. V. CONSIDERACIONES 1.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto. Para el 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 9 efecto, la Sala deberá analizar lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quién señala que, si existió privación injusta de la libertad y por tanto un daño antijurídico, ya que no existían elementos para privar de la libertar al actor.

Para ello entonces se deberá establecer si la sentencia proferida en primera instancia incurrió en i) indebida interpretación de la falla del servicio, pese a la existencia de las pruebas que daban cuenta de la responsabilidad de la entidad; ii) indebida o nula interpretación en torno al daño antijuridico; iii) falta de argumentación jurídica válida, desconociendo los pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado en la materia; iv) indebido análisis de la medida impuesta, esto es, si fue sustentaba y aplicada en debida porfa por la Fiscalía General; y v) si procedía o no la condena en costas. 2.- DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD.

La cláusula de responsabilidad del Estado está consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, según la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. En concreto, tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha adoptado diferentes regímenes, con base en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991.

En un primer momento, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad derivaba de la teoría subjetiva, en la cual se hacía necesario que se demostrara el error judicial, por lo que la decisión judicial de privación de la libertad debía ser ilegal o arbitraria para que se produjera la responsabilidad del Estado. Con posterioridad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado consideró que la parte demandante por regla general debía probar el error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, salvo cuando se tratara de uno de los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991, que preceptuaba: “ARTICULO 414.

Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” En este sentido, cuando se estuviera en presencia de sentencia absolutoria o equivalente porque (i) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 10 constituía hecho punible, se generaba la responsabilidad del Estado, sin necesidad de acreditar el error judicial.

Tal consideración fue adquiriendo firmeza para concluir de manera uniforme que, en los supuestos contemplados en el artículo citado, la Ley había calificado la privación de la libertad como injusta, sin que necesariamente existiera el error jurisdiccional1. En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas2.

En esta etapa de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se concluía de manera uniforme que la responsabilidad por privación injusta de la libertad debía ser analizada desde el título de imputación objetivo, cuando (i.) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, que son los supuestos que traía el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Aunque la Ley 600 de 2000 derogó tal disposición y ni este compendio normativo, ni la Ley 906 de 2004 consagró una norma similar, se entendió que la privación en los supuestos consagrados tiene el carácter de injusta, y la responsabilidad deriva del artículo 90 de la Constitución Política. Al respecto, la mencionada Corporación en un pronunciamiento reciente concluyó: “Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por vía jurisprudencial en una perspectiva objetiva de responsabilidad.

En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos, es el objetivo, inclusive con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por las sub reglas de la Corporación. En consecuencia, la Sala no avala una aplicación atractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo.

No se quiere significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez 1 “La jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[17], con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA (Subsección B) Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05868-01(23414) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 11 adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.

Lo anterior, se itera, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias refuerza la idea de que ante esas premisas rige un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.”3 Bajo esta jurisprudencia, de manera uniforme el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluía que no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica, transitando hacia la consideración jurisprudencial que en los eventos de aplicación de la regla del in dubio pro reo también debe aplicarse este régimen partiendo de la teoría del daño especial.

Lo expuesto fue definido en forma diferente por la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación4, en la cual sostuvo que para el caso donde las personas sean absueltas por el indubio pro reo corresponde al juez contencioso administrativo analizar la conducta de las autoridades judiciales para determinar la procedencia o no de la responsabilidad; al respecto indicó: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.

Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados” 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013).

Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). 4 Sentencia SU072/18. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 12 Con este pronunciamiento, se estableció que el ordenamiento no establece un régimen de responsabilidad específico en la materia y que le corresponde al Juez evaluar en cada caso si la medida fue legal, razonable y proporcionada.

Con posterioridad a esta sentencia de unificación, el Consejo de Estado ha venido adoptando esta postura en diferentes pronunciamientos. Recientemente sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 5.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma6 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.”7 De manera que la postura jurisprudencial actual sostiene como necesaria para la determinación de la responsabilidad del Estado, la valoración de la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

No obstante, debe precisarse que en cualquier caso puede operar una causal eximente de responsabilidad que rompa el nexo causal, y en este sentido, el Estado quedaría relevado de asumir la responsabilidad por la privación injusta. Sobre los requisitos de estas causales como causas eficientes de exoneración, el Consejo de Estado ha indicado: “La Sala ha sostenido que en todos los casos es posible que el Estado se exonere si se acredita que el daño provino de una causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o de la propia víctima10.

Estas 5 Ibídem. Acápite 105. 6 Ibídem. Acápite 106. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 18001-23-31-000-2007-00211-01(56372) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 13 circunstancias impiden la imputación, desde el punto de vista jurídico, a la entidad que obra como demandada y para que se acrediten deben concurrir tres elementos: (i) irresistibilidad, (ii) imprevisibilidad y (iii) exterioridad respecto del demandado.”8

3. DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. El derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política, al siguiente tenor: “ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Pese a su importancia, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, ya que cuando se activa el poder de coerción del Estado puede ser limitado; aunque para su restricción se respetarán ciertas garantías constitucionales y legales, precisando mandamiento escrito de autoridad judicial competente.

Por tratarse de un proceso iniciado en vigencia de Ley 600 de 2000, antiguo código de procedimiento penal, la Sala debe referirse a las reglas que regían en este sistema para efectuar un análisis del caso concreto. En efecto, en el anterior Código de Procedimiento Penal, esto es, la Ley 600 del 24 de julio de 2000, le correspondía a la Fiscalía General de la Nación tal y como lo dispuso el artículo 74 de dicho estatuto “dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal”, es decir, dicha entidad tenía la competencia para adelantar todo lo que comprendiera a la etapa de la investigación preliminar y la investigación propiamente dicha, la cual iniciaba con el auto de apertura, proseguía con la vinculación al proceso del sindicado, posteriormente con la definición de la situación jurídica de este, cuya consecuencia era la imposición o no de la medida de aseguramiento; la cual se encontraba regulada como una de las atribuciones con que contaba la Fiscalía General de la Nación, tal y como lo dispuso en su momento el numeral 2° del artículo 114 de dicha Ley. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 18001-23-31-000-2011-00092-01(58029) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 14 La imposición de la medida de aseguramiento, según lo dispuso el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, buscaba “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Sobre los requisitos de la medida de aseguramiento en vigencia de este estatuto procesal, se señala: “ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.” Sobre la procedencia de la medida de aseguramiento en el marco de Ley 600 de 2000, la Corte Constitucional ha sostenido: “Por ello, en el evento en que el procesado se haya presentado voluntariamente al proceso, no haya indicios claros de que vaya a ocultarse, o a continuar con la actividad delictual, ni existan razones para creer que destruirá o deformará elementos probatorios importantes, o de que entorpecerá la actividad probatoria, la medida de aseguramiento de detención preventiva no procedería por no ser necesaria a la luz de los fines constitucionales que la justifican.

Lo mismo ocurre en el evento en que la necesidad, que justificó la adopción de la medida, desaparezca. Una vez impuesta la medida, si sobrevienen pruebas que la desvirtúen, procederá su revocatoria, según lo que establece el artículo 363 de la Ley 600 de 2000.”9 De conformidad con lo anteriormente expuesto, fue la Ley 600 de 2000 la que le asignó a la Fiscalía General de la Nación en forma exclusiva, la función de proferir las medidas de aseguramiento sin la intervención de los Jueces de la República pues a estos últimos, les correspondía la realización de la audiencia preparatoria, continuando con la audiencia pública de juzgamiento en la que se practicaban las pruebas y se presentaban los alegatos de conclusión, finalizando entonces la sentencia de instancia. Para imponer la medida de aseguramiento, el Fiscal debería tener acreditado por lo menos 2 indicios graves de responsabilidad y que se acreditaran los fines de la medida de aseguramiento.

4. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: 9 C-805 de 2002. Corte Constitucional. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 15 - Registros Civiles de Nacimiento (fls. 54 a 62). - Decisión No. 057 del seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por la Fiscalía General (fls. 63 a 85): - Decisión del once (11) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por la Fiscalía General (fls. 86 a 88). - Decisión del treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por la Fiscalía General (fls. 89 a 94). - Decisión del veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por la Unidad de Fiscalía delegada Ante el Tribunal Superior de Antioquia (fls. 95 a 99). - Decisión del diecinueve (19) de octubre de dos mil novecientos noventa y nueve (1999) de la Unidad delegada antes los Jueces Penales del Circuito de Antioquia (fls. 100 a 101). - Decisión del veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia (fls. 102 a 106). - Decisión del diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia (fls. 107 a 117). - Decisión del veintiuno (21) de febrero de dos mil (2000) de la Fiscalía (fl. 118 a 126). - Auto E: S-3920-03 del cinco (5) de abril de dos mil (2000) (fls. 127 a 134). - Sentencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Concordia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) (fls. 135 a 142). - Certificación del diez (10) de noviembre de dos mil quince (2015) de la Asamblea Departamental de Antioquia (fl. 149). - Testimonio de los señores Sol Ángel Vásquez, María Teresa Galeano, Jenny Vergara Montoya, Jobany Palacio Rico, Martín Emilio Cano y Jaime Echeverri Marín (fls. 236 a 237). - Decisión del veinticuatro (24) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública (fls. 264 a 269). - Decisión del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) de la Unidad de Fiscales delegados ante el H. Tribunal Superior de Antioquia (fls. 270 a 319). - Decisión del dieciocho (18) de septiembre de dos mil dos (2002), de la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública (fls. 485 a 494).

5. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte demandante pretende que se declare responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA por la privación de la libertad del señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 16 Mediante sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), fueron negadas las pretensiones de la demanda, considerando el Despacho de Primera Instancia, que, para el momento de la imposición de la medida, existían elementos suficientes para el decreto de esta, pese a que, en forma posterior, mediante sentencia se haya absuelto al hoy demandante.

La parte actora, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación, razón por la cual la Sala deberá establecer si la sentencia proferida en primera instancia incurrió en i) indebida interpretación de la falla del servicio, pese a la existencia de las pruebas que daban cuenta de la responsabilidad de la entidad; ii) indebida o nula interpretación en torno al daño antijuridico; iii) falta de argumentación jurídica válida, desconociendo los pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado en la materia; iv) indebido análisis de la medida impuesta, esto es, si fue sustentaba y aplicada en debida porfa por la Fiscalía General; y v) si procedía o no la condena en costas. 5.1.

DEL DAÑO. El apelante en el escrito contentivo del recurso manifestó: “fue demasiado vago el análisis efectuado por el Juez de Primera Instancia en torno al DAÑO ANTIJURÍDICO, pues sólo atina a señalar que puede existir responsabilidad del estado por DAÑO ANTIJURÍDICO, puro jamás desde algún punto de vista, si este se pudo presentar, desconociendo de plano en que consiste tal figura, derivada de un daño ocasionado, que mi cliente no estaba en la obligación de soportar.

(…) En otras palabras y para mayor claridad, de forma respetuosa me permito manifestar mi inconformidad por el absoluto desconocimiento del señor Juez Administrativo, tanto del Daño ANTIJURÍDICO sufrido por la víctima en este caso, el Dr. GUERRA LEÓN, como de la teoría del mismo, pese a estar debidamente demostrado dentro del proceso, tanto el factor subjetivo de responsabilidad, como la nula incapacidad de la Fiscalía de desvirtuar la presunción de inocencia que le asistía y que aún forma parte del análisis rigurosos que amerita el estudio consciente del artículo 90 de la Constitución, que lo resalta”.

Considera la Sala que los argumentos expuestos por el apelante hacen referencia al análisis de responsabilidad que debe realizarse a fin de determinar si el daño propiamente causado al actor puede catalogarse o no como antijurídico. Para esta Sala de decisión, el análisis que realizó el Juez frente al daño como tal, se encuentra acorde, puesto que el mismo indicó: “este despacho judicial encuentra probado lo siguiente: (i) la existencia de un proceso penal adelantado en contra del señor Guerra León, proceso en razón del cual fue privado de la libertad el día 11 de agosto de 1999; y (ii) la existencia de una decisión absolutoria a favor del acusado”. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 17 Así las cosas, la sentencia apelada sí realizó el análisis pertinente frente a cuál era el daño, que para casos como este tal y como lo ha señalado la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se concreta en la privación de la libertad de una persona; situación distinta, es realizar un análisis referente a los elementos de la responsabilidad, a fin de determinar si ese daño fue o no antijuridico.

Por tanto, en consideración de la Sala, el argumento formulado por la parte apelante no está llamado a prosperar, en tanto no se evidencia ni una indebida, y mucho menos nula interpretación del daño.

5.2. DE LA RESPONSABILIDAD. En este punto entonces, de acuerdo con el recurso formulado, se analizarán los demás cargos propuestos, es decir, si existió o no una indebida interpretación de la falla del servicio, al existir pruebas que daban cuenta de la responsabilidad de las demandadas; si existió por parte del Despacho de Primera Instancia una falta de argumentación jurídica válida para negar las pretensiones de la demanda, desconociéndose para ello los distintos pronunciamientos en la materia del Consejo de Estado, y por tanto, si hubo un indebido análisis de la medida que le fue impuesta al demandante, al no estar debidamente sustentada y aplicada por parte de la Fiscalía. De acuerdo con el marco jurídico de esta providencia y la posición jurisprudencial expuesta, para determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se requiere necesariamente evaluar la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

También es importante precisar bajo qué circunstancias se dio la absolución, pues unas y otras serán las consideraciones del caso, según si la misma se dio porque el hecho no existió, la conducta era atípica o por aplicación del in dubio pro reo. Al respecto, se tiene que, según lo indicado en el marco jurídico de esta providencia, para poder determinar el régimen de responsabilidad aplicable debe efectuarse un análisis de las circunstancias del caso en concreto a efectos de verificar si la medida restrictiva de la libertad cumplió criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad.

Para ello, no puede esta Sala de decisión pasar por alto la postura asumida por la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación anteriormente citada, en la cual el Máximo Órgano de lo Constitucional señaló que el Juez Administrativo debe establecer en estos casos el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, exponiendo que en caso de no haberse desvirtuado la presunción de inocencia 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 18 corresponde analizar las conductas asumidas por las autoridades judiciales y de investigación para efectos de determinar si la medida fue desproporcionada y arbitraria, caso en el cual, genera responsabilidad de las autoridades del Estado.

Del material obrante, se tiene que, el señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, estuvo vinculado a un proceso penal, tal y como se desprende en forma inicial de la decisión del primero (1°) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por la Unidad de Delitos Contra la Administración Pública obrante a folios 252 y siguientes y de la cual se extrae lo siguiente: “Durante la administración municipal de HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, en el Municipio de Concordia Antioquia, se llevaron a cabo varias obras de construcción que implicaron la celebración de varios contratos y la erogación de dinero proveniente del erario público.

Entre esas obras podemos citar aquellas que se refieren al matadero municipal, la casa de la cultura, el tanque de agua y la construcción de la piscina municipal. Nos corresponde en este caso específico, dilucidar lo concerniente a la PISCINA MUNICIPAL. En efecto, para su construcción, GUERRA LEÓN suscribió varios contratos, a saber: con la firma multiobras de Colombia, con la firma constructora arquitectos y CÍA ltda, y con los ingenieros PEDRO JAVIER LÓPEZ, LUIS ALBERTO DE LOS RÍOS y JOEL SERNA GIRALDO.

El primero se suscribió el día 10 de mayo de 1993, y los cuatro restantes en el mes de ENERO DE 1994. El contrato con multiobras de Colombia se vio suspendido porque no existía estudio de suelos al momento de iniciarse las correspondientes obras, lo que produjo una serie de actividades como aquella que se refiere a la construcción de pilotes y otras más lo que ocasionó unos gastos adicionales.

La serie de irregularidades llevaron a la Contraloría General Regional – Antioquia a rendir informes para que se adelanten las investigaciones pertinentes. Por consiguiente, una vez se reasignó el expediente a esta Unidad Especial, se dispuso la apertura de la investigación ordenando entre otras cosas la vinculación mediante indagatoria tanto del alcalde como del contratista es menester, por consiguiente, definir su situación jurídica.

(…) Como dijimos anteriormente, dos hechos se muestran en este expediente, la celebración de un contrato sin cumplimiento de requisitos legales y el pago de sumas de dinero por encima del valor inicialmente pactado y apropiado, por consiguiente, para mejor comprensión de este ensayo es conveniente separar su estudio sin que ello implique el rompimiento de la unidad procesal, miremos: ACERCA DEL PRESUNTO DELITO DE CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES: (…) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 19 Ubicándonos dentro del contexto de esta norma, resulta imperioso examinar hasta qué punto el señor alcalde municipal de Concordia, acató los lineamientos legales sobre la materia.

La construcción de la piscina municipal se ubica dentro de los contratos de obra pública ya que se celebró para ejecutar una obra de carácter inmueble, por consiguiente, para su iniciación era indispensable cumplir con el mandato señalado en el art. 84 del decreto 222 de 1983, según el cual es necesario que la obra haya sido previamente proyectada, cumpliéndose con los requisitos técnicos que fueron necesarios para la obra, se debe identificar plenamente la obra a ejecutar, el sitio donde se llevara a cabo incluyéndose en este ítem lo concerniente al estudio de suelos, luego sí podría pensarse en la licitación y la posterior contratación. Toda esta serie de requisitos esenciales pre-construcción como pudieran denominarse, buscan una debida planificación por parte de la administración, una economía en la realización de la obra y un total logro de los fines estatales, en este caso, unidos al concepto del bien común. Desde ya debemos manifestar que, en este caso, es decir, en la construcción de la piscina municipal, el contrato de obra no cumplió los requisitos legales esenciales.

El día 21 de abril de 1993, la administración municipal de Concordia recibió por parte del señor FRANK MONTOYA CALLEJAS jefe de Dpto Técnico de la firma CIMIENTOS LTDA, la propuesta para el estudio de suelos y las recomendaciones de cimentación para la construcción de una piscina, pese a lo anterior, el día 10 de mayo de 1993, se suscribió el CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PISCINA MUNICIPAL CON LA FIRMA MULTIOBRAS DE COLOMBIA LTDA, representada legalmente por el señor FABIO LOAIZA GAVIRIA, sin que existiera el correspondiente estudio de suelos que fue realizado una vez se inició la construcción de obra referida y suscrito el día 17 de septiembre de 1993.

Para ello fue necesario SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, así lo relata claramente el representante legal de la firma contratada: “la obra se paró en el momento de la comunicación del municipio hasta que no llega los resultados de suelos para continuar” (apartes de la diligencia de versión libre rendida por FABIO LOAIZA). (…) Ante tales argumentos probatorios es indudable concluir que se violaron los requisitos legales para la celebración del contrato de obra pública mencionado.

Esa violación que efectos produjo. El contratista manifiesta: “Cuando ya se estaba haciendo el hueco para arrancar con los cimientos se encontró que no había terreno firme y se presentó grandes dificultades a la parte mía, me tocó meterle unos pilotes para darle seguridad a la piscina y que no fuera a sufrir más tarde problemas y eso encareció la obra grandemente porque no estaban previstos y muros de contención y cantidad de hierro para seguridad de la misma”.

Dicho lo anterior, observemos si es factible estructurar los elementos que componen el tipo penal descrito en el art. 146 del estatuto punitivo. En efecto, del contenido normativo se deduce que los elementos estructurantes son tres: calidad de empleado oficial del sujeto activo, tramitación, celebración o liquidación de un contrato sin cumplimiento de requisitos legales y propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, lo cual 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 20 permite llegar a una conclusión preliminar: En muchos casos se pueden obtener beneficios lícitos sin que los contratos cumplan los requisitos legales.

(…) El objeto del contrato celebrado con la firma MULTIOBRAS DE COLOMBIA LTDA, fue “la construcción de la piscina municipal”, la que efectivamente se hizo tal como se comprobó en la diligencia de Inspección judicial efectuada por esta delegada, obra que en la actualidad presta un servicio social porque allí se dictan clases y sirve de recreación para los habitantes del Municipio de Concordia Antioquia.

Hasta el momento no tenemos medios probatorios que nos demuestren un propósito ilícito en la celebración del contrato tantas veces comentado, por lo cual nos abstendremos de imponer medida de aseguramiento por este delito especial sin que ello implique el archivo de las diligencias. Lo anterior no obsta para que analicemos las circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar que rodearon la ejecución del contrato, ya que si bien el propósito no puede catalogarse de ilícito, la falta de requisitos legales, la INDEBIDA PLANIFICACIÓN ADMINISTRATIVA, si se quiere decir, conllevó a una serie de gastos no previstos, de allí que, como se dice en el informe de contraloría, se pasó de una suma de treinta y ocho millones de pesos, a un gasto de cincuenta y tres millones ochocientos treinta y nueve mil novecientos siete pesos, por lo cual se deduce sin mayores esfuerzos intelectuales que, el ERARIO PÚBLICO sufrió un trastorno ya que se comprometieron sumas de dinero mayores no previstas en el presupuesto, porque la disponibilidad presupuestal para la celebración del contrato, estaba representada en la suma de 38 millones de pesos.

Toda esta serie de gastos a los que se les quieres dar el apelativo de “improvistos” fueron producto de la falta de una adecuada planificación o planeación de la obra, ya que sin tener en cuenta el ESTUDIO DE SUELOS se iniciaron las obras civiles con tal mala suerte que el terreno no ofrecía la firmeza necesaria. (…) A pesar de que en este expediente no reposan copias de contratos adicionales sobre obras no pactadas, si existen elementos contundentes que demuestran la existencia de pagos y erogaciones mayores a los presupuestados, ese desequilibrio en la transparencia, en la eficacia de la administración es recogido por la ley penal en su art. 136 al sancionar el peculado por aplicación oficial diferente cuando el empleado oficial o servidor público, compromete sumas superiores a las fijadas en el presupuesto.

Respecto de este tipo penal, considera esta delegada que existen indicios graves que comprometen la responsabilidad del señor HECTOR JAIME GUERRA LEÓN, por lo cual se impondrá medida de aseguramiento consistente de CAUCIÓN de acuerdo con lo previsto en el art. 393 del C.P.P, ya que la pena mínima prevista para esta modalidad delictual es inferior a dos años de prisión. (…)

RESUELVE

PRIMERO: IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, consistente en CAUCIÓN PRENDARIA, en contra del señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, de condiciones 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 21 civiles conocidas, como presunto responsable de un delito de PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE (…)”. Se tiene que según decisión del diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998) (fls. 270 y siguientes), la Unidad de Fiscales delegados ante el Tribunal Superior de Antioquia, dispuso revocar la resolución anterior, por medio de la cual se resolvió la situación jurídica del actor, bajo los siguientes argumentos: “En este caso, se advierte que el funcionario de la primera instancia derivó la responsabilidad de Guerra León, no del previo y consciente compromiso de cifras superiores a la autorizada en el presupuesto ($38.000.000), sino del incumplimiento de requisitos legales que, según él, generaron sobrecostos, y por ende el compromiso de otras sumas de dinero.

No puede afirmarse entonces que, GUERRA LEÓN, cuando celebró el contrato con Multiobras de Colombia Ltda, comprometió cifras superiores a las autorizadas pues lo de las “obras extras” surgió una vez se detectaron las falencias del terreno. No se sabe tampoco de dónde procedieron los dineros para cancelar dichos trabajos. Adviértase si, que en las resoluciones mediante las cuales se ordenaron los respectivos pagos, se hizo alusión a determinadas imputaciones presupuestales y se citan los respectivos códigos y capítulos (aunque algunos folios son ilegibles), sin embargo, como no obra en el expediente copia del presupuesto y sus adiciones y modificaciones, y ello imposibilita realizar un análisis en torno a dicho tópico.

Una cosa es lo del sobrecosto y sus orígenes, y otra muy diferente lo de la afectación de rubros diferentes o el compromiso de cifras superiores a las autorizadas. En este caso, ni lo uno ni lo otro se ha demostrado: No se ha aclarado si fue la ausencia de suelos la causa directa de los sobrecostos. Nótese que, sobre este particular, la Contraloría General de Antioquia concluyó que no existía prueba suficiente al momento de dictar el fallo fiscal, di dicho deterioro del erario público.

Debe pues ahondarse más sobre el particular. Tampoco se ha aclarado hasta ahora cuáles rubros del presupuesto fueron afectados para cancelar las “obras extras” que fueron necesarias para sortear el problema de la inestabilidad del terrero. Dijo el alcalde que el Concejo autorizó algunas modificaciones presupuestales. Insistimos, en el expediente no obra información suficiente para verificar la procedencia, nos referimos a los rubros de esos dineros.

En conclusión: Cuando se celebró el contrato con Multiobras de Colombia Ltda, no se comprometieron cifras superiores a las autorizadas en el presupuesto, pues el valor de dicho contrato era de $38.000.000, suma esta equivalente a la autorizada por el Concejo Municipal. No se ha establecido hasta el momento cuáles fueron los rubros afectados para cancelar lo de las obras extras y por ende no puede predicarse, por ahora, que hubo destinación oficial diferente de los dineros públicos.

Por lo expuesto, se revocará la medida de aseguramiento proferida en contra del sindicado por dicho delito”. Así las cosas, se tiene que, en forma posterior, fue proferida Resolución del seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), por la Fiscalía, a través de la cual se impuso medida de aseguramiento consistente de detención preventiva contra el señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, como coautor del concurso de celebración indebida de 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 22 contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y peculado por destinación oficial diferente, así: “En el año 1993 siendo alcalde de Concordia (Ant) el doctor HECTOR JAIME GUERRA LEON se sacó a LICITACIÓN PRIVADA la ejecución de la obra pública denominada “Construcción de la Piscina” mediante resolución 019 de 15 de abril del mismo año, en la que se expresa que el burgomaestre estaba facultado por el Concejo Municipal para que procediera a la misma dentro de los términos del Decreto 222 de 1993 conocido como “Estatuto Contractual” y estatuto Fiscal para los municipios para entonces.

El plazo para recibir propuestas sería de diez (10) días. Se recibieron las siguientes propuestas: (…) El costo de la obra a adjudicar sería de treinta y ocho millones de pesos ($38.000.000) (…). Después de analizar las propuestas en cuanto a precios, plazo, calidad, cumplimiento en contratos anteriores, la administración decidió adjudicar las obras a Multiobras de Colombia Ingenieros Contratistas mediante resolución 023 del 6 de mayo.

El pliego de condiciones no menciona los planos estructurales de la obra a desarrollar, ni la cantidad de área a construir y obras anexas. Entre paréntesis, cita “realización de los enchapes, muros, paredes, revoque, sauna, turno, instalación eléctrica, filtros y pintura”. El objeto era “CONSTRUCCIÓN DE LA PISCINA EN EL MUNICIPIO DE CONCORDIA – ANTIOQUIA”, por un valor de TRIENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($38.000.000) EN UN PLAZO DE NOVENTA (90) DÍAS.

No dice el artículo presupuestal que soportará. Este ítem aparece en blanco. Pese al objeto contractual anterior, el municipio abrió una segunda licitación privada y sin declararla desierta en el mes de enero de 1993 y sin declararla desierta celebró cuatro contratos más en el mes de enero del año siguiente (1994) para desarrollar por partes el objeto contractual que había licitado.

Los favorecidos con estos contratos son las mismas personas que invitó a presentar propuestas en el mes de diciembre y que a su vez trabajaban para Multiobras de Colombia, desarrollando el mismo objeto contractual del contrato inicial. Se cuestiona que el burgomaestre invirtió en una construcción dineros que no tenía presupuestado. La falta de previsión y de una buena planificación, así como el proceso de adjudicación, ya que no se le dio cumplimiento a las normas contractuales.

El fraccionamiento de la obra en parte tenía como única finalidad burlar la adjudicación por licitación pública, se dice igualmente que la obra en su conjunta fue ejecutada por multiobras de Colombia quienes suscribieron los contratos faccionados en enero de 1994 eran funcionarios de esa firma. DE LAS PRUEBAS Y SUS CONSECUENCIAS: Cuenta el informativo con copias de la investigación adelantada por la Contraloría Departamental, (…) mediante el cual se cierra y califica el EXPEDIENTE 030 levantado en la Administración Municipal de Concordia, con fundamento en la serie de irregularidades encontradas por “AUDITORÍAS TÉCNICAS INTEGRADAS” (a varias obras realizadas durante la administración del señor Héctor Jaime Guerra León, correspondiendo esta decisión a la referida a la PISCINA MUNICIPAL) quienes rindieron el informe 412731 de febrero 7 de 1995 y el 414288 de la Jefatura Sección Investigaciones de 3 de Marzo del mismo año. En cuanto a la piscina dice el informe que se licitó de manera privada la obra por TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($38.000.000) de conformidad con el Decreto 222 de 1983, obras que se iniciaron a ciencia y paciencia del representante 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 23 legal del municipio, el ingeniero Fabio A. Loaiza Gaviria, representante Legal de Multiobras de Colombia y Darío Armando castro Beltrán, interventor por parte del ente contratante, sin la existencia de los suelos de una obra que exigió grandes inversiones, sin diseños, planos, situación que mostraba la falta de previsión, responsabilidad, planeación y transparencia. Además, no se había apropiado en los respectivos presupuestos las partidas necesarias para sufragar estos gastos y en algunos casos no se había desembolsado por parte de entidades de crédito el dinero solicitado para ello.

Los otros contratos son los siguientes: (…) El señor alcalde Guerra León, sostuvo en su injurada que, si era cierto que las obras se iniciaron sin tener estudio de suelo, y él ordenó suspenderlas mientras se hacía. En cuanto a las apropiaciones presupuestales manifestó que efectivamente no tenía todo el dinero y que a medida que iba obteniendo recursos iba ejecutando la obra.

(…) Los costos cancelados a Multiobras fueron SESENTA Y DOS MILLONES CAUTROCIENTOS MIL CINCUENTA Y SEITE PESOS (según las órdenes de pago) sumando las órdenes de pago que reposan en el expediente, sin embargo, la licitación se hizo privada por TREINTA Y OCHO MILLONES DE PESOS, para un total pagado a MULTIOBRAS DE COLOMBIA, según la contraloría $98.811.011.19, lo inicial y la obra adicional.

Además, recuérdese que el valor licitado era la disponibilidad presupuestal con que contaba el municipio para la ejecución de dicha obra, pero la facultad para contratar fue sólo hasta TREINTA MILLONES DE PESOS. Es evidente que el alcalde, y su tesorero municipal comprometieron dineros que estaban destinados por el Concejo Municipal a otras obras o inversiones.

El costo total alcanzó según la contraloría Departamental fue de $148.980.291.50. Según la certificación que a solicitud del despacho expide la Tesorería Actual, el Municipio contaba con la vigencia Fiscal 1993 con los siguientes recursos: ART. 63- 2 CONSTRUCCIÓN PISCINA, obtenidos de un Empréstito del Idea. Estos sólo ingresaron al fisco en agosto cuando ya el contrato por licitación se había adjudicado a Multiobras de Colombia, Y en el art. 646-8 del Acuerdo 111 de 1992 COSNTRUCCIÓN, REMODELACIÓN Y MANTENIMIENTO DE CAMPOS Y ESCENARIOS DEPORTIVOS POR VALOR DE DOCE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEITE MIL CUATROCIENTOS QUINCE PESOS (12.857.415.00).

Muy a pesar de ello, no estaba autorizado por el Concejo Municipal para comprometer en esa obra esta cantidad, él se reservó la facultad, le correspondía al alcalde solicitar precisas facultades para haber contrato por el monto realmente invertido (Total $42.857.415). Para la vigencia siguientes. 1994, debió el señor alcalde al presentar el proyecto de acuerdo en 1993, para el presupuesto, incluir las partidas suficientes para comprometerlas en las obras que ya había iniciado.

Para entonces solo le fue asignado por el Concejo en el artículo 23 CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO PISCINA SIETE MILLONES DOCIENTOS MIL PESOS (7.200.000) Y EN EL ART. 114-1 PROYECTO RECREACIÓN Y DEPORTES SÓLO QUINCE MILLONES DE PESOS (15.000.000) (Total $22.200.000.00) Lo anterior nos lleva a la fácil operación de calificar un PECULADO POR DESTINACIÓN OFICIAL DIFERENTE, por valor de (…) (73.922.876.00).

(…) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 24 En relación con la adjudicación del contrato sin número a la firma multiobras y su fraccionamiento en Enero de 1994, sostiene el señor Guerra León que a medida que obtenía recursos iba celebrando contratos, pero obsérvese que los otros cuatro contratos con Luis Alberto de los Rios, Pedro Javier López Joya, Constructora Arquitectos y Cia Ltda y Johel Serna Giraldo se suscribieron en Enero, cuando no es cierto que en esa fecha tenía los recursos disponibles para comprometer con esas obras, mismas que había licitado por un valor total que sobrepasaba los treinta millones de pesos en Diciembre de 1993, empleando ya un procedimiento derogado por la Ley 80 de 1993 que entra a regir en octubre 28 de 1993.

Pues la Licitación privada abierta para ese entonces estaba por fuera de la normatividad. Por que no hizo con este un solo contrato, tal y como lo había licitado en diciembre de 1993, pero respetando las prescripciones de la ley 80. Después de haber abierto una licitación irresponsablemente procede a celebrar esos contratos sin declarar desierta la licitación y favorece con la adjudicación fraccionada a las mismas personas que había llamado a presentar propuestas.

Es que la cuantía total de la obra como se ha demostrado no es la que aparece en el contrato de adjudicación, se licitó por menor valor, solo para obviar requisitos. El valor real a la luz del Estatuto contractual vigente en mayo de 1993, no le permitía una licitación privada, por el contrario, esta tenía que ser pública. Con el nuevo estatuto el procedimiento para la contratación directa es conforme a la cuantía y sólo los catalogados de menor podrían ser materia de contratación directa, y en esta operación juega papel importante el presupuesto municipal.

La parte que fraccionó sumada la exigía otros requisitos que quiso obviar, es tan evidente. Es tan evidente la violación de las normas contractuales de la Ley 80 de 1993, con los nuevos contratos, que basta observar que ninguno de esos cuatro contratos firmados en enero, llega a los nueve millones de pesos, aunque se pagó en algunos eventos un poco más, es que el Concejo también lo tenía límites, solo podía celebrar contratos de obras públicas por diez millones de pesos, sin pasaba esta cifra tenía que pedir facultades.

De otro lado, no queda duda alguna que quienes firman lo hacen sólo para salvar una situación de hecho ya creada, las obras las hizo MULTIOBRAS. (…) En cuanto a los pagos efectuados a Multiobras de Colombia, tenemos que mediante la O.P. sin número fechada en mayo 15 de 1993 se le cancela como anticipo el cuarenta por ciento del total del valor de la obra “contratada”, es decir $15.200.000.00, y no se expresa que parte del presupuesto se afecta con dicho pago.

EN enero 7 de 1994 cancela la orden de pago No. 080 y la imputa al art. 23 de presupuesto, donde efectivamente tenía su valor presupuestado $7.200.000 pero dice “Mantenimiento de Piscina”, y como si fuera poco, la orden de pago 231 de enero 21 de 1994, le cancel $ 13.440.840 imputando el mismo al art. 23 del presupuesto para 1994, corresponde a “construcción y mantenimiento piscina”.

Dentro de ese rubro no tenía ya disponibilidad para el pago, el anterior agotó todo el recurso en ese ítem. Los otros pagos efectuados a los supuestos contratistas tienen el mismo objeto contractual: “continuación de la CONSTRUCCIÓN DE LA PISCINA EN EL MUNICIPIO DE CONCORDIA, ANTIOQUIA” por valor de NUEVE MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL PESOS EN MARZO 10 DE 1994, pasa cuenta de cobro por el valor total del contrato y se le abonan en abril 2 según la orden 1572 $7.962.399, pago que se imputa igualmente al mismo art. 23 y en mayo 30 según la orden 3336 le cancelan 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 25 $2.220.488.00 imputado al mismo ítem.

La suma de las dos cantidades, $10.182.887, no pudieron salir del art. 23 ya que los dineros disponibles en ese artículo habían sido ya agotados por el señor alcalde, ordenando pagar en favor de Multiobras de Colombia. Frente a los contratos celebrados en enero encontramos elementos comunes, que llaman la atención, como los siguientes: * El objeto contractual es el mismo: Continuación de la construcción de la piscina y sin bien las actas de liquidación parcial y total especifican que trabajo hizo cada una, en el contrato esto brilla por su ausencia. * Se abrió licitación privada con pliego de condiciones el 10 de diciembre de 1993 para cerrar el 22 del mismo mes, cuyo objeto reza: “El municipio de Concordia está interesado en contratar por el sistema de precios unitarios la Construcción de la piscina municipal y es identificado al objeto de la primera licitación. (…) * En la liquidación del contrato de Johel Serna el 26 de marzo de 1994 Pedro Javier López firma como “residente de la obra”, se licitó en diciembre de 1993 una gran cantidad de obra que fue fraccionada, o es residente o es contratista, De cuál Obra? ¿La que le pagaron a Multiobras o la que le pagaron a él, o es que Johel serna también contrató como residente para la fracción que le correspondió ejecutar? (…) Todo lo anterior se constituyen en indicios graves que nos permite inferir con acierto lógico que la obra en su conjunto fue ejecutada por Multiobras de Colombia, la obra era una sola, tal como lo anotó la Contraloría Departamental en la investigación Fiscal que adelantara con ocasión de la Construcción de esta, y otras obras en las que Multiobras también fue favorecido en las que Pedro Javier López actuó como residente.

(…) El contrato celebrado con Multiobras tiene las siguientes falencias. 1) La autorización legal para contratar, esta existía sólo por TREINTA MILLONES DE PESOS, según el acuerdo municipal de Agosto 22 de 1992, el costo real de la obra fue de “CIENTO CUARENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL DOCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON 50 CVOS.” 2) Además, si se aceptara que la obra pudiera ser contratada, así como lo hizo el alcalde, la licitación privada exigía las mismas reglas de una licitación pública como se deduce de las mismas normas.

(…). 3) La obra era una sola y prueba de ello es que cuando se decidió suspender la excavación continuaron ejecutado las obras del sauna, turno y demás (…) 4) La obra se adjudicó sin estudio de suelos y por tanto sin la elaboración de los planos estructurales y subestructurales que le daban transparencia al proceso en cuanto a los costos reales y un mejor manejo de los recursos (…). 5) Aparece reportado por la Contraloría un sobrecosto en pagos efectuado a la firma Multiobras de Colombia entre la fecha del contrato y la ejecución del mismo (…). 6) (…) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 26

RESUELVE

1). Imponer medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor HECTOR JAIME GUERRA LEÓN coautor del delito de CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS, CONTRATO SIN EL CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES y PECULADO POR DESTINACIÓN OFICIAL DIFERENTE (…) 4). Se sustituye la medida de detención preventiva por la domiciliaria a los señores GUERRA LEÓN y CASTRO BELTRÁN (…) por lo cual ambos procesados deberán constituir caución prendaria por valor de CINCO SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES (…)”.

En forma posterior, se tiene que mediante Resolución del once (11) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), fue aclarada la resolución del seis (6) de agosto de ese año, así: “2°) Aclarar que la medida de aseguramiento impuesta al señor HECTOR JAIME GUERRA LEÓN es la detención preventiva sin beneficio de la libertad provisional sustituida por la detención domiciliaria que deberá garantizar con una caución prendaria de cinco salarios mínimos legales, dentro de los tres días siguientes a la notificación que se le haga de la decisión que así lo ordena”.

(fl. 88). Se tiene que el día cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Dirección de Delitos contra la Administración Pública (fls. 376 y siguientes), impuso medida de aseguramiento consistente detención preventiva en contra del actor, por los presuntos delitos peculado por apropiación, falsedad ideológica en documentos públicos agravada por el uso, en tanto modificó la resolución por medio de la cual se definió la situación jurídica del actor, por un delito de celebración indebida de contratos, en el sentido que el tipo penal era “INTERES ILÍCITO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS”.

Posteriormente, se encuentra que mediante resolución del 19 de noviembre de 1999 obrante a folio 411 del expediente, la Unidad de Delitos de la Fiscalía negó la solicitud de la parte actora de sustituir la detención preventiva por la domiciliaria al señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN; sin embargo por medio de la decisión del trece (13) de diciembre del mismo año, resolución obrante a folios 433 y siguientes del expediente, se le concedió a este el beneficio solicitado, es decir, detención domiciliaria; además se concedió el recurso de apelación frente a la petición de revocatoria de la medida de detención. Se encuentra igualmente que, mediante Resolución del veintiuno (21) de febrero dos mil (2000) – fls. 455, la Fiscalía General, se negó la solicitud del señor GUERRA LEÓN, de conceder el beneficio de libertad provisional; sin embargo, ante recurso de apelación interpuesto por el mismo, mediante decisión E:S-3920-03 del cinco (5) de abril de dos mil (2000), la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía, concedió la libertad provisional al actor, tal y como consta a folios 477 del expediente. 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 27 Posteriormente, se tiene que, para el 28 de mayo del año 2002, la Fiscalía ordena el cierre de la investigación; sin embargo, por auto del dieciocho (18) de septiembre de dos mil dos (2002) – fls. 485 y siguientes, la Fiscalía Sexta de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Dirección Seccional de Cundinamarca, decretó la nulidad a partir de la Resolución del 28 de mayo, y conforme la Resolución del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) obrante a folios 514 y siguientes, se profirió resolución acusatoria contra HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la celebración de contratos, sin tomarse medidas preventivas de libertad.

Así las cosas, una vez surtida la audiencia preparatoria, así como diligencia de juicio oral, fue proferida sentencia absolutoria del 19 de septiembre de dos mil trece por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Concordia – Antioquia (fls. 584 a 591), bajo las siguientes consideraciones: “El delito de celebración indebida de contratos descrito en el articulo 146 del Decreto 100 de 1980 y en el 410 de la Ley 599 de 2000, refleja similar estructura en ambas codificaciones, no obstante, ha precisado esta sala, la diferencia entre una y otra descripción radica en que en la disposición de la legislación derogada, la conducta debía obedecer a la finalidad de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que en la nueva tipicidad se eliminó expresamente esa ultrafinalidad, lo que en principio, haría suponer que la descripción actual resulta más exigente que la nueva.

Sin embargo, esta Corporación ha sido del criterio que tal ventaja resulta sólo aparente más no real, pues la actual tipificación no excluye el propósito patrimonial que se configura por la violación de los principios que regulan la contratación estatal. De ese modo, el carácter favorable de la disposición del anterior estatuto represor se reduce al ámbito punitivo, pues si bien ambas normas contemplan una pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, la anterior sancionaba la conducta con pena de multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que la actual establece una de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios.

Sólo frente a estas razones concretas de punibilidad se puede colegir que la anterior normatividad resulta benigna frente a la vigente. Razones por las cuales estima este Despacho y le otorga razón a la procuradora judicial de los derechos del señor GUERRA LEÓN que la norma utilizada para acusar a su prohijado no es la procedente en este caso, toda vez que se estaría presentando una vulneración del debido proceso, puesto que la norma endilgada por este punible fue posterior a la presunta comisión de los hechos y su aplicación, siendo procedente tomar la norma posterior si esta resulta más favorable para el encartado, lo cual no ocurre en el caso que nos ocupa, pues hay dos razones que la hacen más gravosa la pena de multa a imponer y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que es mucho más severa, violentándose además el principio de congruencia que debe existir entre el pliego de cargos y la conducta por la cual debe ser enjuiciado.

(…) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 28 Señalada como está la vulneración al debido proceso y al principio de congruencia, corresponde establecer si se conjuga el elemento de la certeza con respecto a las conductas que se imputan al doctor GUERRA LEÓN, en su condición de Alcalde Municipal de Concordia para el año 1994, teniendo en cuenta lo señalado en la resolución del concurso aparente de tipo que le endilga la Fiscalía. (…) Frente a la tipicidad cabe resaltar que el sujeto activo debe ser un servidor público y tener la competencia funcional para que intervenga en la celebración del contrato y desarrollar la conducta objeto de punición que se concreta en la participación de una de las citadas fases desconociendo los requisitos que la ley dispone para su validez.

Dentro del plenario probado que, en el mes de enero de 1994, fecha en la cual se celebraron los contratos para la continuación de la construcción de la piscina, el señor Guerra León detentaba la calidad de burgomaestre del municipio de Concordia. (…) Cabe resaltar que auscultada la foliatura se evidenciaron fallas en cuanto a los aspectos básicos de la contratación, a saber, la planeación, en virtud del cual la administración como un todo debería contar con los estudios referidos, como en el caso de los suelos en la construcción de la piscina.

De igual manera, se omitió la licitación frente a la contratación para un mismo objeto que era la construcción de la piscina y la selección objetiva, lo cual explica el procesado en el sentido de que el objeto de los contratos difería y que las diversas contrataciones se realizaron actividades diferentes en la construcción de la mencionada obra.

Si bien era del resorte del señor alcalde la escogencia de los contratistas, debe señalar que el mismo según las probanzas allegadas a la foliatura, permiten concluir que el mismo de manera negligente o en evidente confianza de su subalternos, infirió que la escogencia hecha cumplía con los requisitos legales, debiendo auscultarse dentro del plenario si la referida omisión se puede endilgar a título de dolo, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para los contratistas o para un tercero”.

Pues bien, una vez analizado todo el material probatorio obrante en el expediente, debe indicar esta Sala de Decisión, por un lado, que si bien la sentencia absolutoria precisó un error en la imputación realizada por la fiscalía frente al delito de celebración indebida de contratos, por la existencia de dos normas una mas gravosa que la otra, lo cierto es que la absolución del señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, no se dio por la configuración de alguno de los prepuestos que ha estableció la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para que proceda la aplicación del régimen objetivo, es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no la cometió o la conducta no constituía hecho punible.

Así las cosas, no están llamados a prosperar los argumentos formulados por el apelante referentes a que la providencia de primera instancia realizó una indebida interpretación de la falla en el servicio y por tanto, existió un total abandono de línea jurisprudencia 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 29 para este tipo de asuntos, puesto que tal y como se expresó previamente, la providencia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Concordia no absolvió al actor por los presupuestos ya indicados, y conforme la Jurisprudencia, en casos de privación de la libertad, cuando no opera el régimen objetivo, el estudio que debe realizar el Juez es bajo la falla del servicio, para lo cual se debe realizar un estudio y un análisis de la medida restrictiva de la libertad a fin de establecer si la misma cumplió con los criterios de necesidad, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad.

Ahora, en lo que tiene que ver con el análisis de la medida, considera la Sala que todos los argumentos expuestos y que fueron transcritos en forma previa, eran suficientes para construir dos indicios de responsabilidad contra el señor HÉCTOR JAIME GUERRA LEÓN, en tanto existían para ese momento, elementos que daban cuenta conforme el informe de la Contraloría Departamental de Antioquia, que i) se celebró un contrato sin la existencia de un estudio de suelos previo; ii) que fueron celebrados en forma posterior al contrato inicial, otros cuatro contratos, en forma fracturada para el mismo objeto contractual con la misma firma Multiobras de Colombia; iii) que los costos cancelados a dicha firma al parecer fueron superiores al valor licitado, entre otros.

Del material probatorio debidamente allegado, esta Sala encuentra que la imposición de medida restrictiva de la libertad del señor GUERRA LEÓN impuesta por la Fiscalía, no fue desproporcionada, inadecuada o irrazonable, en tanto: (i) La decisión a través de la cual se impuso la medida de aseguramiento se fundamentó en indicios de responsabilidad, conforme se expuso en líneas anteriores.

(ii) La Fiscalía hizo una valoración de la prueba recaudada. (iii) La Fiscalía hizo una justificación de los dos indicios graves de responsabilidad que exige el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 para la procedencia de la detención preventiva. (iv) La decisión argumentó el cumplimiento de los fines de la detención preventiva señalados en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000.

Así las cosas, en un caso reciente, el Consejo de Estado sostuvo: “La Fiscalía debía exponer en concreto las razones por las cuales se encontraban cumplidos los propósitos legales de la detención preventiva, lo cual no hizo. El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una determinación no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable.

No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en su contra: se trata de determinar si existían razones que justificaran 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 30 mantenerlo privada de la libertad durante el proceso. En la providencia en la que se dispuso la detención preventiva del demandante era necesario determinar si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos en la providencia que la dispuso.

Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia que constituía el entonces sindicado.”10 En este sentido, considera la Sala que no se advierte una falla del servicio imputable a la Fiscalía General de la Nación y mucho menos de la Rama Judicial, si se tiene en cuenta que justificó la medida restrictiva de la libertad en el cumplimiento de los fines de la detención y en las pruebas que hasta ese momento y con las ritualidades exigidas en esa etapa procesal había recaudado.

Como se sabe, la carga probatoria que tiene el instructor en Ley 600 de 2000 para imponer la medida de aseguramiento es mucho menor – 2 indicios graves de responsabilidad – a la que tiene el Juez en la fase de juicio, cuyo convencimiento debe ir más allá de toda duda razonable, en este sentido, no es igual la exigencia argumentativa y probatoria que tiene el instructor que la que tiene el fallador en lo que tiene que ver con un derecho fundamental como lo es la libertad personal.

Bajo tales consideraciones, esta Sala de decisión deberá confirmar la sentencia de primera instancia, dado que en el presente asunto no resultaba aplicable el régimen objetivo, era absolutamente necesaria la valoración de la solicitud imposición de medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y bajo este análisis, no se evidencia responsabilidad de las entidades demandadas.

5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Se confirma la decisión, en tanto no se probó una falla del servicio imputable a las entidades demandadas por la privación de la libertad del demandante, dado que la decisión a través de la cual se le impuso medida de aseguramiento fue expedida con motivación suficiente, adecuada valoración probatoria, con pruebas legalmente recaudadas y de conformidad con la normativa aplicable, sin que pueda decirse que la misma se toma de manera arbitraria, desproporcionada o sin motivación.

6. CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA. En la sentencia apelada, se decidió condenar en costas a la entidad demandada. La parte demandante mostró su inconformidad ante dicha decisión, al considerar que la misma resulta desproporcionada y lesiva; además de no encontrarse acreditada su causación. 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 41001-23-31-000-2008-00496-01 (47588) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 31 El precedente de unificación del Consejo de Estado en relación con las costas procesales fue fijado en providencia de 6 de agosto de 20199, bajo las siguientes premisas: “72.

Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. (…) 76. Las costas, tanto en su componente de expensas como de agencias en derecho, son fijadas por el juez de conocimiento bajo los criterios establecidos en la ley, por tanto, no obedecen al arbitrio o discrecionalidad de los sujetos procesales ni tampoco al capricho del fallador. 77.

Por el contrario, como el reconocimiento de las costas es un derecho subjetivo, dado el claro carácter indemnizatorio y retributivo que tienen, en ningún caso puede ser fuente de enriquecimiento sin causa, razón por la cual, su condena, es el resultado de aplicar, por parte del juez, los parámetros previamente fijados por el legislador, a efectos de establecer si hay lugar o no a su reconocimiento, con el fin de compensar el esfuerzo realizado y la afectación patrimonial que le implicó la causa a quien resultó victorioso” (Resaltado del Consejo de Estado - Líneas de la Sala).

Como se desprende de lo anterior, las costas procesales están a cargo de la parte vencida en el proceso, y benefician a la parte vencedora de la Litis. Su tasación debe atender además los criterios y parámetros fijados por el Legislador, y se dirigen exclusivamente a compensar a la parte victoriosa, en función del esfuerzo realizado y del impacto patrimonial que le significó el proceso.

El artículo 188 del CPACA remite al Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso- para la liquidación de las costas. El artículo 365 del CGP señala lo siguiente sobre el particular: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. (…)” (Subrayado de la Sala) 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 32 Tal como fue indicado con antelación, la condena en costas debe ceñirse a lo estipulado en la Ley sobre el particular, por lo que no resulta acorde con la normatividad procesal que sea condenada en costas la parte vencedora del proceso.

En el presente asunto, el A quo condenó en costas a la parte demandante, sin embargo, conforme lo ha establecido el precedente del Consejo de Estado, la condena en costas tampoco procede en forma automática a cargo de la parte vencida. En Sentencia de 7 de marzo de 202310 resaltó: “La condena en costas es una figura de derecho procesal que busca sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso; se encuentra conformadas por las expensas y las agencias en derecho.

(…) […] De lo anterior se colige que, en la jurisdicción contencioso-administrativa, para imponer la condena en costas no es suficiente que se haya vencido a la parte, se requiere que el juez analice el comportamiento que esta asumió durante el curso del proceso con el fin de determinar si su conducta estuvo dirigida a obstaculizar a la contraparte, de tal suerte que pueda calificarse de temeraria o mala fe, como cuando se desatiende deliberadamente el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia11 o incurre en maniobras dilatorias o que tiendan a entorpecer el trámite judicial”.

Dado que en el presente asunto no se vislumbra una conducta reprochable respecto de la parte vencida, que hubiere conducido al entorpecimiento del proceso, al ocultamiento de pruebas o a no coadyuvar en el buen funcionamiento de la administración de justicia, se accederá a lo solicitado en el recurso de apelación frente a la condena en costas.

En conclusión, se revocará la condena en costas que se impuso a la parte demandante en la decisión apelada al no observarse conducta procesal que así lo justifique, conforme fue analizado en precedencia.

7. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso analizado, la Sala estima que no procede la condena en costas contra la parte vencida en esta instancia, mientras en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que lo justifique.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 026-2015-01240 REPARACIÓN DIRECTA 33 Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el diez (10) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por las razones expuestas.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia apelada, relativo a la condena en costas en primera instancia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado Electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado Electrónicamente GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Firmado Electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI JG “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”