PRIMA DE RIESGO – Funciones Públicas / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL – Factor salarial Síntesis del caso: Deberá la Sala revocar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: En el presente asunto, la Sala deberá resolver, en los términos del recurso de apelación, si la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, o no, todo lo contrario, se deberá declarar la nulidad por violación del debido proceso.
En caso de señalarse que el trámite de primera instancia se encuentra ajustado a derecho, la Sala deberá determinar si la prima de riesgo pagada a los servidores del extinto DAS constituye, o no, factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales. Extracto: (…) Posteriormente, la prima de riesgo fue modificada mediante la expedición del decreto 132 de 1994, en el cual se concedió dicha prima a los servidores públicos que prestaban sus servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, equivalente al 20% de la asignación básica mensual, con la anotación que la prima de riesgo no tendría carácter salarial.
El 2 de junio de 1994 se profirió el decreto 1137, “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual en el artículo 1 determinó que tendrían derecho a la prima los empleados que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estuviesen asignados a tareas administrativas y los conductores y que se recibiría mensualmente en cuantía equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
En esta disposición se consagró que la prima de riesgo “no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (…) De lo visto en precedencia, es posible concluir que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, en razón de la exposición al peligro en el ejercicio de sus funciones, por lo que prestación fue percibida de forma habitual y periódica, sin que la misma constituya factor salarial, conforme con lo dicho en la regla de unificación antes citada, la cual se traduce en que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, por lo tanto, no debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado en el proceso, toda vez el apoderado de la parte actora debía manifestar en la audiencia inicial del 31 de agosto de 2017, su objeción e inconformidad con el decreto de pruebas, sin embargo, se constató que en el traslado concedido para pronunciarse sobre el decreto de pruebas, manifestó su conformidad con la decisión, al igual que las apoderadas de la parte demandada y vinculada, quedando en firma esa decisión. Razón por la cual, el A Quo manifestó que, no existiendo recurso contra el decreto de pruebas, seria procedente poner en conocimiento los documentos y revisar las tachas, pero como estos documentos ya están dentro del expediente y no ha habido objeción, entiende que es innecesario convocar a Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 2 la audiencia de pruebas, y por ello prescindió de esa etapa y se corrió a las partes traslado para presentar alegatos.
Decisión que también fue notificada por estrados, oportunidad procesal en la cual la parte demandante, la entidad demandada y las entidades vinculadas manifestaron su conformidad. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, junio catorce (14) de dos mil veintitrés (2023) Naturaleza Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 33 33 017 2014 00178 02 Demandante Cristóbal Mena Fernández Demandado Departamento Administrativo de Seguridad –DAS/ Sucesor Procesal Unidad de Protección Instancia Segunda Sentencia 74 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES Solicita previa inaplicación del artículo 4º del decreto No. 2646 del 29 de noviembre de 1994, se declare la nulidad del acto administrativo E2013.18- 201400039 del 2 de enero de 2014, acto emanado por parte de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS en proceso de supresión). En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda su relación laboral con el demandado; todos con el salario realmente devengado en el que queda integrada la prima de riesgo.
Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 CPACA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 4 Que se condene en costas a la entidad demandada.
2. SÍNTESIS DEL CASO Se indicó en el escrito de la demanda1 que el señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ laboró para el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS en proceso de supresión) desde el 7 de mayo de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2011, ocupando el cargo de conductor 317-05 del área operativa con una asignación básica mensual de $1.013.041.oo.
El Departamento Administrativo de Seguridad DAS (en proceso de supresión), además del salario percibido, le pagaba al señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ mes a mes una prima denominada “prima de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132 del 17 de enero, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994.
Mediante reclamación administrativa dirigida ante la entidad demandada el 19 de junio de 2012, el señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ, solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, de la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, y consecuencialmente se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causen a futuro, liquidadas todas con el salario realmente devengado en el que quede incluida la prima de riesgo, petición que no fue contestada.
Posteriormente, el señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ presentó nuevamente solicitud de reclamación administrativa dirigida al DAS, el día 23 de diciembre de 2013 y la entidad demandada mediante acto administrativo E-2310.18-201400039 del 2 de enero de 2014 dio respuesta negativa, notificado el 9 de enero de 2014. Invocó como normas violadas los artículos 4°, 53, 58 y 93 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y articulo 14 de la Ley 50 de 1990. 1 Fl. 1-15 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 5 Cita las normas que crearon la prima de riesgo y considera que salta a la vista que dicha prestación fue inicialmente concebida, establecida y dispuesta para un determinado grupo de funcionarios, la que mediante el desarrollo normativo posterior, fue ampliada hasta llegar a beneficiar a todos los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, que la misma fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían, como efectivamente la reconoció la entidad demandada durante la relación laboral.
Resalta, que la norma gestora de la “Prima de riesgo”, -el Decreto 1933 de 1989- no la excluyó como constitutiva de salario, por lo que las normas posteriores a la génesis de la prestación sub lite, Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994, al excluir expresamente la prima de riesgo como factor salarial, están en contravía del principio constitucional de los derechos adquiridos contenido en el artículo 58 del Estatuto Superior, dado que en los términos del artículo 31 de la constitución de 1986, vigente al nacimiento de la prima de riesgo mencionada –Decreto 1933 de 1989-, con el carácter ya indicado, configuró un derecho adquirido prolongado a la actualidad a la luz del Art. 58 de la Constitución de 1991.
Por lo tanto, las referidas disposiciones no sólo violaron el artículo 58 del Estatuto Superior, sino el aparte final del artículo 53 de la misma, que prohíbe la extinción de los derechos adquiridos por leyes posteriores.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN COMO SUCESORA PROCESAL DEL DAS contestó la demanda2 se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que a la entidad no se le puede imputar responsabilidad administrativa, al carecer de legitimación en la causa por pasiva, no participó ni directa ni indirectamente en los hechos de la demanda 2 Fl. 45-75 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 6 Referente a los hechos manifestó que no le constan y se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso, es importante acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Expuso que la prima de riesgo tuvo como origen en el Decreto 1933 de 1989, artículo 4, que dispuso que los funcionarios pertenecientes a las áreas de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, “tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Aunque de manera textual ese artículo no expreso que este concepto no constituía factor salarial, el silencio de la norma no puede entenderse como una invitación para ser una interpretación en dicho sentido, pues allí donde la norma no distingue, está vedado a su interprete hacerlo. Posteriormente, el Decreto 132 del 17 de enero de 1994, otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conducción a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial Después el 1137 de 2 de junio de 1994, creó una prima especial de riego con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente o criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Se señaló en el inciso 2 del artículo 1 que esta prima no constituye factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con otras primas de que tratan los artículos 2, 3, 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Finalmente, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, ordenó su pago a la totalidad de los empleados de la entidad en sus distintos cargos y áreas.
En el artículo 4 del mencionado Decreto se estableció que dicha prima Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 7 no constituye factor salarial y no podrá simultáneamente con otras primas de que tratan los artículos 2, 3, 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.
Afirmó que, de acuerdo con la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado del 1 de agosto de 2014, la prima de riesgo constituye factor salarial solo para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Arguye que en el Decreto 4065 de 2011, ni en otra norma se delegaron a la UNP funciones referentes a asumir o continuar con la carga laboral, prestacional, contractual y/o administrativa del extinto DAS Formuló las excepciones de mérito denominadas “Falta de Legitimación en la causa por pasiva”, “ineptitud sustancial de la demanda”, “inexistencia del derecho y de la obligación”, “cobro de lo no debido”, enriquecimiento sin causa e injustificado del actor”, “buena fe y “legalidad de la respuesta acusada”, “imposibilidad de condena en costas”, “prescripción” e “innominada o genérica” El 22 de julio de 2015, se celebró la audiencia inicial3 y en la etapa de saneamiento, se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la admisión de la demanda, en lo que corresponde a la notificación del sucesor procesal, razón por la cual se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado como sucesor procesal del DAS, para lo cual ordenó a la parte demandante realizar los trámites de traslado de la demanda.
Posteriormente, el día 4 de mayo de 20164, en audiencia de continuación de la audiencia inicial se ordenó vincular al Patrimonio Autónomo PAP, a través de su representante legal o la Fiduprevisora S.A. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada en audiencia inicial del 22 de julio de 3 Fl. 96 4 Fl. 102-103 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 8 20155, por medio del cual se ordenó vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicitando que esa entidad se desvinculada del proceso se vincule como sucesor procesal del extinto DAS al Patrimonio Autónomo – PAP.
El Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito, en auto de 23 de mayo de 20166, resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en contra de vinculación de esa entidad al proceso, en el sentido de no reponer la decisión. La AGENCIA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda7, argumentando que carece de competencia para intervenir como sucesor procesal del extinto DAS.
Manifestó que la entidad que debió continuar vinculada al proceso en calidad de demandado era la Fiscalía General de la Nación por ser la incorporación del demandante a esta sin solución de continuidad operando el fenómeno de sustitución patronal y, segundo, por carecer de fundamentación fáctica y legal Expuso en relación a los hechos de la demanda, que se atiene a lo que se pruebe en el proceso.
Propuso como excepciones “Falta de competencia”, “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe de parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS)”, “prescripción trienaria”, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin causa”, “imposibilidad de condena en costas” y “genérica”.
La FIDUPREVISORA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda8, argumentando que el demandante afirmó ser pensionado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, razón por la cual no es el extinto DAS el llamado a reconocer como factor salarial la denominada prima de riesgo, pues 5 Fl. 112-115 6 Fl. 164-165 7 Fl. 166-175 8 Fl. 185-194 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 9 el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ya le había reconocido y liquidado la pensión teniendo como factor salarial la prima de riesgo.
Manifestó en relación a los hechos de la demanda, que se atiene a lo que se pruebe en el proceso. Propuso como excepciones “Falta de competencia”, “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe de parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad ( DAS)”, “prescripción trienaria”, “falta de causa para pedir”, “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin causa”, “imposibilidad de condena en costas” y “genérica” 4.
SENTENCIA IMPUGNADA. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito, mediante sentencia del 28 de septiembre de 20179, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la parte demandante. De su argumentación se destaca lo siguiente: (…) Conforme al fundamento normativo y jurisprudencial previamente citado, es claro para este Despacho que la prima de riesgo creada por el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, luego derogada por el Decreto 2646 de 1994, a pesar de lo establecido por la norma sobre su carácter de no constituir factor salarial, si lo constituye de acuerdo con la jurisprudencia y los principios constitucionales Lo anterior en tanto es una retribución que se paga de forma periódica y que se otorga como una contraprestación directa del servicio y por ello, debe tenerse en cuenta para la liquidación de las primas de vacaciones y de navidad de los servidores del DAS que la percibieron habitualmente.
Para determinar si el caso concreto, respecto del señor Cristóbal Mana Fernández, es procedente la reliquidación de sus prestaciones incluyendo como factor salarial la prima de riesgo, es necesario acreditar ante esta instancia la vinculación y cargo que ocupaba el actor en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS-, además de allegar la liquidación de las prestaciones realizada por la entidad en la que se observen los factores tenidos en cuenta y donde se obvió incluir la prestación reclamadas.
De lo aportado en la demanda y sus anexos no es posible establecer el cargo que desempeñaba el actor en el DAS, el tiempo de servicios, como tampoco se evidencia en caso de que la hubiera la liquidación de sus prestaciones sociales (…) De lo expuesto se tiene que en el caso concreto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto atacado, con el material probatorio allegado, lo 9 Fl. 255-262 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 10 que lleva a la no prosperidad de las pretensiones del medio de control, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. (…)
5. RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la decisión anterior, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia10, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, se apruebe cada una de las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte demandada en ambas instancias o se declare la nulidad de lo actuado a raíz de violación del debido proceso por la omisión del señor juez ante la prueba solicitada con la demanda y a la cual nunca se hizo referencia. Explicó que con la demanda se le solicitó al Juez que requiriera a la entidad correspondiente toda la información concerniente de la vinculación al DAS del demandante, pero de manera irregular, en la audiencia inicial se puede apreciar que en la etapa de pruebas, solamente se tuvo en cuenta las aportadas con la demanda y la contestación de la demanda, pero no se refirió a la solicitud que se hizo de prueba oficiosa.
El juez de primera instancia omitió violando el derecho constitucional del debido proceso con esto fue que sustentó su negativa a las pretensiones, situación que conlleva a una nulidad procesal. Igualmente, manifestó que el demandante presentó derecho de petición ante la ANDJE el día 28 de agosto de 2014, mediante el cual se solicitaba información sobre la vinculación del demandante al DAS, pero la ANDJE no dio respuesta alguna a esta petición. Argumentó, que no es de recibo que se le endilgue la responsabilidad al demandante, cuando se agotó lo que estaba a su mano para conseguir la prueba y resulta más reprochable cuando el juez no ha actuado para obligar a esta entidad para entregar dicha prueba. 10 Fl. 278-281 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 11 Por otro lado, mencionó que el demandante presentó derecho de petición solicitando el reconocimiento de factores salariales por haber ejercido el cargo detective profesional 207-10, frente a lo cual el DAS negó dicha solicitud, pero lo negó argumentando un sustento jurídico, nunca se negó que el solicitante hubiese desempeñado el cargo de detective profesional, guardó silencio, aceptando tácitamente que si fue empleado.
El juez de primera instancia al notar que lo actos administrativos no fueron aportados, debido exhortar a la ANDJE para que los aportar o en su lugar al Archivo General de la Nación, entidad encargada del resguardo de todos los archivos que entregó el DAS. Finalmente, solicitó que se exhortara de manera oficiosa al Archivo General de la Nación, para que aporte los antecedentes administrativos del demandante
6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. El Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito, mediante auto del 20 de noviembre de 2017, concedió ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el recurso de impugnación presentado por la parte demandante11. En auto del 12 de febrero de 201812, el Tribunal Administrativo de Antioquia, se admitió el mencionado recurso.
Mediante auto del 5 de marzo de 201813, se decretó prueba de oficio en segunda instancia, ordenando exhortar al Archivo General de la Nación, para que allegar certificación de cargos desempeñados por el demandante En auto del 30 de abril de 201814, se pudo en conocimiento respuesta a exhorto. 11 Fl. 282 12 Fl. 286 13 Fl. 289 14 Fl. 297 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 12 Posteriormente, el 22 de mayo de 201815 mediante auto se dio traslado por 10 días a las partes para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, oportunidad en la cual las partes se pronunciaron, así: PARTE DEMANDANTE16 reiteró los argumentos expuestos dentro del proceso, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que la prueba allegada por el Archivo General de la Nación demuestra que el demandante fue empleado extinto del DAS.
PARTE DEMANDADA- UNIDAD DE PROTECCIÓN17 ratificó los argumentos expuestos a lo largo del proceso solicitando que se denieguen las suplicas de la demanda, requiriendo la desvinculación de esa entidad en el presente proceso, teniendo en cuenta la falta de legitimidad y competencia de para intervenir como sucesora procesal del extinto DAS; y señalando que se continúe su trámite con la intervención necesaria de la FIDUPREVISORA Aunado a lo anterior, expresó que no se probaron los extremos facticos expuestos en la demanda, el demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía. PARTE VINCULADA- LA FIDUPREVISORA18 Solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia o en caso de revocarla se ordene a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN restablecer el derecho y realizar el pago.
Indicó que los conceptos reclamados por la parte demandante no pueden ser consideradOs como prestaciones periódicas, y que se puedan demostrar en cualquier tiempo, porque desde el mismo instante que dejaron de cancelarse con ocasión de su retiro de la entidad, perdieron la connotación de prioridad, sumado al hecho que la solicitud de reconocimiento fue presentada cuando se encontraba retirado del servicio.
El Agente del Ministerio Público, no presentó concepto jurídico dentro del proceso de la referencia. 15 Fl. 300 16 Fl. 318-321 17 Fl. 308-317 18 Fl. 303-307 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 13 7.CONSIDERACIONES I. COMPETENCIA. El Tribunal Administrativo de Antioquia es el competente para decidir las impugnaciones contra los fallos de primera instancia que profieren los Juzgados Administrativos del Circuito, de conformidad con lo establecido en el art. 153 del CPACA.
II. CUESTIÓN PREVIA. Se advierte que el artículo 18 de la ley 446 de 1998, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que han venido tramitando hayan pasado al despacho para tal efecto, sin que hubiere lugar a alterarse dicho orden. No obstante, la ley 1285 del 22 de enero de 2009, por la cual se reformó la ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia) en su artículo 16, estableció la posibilidad de que el Consejo de Estado, en sus Salas o Secciones, sometieran a estudio y aprobación los proyectos de sentencia con carácter preferente, esto es, sin atender el estricto orden de entrada al despacho cuando la decisión adoptada entrañe únicamente reiteración de su jurisprudencia. Teniendo en cuenta que esta Corporación ya ha resuelto con antelación asuntos cuyo problema jurídico guarda identidad con el que hoy formula la parte demandante, en el caso concreto se entrará a resolver el recurso de apelación sin atender el orden y fecha en que el presente asunto entró para fallo al despacho que sustancia esta causa.
III. PROBLEMA JURÍDICO Deberá la Sala revocar la sentencia impugnada, por las siguientes razones: Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 14 En el presente asunto, la Sala deberá resolver, en los términos del recurso de apelación, si la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, o no, todo lo contrario, se deberá declarar la nulidad por violación del debido proceso.
En caso de señalarse que el trámite de primera instancia se encuentra ajustado a derecho, la Sala deberá determinar si la prima de riesgo pagada a los servidores del extinto DAS constituye, o no, factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales. IV. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE Prima de Riesgo La prima de riesgo fue inicialmente regulada por el artículo 4º del decreto 1933 de 1989, mediante el cual se estableció el régimen prestacional para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en los siguientes términos (se transcribe textual, como aparece en la norma en cita): “Artículo
4. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
“Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público”. Posteriormente, la prima de riesgo fue modificada mediante la expedición del decreto 132 de 1994, en el cual se concedió dicha prima a los servidores públicos que prestaban sus servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, equivalente al 20% de la asignación básica mensual, con la anotación que la prima de riesgo no tendría carácter salarial.
El 2 de junio de 1994 se profirió el decreto 1137, “por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 15 del Departamento Administrativo de Seguridad”, el cual en el artículo 1 determinó que tendrían derecho a la prima los empleados que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estuviesen asignados a tareas administrativas y los conductores y que se recibiría mensualmente en cuantía equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
En esta disposición se consagró que la prima de riesgo “no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Luego, en el decreto 2646 de 199419, a través del cual se establece nuevamente la prima especial de riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Evolución jurisprudencial de la prima de riesgo como factor salarial. El Consejo de Estado20, en un primer momento, negó la inclusión de la prima de riesgo para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de 19 Al respecto esta norma reguló: “ARTÍCULO 1°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
“ARTÍCULO 2°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
“ARTÍCULO 3°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
“PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. “ARTÍCULO 4°. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” 20 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 4 de octubre de 2007. Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Paez. Radicación No. 25000-23-25- 000-2003-1688-01-(8439-05). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 16 jubilación de los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS, al encontrarse consagrado, de manera expresa, que esta prestación no constituía factor salarial, tal como lo dispuso el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994.
No obstante, esta tesis fue replanteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 10 de noviembre de 2010, así (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “… la Sección Segunda del Consejo de Estado en anterior oportunidad respecto de la liquidación pensional señaló21 que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. “… De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.”22 (Negrillas originales).
Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013, dentro del radicado 44001-23-31-000-2008-00150- 01(0070-11), unificó el criterio en el sentido de considerar la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de aquellos sujetos beneficiarios del régimen de transición pensional y dijo que sería constitutiva de salario únicamente para establecer el ingreso base de cotización y para la liquidación de las mencionadas prestaciones.
Para ello afirmó (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 21 Exp. 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09) Sección Segunda, 4 de agosto de 2010. 22 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 10 de noviembre de 2010. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-00052-01(0568-08). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 17 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
“Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199123 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
“Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo24” “Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticas o conductores.
“Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”.
(Negrilla de la Sala). En fallo posterior, y en la misma línea, el Consejo de Estado25 planteó (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): 23 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(…).”. 24 Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 4 de mayo de 2017. Radicación No. 11001-03-15-000-2016-03647-01. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 18 “… En conclusión, la Sala considera que no es posible aplicar la regla establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, a aquellas que son objeto de reproche constitucional en las que se pretende la reliquidación de las demás prestaciones sociales con dicho emolumento, sencillamente, porque en la sentencia de unificación nada se dijo sobre la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre las demás prestaciones sociales devengadas por los empleados del DAS.
(…)”(Negrillas de origen y subrayado de la Sala). El factor salarial de la prima de riesgo también ha sido un tema debatido por esta corporación26, en donde se concluyó que dicha prima debe ser tenida en cuenta como factor salarial, posición que luego fue ratificada por el Consejo de Estado27 al analizar por vía de tutela la existencia, o no, de una vía de hecho aducida por la parte demandada.
Ahora bien, mediante sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-027- CE-S2-2022 de 12 de mayo de 2022, proferida dentro del radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018)28, la Sección Segunda del Consejo de Estado, por solicitud de la Unidad Nacional de Protección, al considerar que en el asunto en cuestión se daban los supuestos y los requisitos de orden legal y reglamentario para que se profiriera una sentencia de unificación en atención a que existían al menos tres tesis que se han expuesto en diferentes pronunciamientos sobre el mismo punto.
Al respecto se indicó (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “4. Regla de unificación “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. “128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la 26 Radicado 05001 33 33 023 2013 00090 providencia del 30 de octubre de 2014, entre otras. 27 Expediente No. 2014-04249 del 16 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sección primera. 28 Demandante: GIOVANI DE JESÚS ARANGO CUARTAS Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, UNP Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 19 pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.
“129. Igualmente, se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial y en unos casos se consideró que debía tener una incidencia mayor a la señalada por las normas de creación, mientras que en otros no, tal y como se expuso en el auto del 20 de mayo de 2021, por el cual esta Sección avocó conocimiento del asunto.
Sin embargo, es precisamente esa disparidad de tesis advertida, la que lleva a la Sala a unificar su criterio a través de esta sentencia, en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica contenidos en los artículos 13 y 83 de la Carta Política. Para ello, acoge la regla de unificación aquí definida, pues de acuerdo con el análisis de los argumentos que se han expuesto a lo largo de este debate, se llega a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta atiende el alcance del ejercicio de la competencia del ejecutivo de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, dentro del marco constitucional y legal vigente, en armonía con las sentencias que la Corte Constitucional ha dictado sobre la materia y con los derechos laborales de los servidores públicos. … 132.
La Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante no tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima de vacaciones y prima de navidad, causadas durante su labor como detective del DAS hasta la supresión de la entidad” 29.
Además, en la mencionada providencia se sostuvo (se transcribe textualmente, como aparece en la providencia en cita): “137. Como ha quedado expuesto, el ejecutivo tenía la potestad de disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, a través de los actos que los regulan. Este entendimiento fue avalado por la Corte Constitucional, la cual destacó que por ese solo hecho no se pueden entender vulnerados los derechos de sus destinatarios.
“138. Adicionalmente, la disposición contenida en la norma cuya inaplicación se pretende mantiene la presunción de legalidad y con ello es plausible concluir que no se ha desvirtuado hasta el momento que aquella se expidió de acuerdo con los principios y criterios señalados por la Ley 4 de 1992 que incluyen el de la sujeción al marco de la política macroeconómica y fiscal, así como la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad.
“139. De esta manera, la noción de salario no limita esta facultad reguladora del Gobierno ni es admisible sostener que este concepto se desconoce en su ejercicio cuando señala que determinado emolumento esté excluido del cómputo de la liquidación de prestaciones sociales. Este entendimiento se acompasa con la interpretación que el Consejo de Estado ha venido impartiendo al estudiar la incidencia prestacional de los emolumentos que reciben los servidores públicos. 29Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022). SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). SUJ-027-CE-S2-2022. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 20 (…) 144.
La Sala no pasa por alto que la jurisdicción de lo contencioso-administrativo ha emitido distintos pronunciamientos en los que ha definido los asuntos relativos a la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones sociales distintas a pensión de los servidores del suprimido DAS, en aplicación extensiva de la interpretación contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013, criterio que se ha considerado razonable y en algunos casos, su aplicación se encontró obligatoria.
Así las cosas, ante la variedad de posiciones que vienen sosteniéndose, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, dada su repercusión en valores superiores como la seguridad jurídica. 145. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En consecuencia, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables (…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011”. De lo visto en precedencia, es posible concluir que la prima riesgo fue concebida a los exfuncionarios del liquidado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS, en razón de la exposición al peligro en el ejercicio de sus funciones, por lo que prestación fue percibida de forma habitual y periódica, sin que la misma constituya factor salarial, conforme con lo dicho en la regla de unificación antes citada, la cual se traduce en que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, por lo tanto, no debe ser tenida en cuenta a la hora de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios de la mencionada entidad.
V DE LA NULIDAD DE LO ACTUADO La parte demandante en el escrito de recurso de apelación argumentó nulidad en el presente proceso, indicando una violación al debido proceso, toda vez Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 21 que el juez de primera instancia no se pronunció en relación a una prueba solicitada de oficio en el escrito de la demanda.
Sobre el particular, la Sala considera importante señalar, que el juez de primera instancia, en la Audiencia Inicial celebrada el 31 de agosto de 2015, se pronunció en relación a la pruebas aportadas y solicitadas tanto por la parte demandante, entidad demandada y entidad vinculada, decidiendo frente a la prueba documental incorporarlas al expediente y otorgarles el valor probatorio que la ley concede y en cuanto la prueba de exhorto solicitada por las entidades, esta fue negada, argumentando que el “Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado” remitió los antecedentes administrativos que posee del demandante.
El A Quo indicó que esa prueba es suficiente, y requerir nuevamente a la entidad, brindará la misma información, por lo que se hace innecesario librar nuevamente exhorto. Esta decisión del decreto de prueba en la audiencia inicial fue notificada por estrados y al concederse el traslado a las partes para pronunciarse al respecto las partes manifestaron su conformidad no se interpuso recurso alguno 30.
Al revisar el expediente, la Sala constató que, durante las diligencias previas a la realización de la citada audiencia inicial, la Secretaria del Juzgado 17 Administrativo del Circuito de Medellín, expidió oficio 276 del 16 de marzo de 2016, dirigido al Archivo General de la Nación, solicitando que remitiera el expediente administrativo del señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía 8.688.630, quien laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
A folio 137, se observó Oficio 2-16-01244 ID 18380 del 10 de mayo de 2016, suscrito por la Jefe la Oficina Asesora Jurídica del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, manifestando que remitió el expediente administrativo del señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ, adjuntando CD, en el cual obraba derecho de petición del 23 de diciembre 2013 y respuesta oficio E-2310,18-201400039 del 2 de enero de 2014, dio respuesta desfavorable a la petición elevada por el demandante31. 30 Fl 229 – 230 CD 31 de agosto 2017 31 Cd 2 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 22 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que no es procedente declarar la nulidad de lo actuado en el proceso, toda vez el apoderado de la parte actora debía manifestar en la audiencia inicial del 31 de agosto de 2017, su objeción e inconformidad con el decreto de pruebas, sin embargo, se constató que en el traslado concedido para pronunciarse sobre el decreto de pruebas, manifestó su conformidad con la decisión, al igual que las apoderadas de la parte demandada y vinculada, quedando en firma esa decisión. Razón por la cual, el A Quo manifestó que, no existiendo recurso contra el decreto de pruebas, seria procedente poner en conocimiento los documentos y revisar las tachas, pero como estos documentos ya están dentro del expediente y no ha habido objeción, entiende que es innecesario convocar a la audiencia de pruebas, y por ello prescindió de esa etapa y se corrió a las partes traslado para presentar alegatos.
Decisión que también fue notificada por estrados, oportunidad procesal en la cual la parte demandante, la entidad demandada y las entidades vinculadas manifestaron su conformidad. En estudio de un caso similar, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Magistrada Ponente Clara Elisa Cifuentes Ortiz, en providencia del 8 de mayo de 20181, argumentó que cuando no se interpongan los recursos de ley contra la decisión que niega el decreto o practica de prueba en primera instancia, no es procedente esperar y reabrir el debate probatorio en segunda instancia, o pretender su nulidad, cuando omitió su deber procesal de pronunciarse dentro de la oportunidad procesal frente a la prueba solicitada y que fuere denegada o no practicada..
“(…)Al revisar el expediente, se observa que la prueba pericial fue solicitada por la demandante en la oportunidad procesal correspondiente y, decretada por el a quo (fl. 1026 a 1028 y CD a folio 1029), sin embargo, su práctica no fue posible por razones "no imputables al Despacho como tampoco a ninguna de las partes" (11. 1066 y 1067 - CD a Mio 1068).
Por ello, en el curso de la audiencia de pruebas, el juez de primera instancia en aras de garantizar los principios de celeridad, economía procesal y concentración, decidió declarar cerrada la etapa probatoria. En esa misma oportunidad, el Juzgado consideró que resultaba innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 del CPACA, y dispuso que las partes presentaran por escrito sus alegaciones dentro de los 10 días siguientes, decisión notificada en estrados (Min. 07:09 CD Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 23 fl 1068) y contra la cual no se interpuso recurso alguno. En este punto, considera el Despacho que, si bien es cierto que la prueba pericial no se pudo practicar por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes y del mismo Despacho Judicial, no lo es menos que la parte demandante podía allegar el dictamen pericial al proceso con el fin de probar los supuestos de hecho contenidos en la demanda, y otorgar mayores elementos de convicción al juez, máxime si consideraba que tal prueba era de suma importancia para el proceso.
Así mismo, se advierte que el demandante no interpuso recurso alguno contra el auto que dispuso la presentación de alegaciones por escrito dentro de los diez (10) días siguientes a la audiencia, pese a ser de su conocimiento, que la sentencia se dictaría en el término de veinte (20) días siguientes al vencimiento de aquel concedido para presentar los alegatos, circunstancia que permitía inferir que la prueba solicitada no iba a ser practicada.
En conclusión, la demandante pudo haber realizado las gestiones necesarias para garantizar la materialización de la prueba pericial, si a su juicio resultaba vital para la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y no esperar hasta esta oportunidad para reabrir el debate sobre el particular, pues como se señaló en precedencia, el decreto de pruebas en segunda instancia es eminentemente excepcional.(…) Así las cosas, la Sala considera que no encuentra elementos de juicio para declarar la nulidad de lo actuado dentro del proceso de la referencia, razón por lo cual, se procederá a resolver el asunto del litigio.
VI. EN CUANTO AL CASO CONCRETO Dentro del acervo probatorio, la Sala encuentra acreditado con la prueba decretada en segunda instancia, allegada mediante oficio 2-2018-04204 del 16 de abril de 2018, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, obrante a folios 295 y 296, que el señor CRISTOBAL MENA FERNÁNDEZ laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad “D.A.S.” entre el 07 de mayo de 1997 hasta el 31 de enero de 2001, desempeñando el cargo de conductor 317-05 provisional y desde el 1 de febrero de 2001 al 31 de julio de 2010, desempeñando el cargo de conductor 317-05 incorporación, retirado a partir del 1 de agosto de 2010 (fl. 296).
El 19 de junio de 2012, el demandante elevó petición ante el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. –en supresión-, mediante la cual solicitó reconocer como factor salarial para todos los efectos legales la prima de riesgo devengada en servicio activo en el DAS y que se le concediera el reajuste en todas las prestaciones sociales causadas como lo eran las primas legales, la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 24 bonificación por prestación de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses a las cesantías, debidamente indexadas, incluyendo los intereses moratorios que pudieran desprenderse por la falta de pago de dichos conceptos (fl. 2).
Dentro del plenario no consta respuesta a esta solicitud. Posteriormente, el demandante reiteró nuevamente la solicitud ante el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. –en supresión el día 23 de diciembre de 2013 (Fl. 3-4) La entidad demandada, mediante oficio E-2310,18-201400039 del 2 de enero de 2014, dio respuesta desfavorable a la petición elevada por el demandante en el sentido de indicar que “(…) el DAS no reconoce la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de prestaciones legales de los funcionarios, porque de lo contrario estaría en contravía de los preceptos normativos y legales ya citados” (Fl. 5-6).
La parte actora solicita que se inaplique el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 y se declare la nulidad del oficio E-2310,18- 201400039 del 2 de enero de 2014, que le negó el reconocimiento como factor salarial a la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales. Conforme a lo plasmado en párrafos precedentes, el citado decreto 2646 de 1994 reguló la prima especial de riesgo para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y estableció su cuantía entre el 35%, 30% y 15% de la asignación básica mensual, dependiendo del tipo de cargo que desempeñara el beneficiario de la misma en esa entidad; sin embargo, en el artículo 4º del decreto se determinó expresamente que esa prima no constituiría factor salarial.
Ahora, conforme se ve en sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022, de 12 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018), el ejecutivo goza de la potestad de disponer que algún factor en particular no sea incluido en la liquidación de las prestaciones sociales, en tanto que este es el único facultado Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 25 para determinar que emolumentos constituyen o no factor salarial, postura que ha sido avalada por la Corte Constitucional, sin que por este solo hecho pueda entenderse vulnerados los derechos de sus destinatarios.
Adicionalmente, conforme a la regla de unificación expuesta en sentencia de 12 de mayo de 2022, se indicó que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, el alcance de factor salarial que se le atribuyó fue exclusivamente para el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación o de vejez de los ex empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.
Así, conforme se ha dicho se tiene que el acto administrativo demandado mantiene su presunción de legalidad, pues, en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado, no se ha desvirtuado que la norma cuya inaplicación se pretende se expidió de acuerdo con los principios y criterios señalados por la ley 4 de 1992. Por último, se precisa que la demanda fue presentada con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación, no obstante, se considera imperiosa su aplicación, en virtud de que así fue dispuesto por el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, cuando señaló (se transcribe textualmente, como aparece en la norma en cita): “Efectos en el tiempo de la presente decisión “143.
Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva113.
En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a la regla de unificación aquí definida, toda vez que no restringe el acceso a la administración de justicia ni afecta los derechos adquiridos o fundamentales de las partes. “144. La Sala no pasa por alto que la jurisdicción de lo contencioso- administrativo ha emitido distintos pronunciamientos en los que ha definido los asuntos relativos a la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones sociales distintas a pensión de los servidores del suprimido DAS, en aplicación extensiva de la interpretación contenida en la sentencia del 1 de agosto de 2013, criterio que se ha considerado razonable y en algunos casos, su aplicación se encontró obligatoria.
Así las cosas, ante la variedad de posiciones que vienen sosteniéndose, se considera que se debe dar prevalencia a la institución jurídica de la cosa juzgada, dada su repercusión en valores Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 26 superiores como la seguridad jurídica.
“145. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En consecuencia, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.”32 (Negrilla fuera del texto original) VII.
DECISIÓN Conforme a lo expuesto por la sentencia de unificación anteriormente citada del Consejo de Estado, que sostiene la tesis que la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión; y además, teniendo en cuenta, el criterio de aplicación retrospectivo adoptado en la citada providencia. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en ésta providencia. VIII COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Precisa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011), deberá disponerse en la sentencia sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” En este caso en particular, encuentra la Sala que resulta procedente la misma, motivo por el cual se condenará en costas a la parte demandante, pues 32 Íbidem Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 27 conforme el numeral 3º del artículo 365 del CGP33, resultó vencida en segunda instancia. En las cuales se incluirán las agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de septiembre de 2017, por medio de la cual, el Juez Diecisiete (17) Administrativo Oral de Medellín, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el A Quo. En las cuales se incluirán las agencias en derecho.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el SAMAI. N O T I F Í Q U E S E Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L o s m a g i s t r a d o s MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ 33 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CRISTOBAL MENA FERNANDEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS / SUCESOR PROCESAL NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 017 2014 00178 02 28 DANIEL MONTERO BETANCUR