05001333300620220021001 · Tribunal Administrativo de Antioquia

CONDICIONES PARA LA PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA – Ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995 y la modificación de la Ley 1071 de 2006 / FINANCIACIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA - Plan Nacional de Desarrollo de la Ley 1955 de 2019 y de la Ley 2294 de 2023 Síntesis del caso: Consiste en resolver si hay lugar a revocar la sentencia proferida por el A Quo y con ello, determinar si le asiste o no derecho a la parte demandante frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, y en especial, de ser así, determinar cuál es la entidad responsable del pago de la misma.

Extracto: (…) De manera que son presupuestos que necesariamente deben estar satisfechos para que se configure el supuesto de hecho de la norma invocada, los siguientes: La norma opera únicamente en tratándose del pago de las cesantías definitivas, luego supone la desvinculación del servicio de su beneficiario. Beneficiarios de la referida sanción moratoria son tan sólo los ex -servidores públicos, de todos los órdenes.

Aplica cuando el reconocimiento y pago de la prestación social le corresponde a la propia entidad empleadora. Se prevé un término de 15 días hábiles, siguientes a la presentación de la respectiva solicitud en forma por parte del funcionario retirado, para que la entidad emita el correspondiente acto de reconocimiento. Una vez ha quedado en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, bien porque no se interpusieron los recursos de ley, de ser procedentes, o porque los que se presentaron fueron resueltos, es que empieza a descontarse el término de 45 días hábiles para la cancelación efectiva de la suma que se hubiere liquidado.

La indemnización moratoria, como también se le conoce, no es una prestación social, la prestación es la cesantía, y equivale la primera a un día de salario, no de la asignación básica, por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. No se pasará por alto que, si bien es cierto, el artículo 1°, como fuera duplicado, contempla que el beneficiario debe haber elevado una solicitud de liquidación de Cesantías Definitivas, la sanción moratoria también procede aún en el evento en que sin mediar solicitud del interesado la Administración emite el acto de reconocimiento, pero luego deja transcurrir más de 45 días hábiles para su pago sin haberlo verificado.

Esto es, que no se admitirá la interpretación por la que se postule que no habiendo solicitud de parte interesada de por medio la sanción no aplica, como quiera que ello haría inoperante el sentido de la norma. La sanción prevista empezó a aplicarse a partir del 29 de diciembre de 1996, esto es, un año después de haber sido promulgada la Ley 244, como lo previó el parágrafo transitorio del artículo 3° de su texto, es decir, para los empleados oficiales que se retiraran a partir de esa fecha.

(…) En virtud de ello, el pago del auxilio de cesantías y sus intereses fueron consagrados en favor de los docentes oficiales en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora, el régimen especial al que se encuentra sometido el gremio de los educadores oficiales no hizo alusión alguna a la sanción por mora, motivo por el que en principio se suscitó la duda Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 2 acerca de la procedencia de la misma en favor de éstos. Al respecto, como fue dilucidado previamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional zanjó dicha controversia ofreciendo los argumentos por los que ahora resulta viable la aplicación de la figura de la sanción por mora en favor de los docentes, conforme a los términos de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, acogiendo la postura constitucional, el Consejo de Estado hizo lo propio señalando los presupuestos bajo los cuales se reconocería la sanción por mora a los docentes oficiales, atendiendo el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se fijó en el Decreto 2831 de 2005, citado con antelación. (…) En estos términos es claro que, en la actualidad, los entes responsables de la financiación de la sanción por mora son exclusivamente las entidades territoriales y la Fiduprevisora S.A., quienes deberán asumir su pago a prorrata de los días de retraso originados en su actuación o en la omisión de los deberes a su cargo dentro del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales.

Con lo que cesa la imputación del pago que otrora se hacía al Fomag, sin distingo de la responsabilidad al interior de la actuación administrativa. (…) De conformidad con los cánones y apartes jurisprudenciales citados, hay lugar a concluir que en la actualidad la financiación de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales no se encuentra asignada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales.

Sino que quien asuma su pago dependerá del responsable de la mora, precisándose en la normatividad vigente que, si se presenta durante la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, la responsable del pago de la sanción por mora será el ente territorial; mientras que, en el caso de que la mora se produzca por el retardo en el pago de los recursos girados por el Fomag, será la Fiduprevisora S.A., la sanción moratoria deberá ser sufragada por esta última.

(…) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, veintinueve (29) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA Sentencia de segunda (2ª) Instancia Nº. S7- 008 Ap. Tema: Decide la Séptima de Oralidad el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto (6°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES La señora YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO, actuando en nombre propio, y por conducto de apoderada judicial regularmente constituida al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN (ANT.) impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y Solicitud de sanción moratoria por la no consignación de cesantías – Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995.

El caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sanción por mora a cargo de entidades territoriales por la Ley 1955 de 2019. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 4 condenas: “DECLARACIONES: 1. Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 13 de octubre de 2021, por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 13 de Julio de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 2.

Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 9 de octubre de 2021, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 09 de julio de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006. 3.

Declarar la nulidad del Oficio N° 202110473048581 de fecha 07 de octubre de 2021, a través de la cual la Fiduciaria La Previsora S.A. da respuesta en forma negativa al derecho de petición radicado el día 09 de julio de 2021, tendiente al reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 4.

Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTÍAS en la Resolución N° 201950075704 de 20 e agosto de 2019. CONDENAS Como consecuencia de la declaración anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1. Condenar a las demandadas Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Medellín y Fiduciaria La Previsora S.A., a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 201950075704 de 20 de agosto de 2019, mora que ocurrió desde el día 12 de noviembre de 2019, hasta la fecha de pago que fue el día 09 de marzo de 2020 2.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A.C.A 5. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.” 2.- HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 2.1.

Indica la parte demandante que en su calidad de docente la accionante Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 5 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho el día 31 de julio de 2019. 2.2. Afirma que mediante la Resolución N° 201950075704 del 20 de agosto de 2019, se reconoció la prestación solicitada, la cual se canceló el día 9 de marzo de 2020. 2.3. Señala que la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria los días 9 y 13 de julio de 2021 ante el Fomag y el Municipio de Medellín, respectivamente; sin que se emitiera respuesta alguna configurándose el silencio administrativo negativo y, por ende, el acto ficto o presunto negativo. 2.4.

Aduce que el día 9 de julio de 2021 se radicó ante la Fiduprevisora S.A. petición con el fin de obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria, sin embargo, mediante el Oficio 20211073048581 del 7 de octubre de 2021 se dio respuesta negativa. 3.- NORMAS VIOLADAS. Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 25 y 23 de la Constitución Política; los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; y los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Manifestó la parte demandante que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en el caso de los docentes. Adujo que la entidad es la obligada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, para lo cual la entidad territorial certificada tiene encomendado elaborar el proyecto de resolución, que debe ser aprobado por la entidad nacional.

Afirma que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 rigen el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para emitir el acto administrativo respectivo y realizar el pago de la suma reconocida, fijándose una indemnización en caso de incurrir en incumplimiento ya sea por no pronunciarse o por pronunciare tardíamente, respecto de lo cual el Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

Luego de citar la Ley 1955 de 2019, expuso que el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas está sometido a dos momentos específicos, el reconocimiento y el pago, el primero a cargo de la entidad territorial y el segundo a cargo de la Fiduprevisora S.A., siendo responsabilidad de estas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en caso de que no cumplan los términos legalmente establecidos para cada etapa.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 6 Sostuvo que desde la radicación de la petición transcurrieron más de 3 meses, configurándose así el silencio administrativo negativo, que derivó en el surgimiento del acto ficto o presunto negativo demandado. 4.- POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 4.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag La apoderada de la entidad accionada presentó contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones por considerar que es la entidad territorial la llamada a asumir las condenas pretendidas en el libelo genitor.

En relación con los hechos señaló que no le constan en su mayoría, a excepción de lo concerniente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, en lo restante se atiene a lo que resulte probado en el proceso. Como argumentos de defensa, expuso que en las sentencias de unificación SU- 336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 de 2018 del Consejo de Estado, establecieron una postura contraria a la inicialmente sostenida por la Nación - Ministerio de Educación Nacional, estimando que efectivamente en el caso de los docentes oficiales resulta procedente la sanción moratoria, pese a que dicha figura no está contemplada en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005.

Adujo que los problemas operativos de las entidades territoriales obstaculizan el cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones de reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los educadores afiliados al Fomag y si bien el Decreto 1272 de 2018, modificó el procedimiento de reconocimiento de las cesantías a cargo de las entidades territoriales certificadas, la atención de dichas peticiones está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para su pago.

Estipuló que con la Ley 1955 de 2019 se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, prohibiendo que con cargo a los recursos del Fomag se paguen sanciones derivadas de la mora en el pago de prestaciones, imponiéndose la responsabilidad directa de ello a las Secretarías de Educación de los entes territoriales y será ante la última entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado que debe elevarse la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas, para que se encargue del trámite necesario para que la sociedad fiduciaria efectúe el pago.

En consecuencia, sostiene que pueden darse tres eventuales condiciones de retardo, la primera ocasionada por la demora de la entidad territorial al enviar el proyecto de acto administrativo o expedirlo luego de aprobado; la segunda en la expedición del acto con ocasión de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva y; la tercera, cuando expedido y notificado el acto Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 7 administrativo, se presentan demoras por causa de la falta de disponibilidad presupuestal. Ahora, indicó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 en cualquier caso está a cargo del Fomag, pero aquella generada a partir del 1º de enero de 2020 debe ser asumida por la entidad territorial por expresa disposición legal.

Y recalcó que no solo la Ley 1955 de 2019, sino también el Decreto 942 de 2022, consagró la prohibición de que el Fondo asuma con sus recursos condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías. Formuló como excepciones previas las de Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag para el pago de la sanción moratoria;

Ineptitud sustancial de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad, y Falta de integración del litisconsorcio necesario. Mientras que como excepciones de mérito propuso las de Pago de la obligación; Inexistencia de la obligación; Cobro de lo no debido, y Ausencia del deber de pagar sanción por parte del Fomag.

Señaló que a la docente se le realizó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, equivalente a la suma de $7.317.313, tal y como da cuenta la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. Así mismo, afirmó que la indexación de la sanción moratoria resulta improcedente conforme se estipuló en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, y que tampoco debe imponerse condena en costas, en tanto, la misma sólo es viable cuando las expensas aparezcan probadas.

Por todo lo anterior, solicitó que se declaren probadas las excepciones, y no se emita condena en costas a la entidad demandada. 4.2. Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín La entidad territorial a través de apoderada judicial dio contestación a la demanda admitiendo los hechos relacionados con la solicitud y expedición del acto de reconocimiento de cesantías en favor de la demandante, advirtiendo que la solicitud fue radicada el 31 de julio de 2019 y que la entidad emitió la Resolución N° 201950075704 del 20 de agosto de 2019, que fue notificada personalmente a la interesada el 2 de septiembre de 2019 y remitida a la Fiduprevisora para su pago el 6 de septiembre de 2019, mediante la plataforma OnBase, siendo el término máximo el día 2 de septiembre de 2019, fecha en que quedó en firme el acto administrativo de reconocimiento.

Indicó que el pago se realizó el 26 de febrero de 2020, pero se presentó reintegro, el cual se produce por no efectuarse el cobro dentro de los 30 días calendarios siguientes. De otra parte, admitió la radicación de la petición de reconocimiento de la sanción por mora y que el Distrito no dio respuesta a la misma. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 8 Como argumentos de defensa expuso que las entidades territoriales certificadas en educación no tienen competencias para girar recursos económicos al Fomag por concepto de cesantías y tratándose de docentes financiados con recursos del sistema general de participaciones, es la Nación quien gira los recursos al Fondo, efectuándose el pago de prestaciones por este, por lo que la demanda en contra del Distrito no tiene asidero jurídico alguno, pues su rol es meramente de administrador de la planta docente de la Nación, en su calidad de entidad territorial certificada.

Adujo que en el caso de la accionante el reconocimiento y pago de las cesantías no se hizo conforme a derecho, pues la presentación de la petición se hizo el 31 de julio de 2019 y para el momento de ejecutoria del acto administrativo transcurrieron 21 días, sin embargo, el envío a la entidad fiduciaria para el pago, se hizo de manera extemporánea, esto es, 4 días después, porque se debía enviar desde el 2 de septiembre de 2019 y contando la Fiduprevisora con 45 días hábiles para el pago, es decir, hasta el 6 de noviembre de 2019, este se efectuó el 26 de febrero de 2020, 111 días después del vencimiento del término legal.

Formuló como excepciones las de Falta manifiesta de legitimación en la causa por pasiva; Interpretación errónea del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, e Inexistencia de la obligación. En cuanto a las pretensiones se opuso a todas ellas o en subsidio, eximirse de responsabilidad a la entidad territorial por no existir fundamentos de hecho ni de derecho que den lugar a su condena, puesto que las entidades territoriales certificadas en educación no tienen competencia para el giro de recursos económicos al Fomag por concepto de cesantías ni intereses a las mismas, configurándose su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Además, sostuvo que el Fondo es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, siendo la responsable del pago de las cesantías de los docentes la Fiduprevisora S.A. 5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Sexto (6°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profiere sentencia el día primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

Para llegar a la anterior decisión, el A Quo manifestó que en el expediente se encuentra probado que la petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales se elevó el 31 de julio de 2019 y el reconocimiento se efectuó el 20 de agosto de 2019, esto es, dentro del término legal. Ahora, el dinero fue puesto a disposición, según certificación del Fomag el día 26 de febrero de 2020, cuando el plazo de 45 días hábiles para el pago fenecía el 28 de octubre de 2019, por ende, las fechas para contabilizar la sanción moratoria van desde el 29 de octubre de 2019 al 25 de febrero de 2020.

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APELACIÓN SENTENCIA 9 Expuso que, en el presente asunto no operó el fenómeno de la prescripción y que, si bien no es procedente la indexación de la sanción, si es viable indexar el monto definitivo al que se condene a la entidad por dicho concepto. En consecuencia, declaró la configuración del silencio negativo respecto de la petición del 13 de julio de 2019 ante el Fomag, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Declaró no probadas las excepciones propuestas, declaró la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo y ordenó al Fomag, el reconocimiento y pago de 120 días de sanción moratoria, comprendidos entre el 29 de octubre de 2019 al 25 de febrero de 2020, pagaderos conforme a la asignación básica devengada por la actora en el año 2019, absteniéndose de imponer condena en costas. 6.- EL RECURSOS DE APELACIÓN. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó escrito de apelación, señalando que su punto de discordancia radica en los días de mora que transcurren en el año 2020.

Expuso que, si bien con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 el ente territorial debe cancelar la sanción moratoria en los casos de tardanza en los plazos de radicación o entrega de solicitudes, originadas en su actuación, no es menos cierto que la misma norma, cuya interpretación debe ser armónica, estipula que no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag.

Anotó que el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consagró que la financiación de las sanciones por mora a cargo del Fondo causadas a diciembre de 2019, se haría con títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas. En consecuencia, estima que el Fomag solo asumirá el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 y, en adelante, estas serían asumidas e imputables a la entidad territorial, por lo que sostiene que existe una plena legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, por lo que solicitó que se ordene su vinculación como sujeto procesal.

Expuso que el A quo yerra al condenar de manera exclusiva al Fomag al pago de la sanción moratoria reconocida a la demandante, cuando parte de esta se encuentra a cargo de la entidad territorial, por extenderse hasta después del 1º de enero de 2020. Finalmente, adujo que, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, se determinó la incompatibilidad de la indexación en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, debido a que no obedece al Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 10 propósito de procurar el pago de una prestación que implique mantener el poder adquisitivo de la suma a reconocer. 7.- LOS ALEGATOS DE FONDO. Conforme con el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, luego de admitido el recurso de apelación por esta Corporación el 19 de abril de 2024, el expediente pasó al Despacho para fallo sin que las partes presentaran pronunciamiento alguno. 8.- MINISTERIO PÚBLICO La agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó el auto admisorio del recurso impetrado, sin presentar pronunciamiento alguno dentro del término previsto para rendir el correspondiente concepto.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Le corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual solicitó se revocara la providencia emitida, sosteniendo que habiéndose causado la mora en el año 2020 y toda vez que la Ley 1955 de 2019, estipula que los recursos del Fondo solo pueden destinarse al pago de prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes, pensionados y beneficiarios, no puede ordenarse el pago de la sanción moratoria en cabeza del Fomag, sino que deberá ser la entidad territorial quien asuma aquellas causadas con posterioridad al 1º de enero de 2020. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta en contra del fallo de primer grado que Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 11 finiquitó de fondo el asunto. 2.- Planteamiento del Problema. Consiste en resolver si hay lugar a revocar la sentencia proferida por el A Quo y con ello, determinar si le asiste o no derecho a la parte demandante frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, y en especial, de ser así, determinar cuál es la entidad responsable del pago de la misma. 3.

Material Probatorio En el caso sub júdice, se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: • Copia de la Resolución N° 201950075704 del 20 de agosto de 2019 “POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA CESANTÍA PARCIAL PARA REPARACIONES LOCATIVAS DE VIVIENDA” expedida por el Secretario de Educación del Municipio de Medellín, junto con la constancia de notificación personal a la docente interesada el día 2 de septiembre de 2019, con renuncia a términos. - Folio 13 y ss. del Archivo 02Demanda– • Copia de la Resolución N° 201920109899 del 21 de noviembre de 2019 “Por medio de la cual se aclara la Resolución Nro. 201950075704 DEL 20/08/2019”, con constancia de notificación personal el día 6 de octubre de 2020, en la que se manifiesta la renuncia a términos por la demandante, junto con constancia de notificación personal el día 12 de diciembre de 2019. –Folio 19 y ss. del Archivo 02Demanda - • Certificación de la Fiduprevisora S.A. en la que señala que el valor reconocido por concepto de cesantías se puso a disposición a partir del 26 de febrero de 2020. – Folio 23 del Archivo 02Demanda - • Comprobante bancario de retiro de las cesantías por la interesada el 9 de marzo de 2020 – Folio 24 del Archivo 02Demanda - • Constancia de radiación de PQRS el 13 de julio de 2021 en el aplicativo de la Alcaldía de Medellín. – Folio 25 del Archivo 002Demanda – • Copia de la petición de la demandante a través de su apoderado dirigida al Fomag y a la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín con el fin de que se le reconociera y pagara la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías.

Folio 26 y ss. del Archivo 002Demanda • Constancia de radiación de PQRS el 9 de julio de 2021 en el aplicativo Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 12 de la Alcaldía de Medellín. – Folio 29 del Archivo 002Demanda – • Copia de la petición de la demandante a través de su apoderado dirigida al Municipio de Medellín con el fin de que se le reconociera y pagara la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías. Folio 30 y ss. del Archivo 002Demanda- • Copia de la petición de la demandante a través de su apoderado dirigida a la Fiduprevisora S.A. con el fin de que se le reconociera y pagara la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías.

Folio 34 y ss. del Archivo 002Demanda- • Copia de Oficio N° 20211073048581 del 7 de octubre de 2021, mediante el cual la Fiduprevisora S.A. dio respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, señalando que su deber de asumir esta en su calidad de administradora de los recursos del Fomag, cubre únicamente aquellas causadas con anterioridad al 31 de diciembre de 2019.- • Antecedentes administrativos.

Pruebas arrimadas con la contestación del Municipio de Medellín Carpeta 07ContestaciónMedellin/Archivo 01 ContestacionMedellín/Folio 24- 4. Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: - Ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995 y la modificación de la Ley 1071 de 2006.

Condiciones para la procedencia de la indemnización moratoria. - Aplicación de la Ley 91 de 1989 y del Decreto 2831 de 2005 en el caso de los docentes y consideraciones jurisprudenciales de la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional y de la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado. - Sanción por mora a cargo de las entidades territoriales conforme al Plan Nacional de Desarrollo de la Ley 1955 de 2019. 4.1.

Ámbito de aplicación de la Ley 244 de 1995 y la modificación de la Ley 1071 de 2006. Condiciones para la procedencia de la indemnización moratoria. Sea lo primero definir que el auxilio de cesantías corresponde a una prestación social que se encuentra a cargo del empleador, por medio de la cual se pretende cubrir el riesgo de que el trabajador pueda quedar cesante, es decir, sin un empleo que le retribuya económicamente por la prestación de su fuerza laboral, con el fin de cubrir dicho período.

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APELACIÓN SENTENCIA 13 En principio, la Ley 6ª de 1945 estableció los beneficiarios y la forma de liquidación del auxilio de cesantía, estableciendo lo siguiente: “ARTÍCULO 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a. Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b. (…)” Por su parte, la Ley 65 de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías y jubilación respecto de los empleados del nivel nacional que se encontraran al servicio de cualquiera de las Ramas del Poder Público, así como de los empleados de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios, indicando al respecto: “ARTÍCULO 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PARÁGRAFO. - Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley.” De igual manera el Decreto 1160 de 1947, estableció el derecho al auxilio de cesantías en iguales términos a los indicados en la norma precitada, siendo que, en su artículo 13 dispuso el carácter general que cobija a dicha prestación social, y, a su vez, estableció como excepción a la forma de liquidación y reconocimiento de la misma, la existencia de normas especiales o de estipulaciones contractuales más favorables.

Indica la citada norma: “ARTÍCULO 13º.- Las disposiciones del presente Decreto, tanto en lo que se refiere a los trabajadores del servicio oficial como a los de las empresas particulares, solo le serán aplicables mientras no existan normas legales de carácter especial, o estipulaciones contractuales, que les concedan derechos más amplios o que regulen su situación jurídica en lo referente al auxilio de cesantía de una manera más favorable.” Finalmente, mediante la Ley 244 de 1995, por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se estableció la denominada sanción moratoria por el no pago oportuno de dicha prestación social, en sus artículos 1° y 2° en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 14 PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” De manera que son presupuestos que necesariamente deben estar satisfechos para que se configure el supuesto de hecho de la norma invocada, los siguientes: - La norma opera únicamente en tratándose del pago de las cesantías definitivas, luego supone la desvinculación del servicio de su beneficiario. - Beneficiarios de la referida sanción moratoria son tan sólo los ex -servidores públicos, de todos los órdenes. - Aplica cuando el reconocimiento y pago de la prestación social le corresponde a la propia entidad empleadora. - Se prevé un término de 15 días hábiles, siguientes a la presentación de la respectiva solicitud en forma por parte del funcionario retirado, para que la entidad emita el correspondiente acto de reconocimiento. - Una vez ha quedado en firme el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, bien porque no se interpusieron los recursos de ley, de ser procedentes, o porque los que se presentaron fueron resueltos, es que empieza a descontarse el término de 45 días hábiles para la cancelación efectiva de la suma que se hubiere liquidado.

Se ha de tener en cuenta que en el primer caso se agrega al lapso de 15 días con los que contaba la entidad para pronunciarse 5 o 10 días más, que es el término de ejecutoria de la decisión de la administración, y, en el segundo, el plazo de 45 días tan sólo empieza a contabilizarse a partir de la notificación del acto de resolución de los recursos. - La indemnización moratoria, como también se le conoce, no es una prestación social, la prestación es la cesantía, y equivale la primera a un día de salario, no Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 15 de la asignación básica, por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago. - No se pasará por alto que, si bien es cierto, el artículo 1°, como fuera duplicado, contempla que el beneficiario debe haber elevado una solicitud de liquidación de Cesantías Definitivas, la sanción moratoria también procede aún en el evento en que sin mediar solicitud del interesado la Administración emite el acto de reconocimiento, pero luego deja transcurrir más de 45 días hábiles para su pago sin haberlo verificado.

Esto es, que no se admitirá la interpretación por la que se postule que no habiendo solicitud de parte interesada de por medio la sanción no aplica, como quiera que ello haría inoperante el sentido de la norma. - La sanción prevista empezó a aplicarse a partir del 29 de diciembre de 1996, esto es, un año después de haber sido promulgada la Ley 244, como lo previó el parágrafo transitorio del artículo 3° de su texto, es decir, para los empleados oficiales que se retiraran a partir de esa fecha.

Con la expedición de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, se introdujeron algunas modificaciones en lo que respecta al procedimiento de pago de las cesantías, así como en lo que respecta al reconocimiento de la sanción moratoria, indicando en sus artículos 2° a 5° lo siguiente: “ARTÍCULO 2°. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. ARTÍCULO 3°. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.

Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. ARTÍCULO 4°. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 16 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De las normas en cita, se desprende que la reforma a la Ley 244 de 1995 se limitó básicamente a los siguientes aspectos: - A partir del 31 de julio de 2006, la sanción moratoria aplica no sólo respecto de las Cesantías Definitivas, sino que cobija también las Parciales que soliciten los servidores públicos.

De donde, no hay lugar a exigir el retiro del servidor público. - Se precisó el ámbito de aplicación de la sanción moratoria la cual tiene como sus destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, a los miembros de la fuerza pública, a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, a los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y a los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. - Remite el ámbito de aplicación de la norma no sólo a las entidades empleadoras pagadoras de la prestación social, sino que también se refiere a la entidad que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías. - La sanción opera respecto de la entidad pública pagadora, sin perjuicio de lo que se establezca respecto del Fondo Nacional del Ahorro. 3.2.

Aplicación de la Ley 91 de 1989 y del Decreto 2831 de 2005 en el caso de los docentes y consideraciones jurisprudenciales de la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional y de la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 del H. Consejo de Estado. Sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 creó el precitado Fondo como una cuenta Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 17 especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, y cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Así mismo, se estableció que en dicha cuenta se debían afiliar los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados al servicio educativo al momento de promulgación de dicha norma, así como los que se vinculen con posterioridad a ella.

De igual manera, en dicha norma se estableció qué prestaciones económicas y sociales de los docentes se encontraban a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo que en lo que respecta al auxilio de cesantías, el numeral 3° del artículo 15 ejusdem estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) (…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Ahora, sobre el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales y económicas de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual incluye el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el Gobierno Nacional, a través del Decreto No. 2831 del 16 de agosto de 2005, estableció un procedimiento especial en el cual se fijaron las pautas, términos y entidades participantes en la expedición de los actos de reconocimiento, en donde se estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 2°.

RADICACIÓN DE SOLICITUDES. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 18 educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ARTÍCULO 3 °. GESTIÓN. A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARAGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 19 anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARAGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. TRÁMITE DE SOLICITUDES. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

RECONOCIMIENTO. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” Ahora, el Decreto 1075 de 2015 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación", estableció de manera separada el trámite a surtir en el caso de reconocimiento de las cesantías en el sector público docente, normatividad que fue modificada por el Decreto 1272 de 2018, que en su artículo 2 subrogó la Subsección 2, Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del mencionado decreto, reglamentando en cuanto al auxilio de cesantías con el siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.

Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.

Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 20 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 21 moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006. Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” La sanción por mora en el caso de los docentes fue así mismo un asunto estudiado por la jurisprudencia tanto constitucional como contencioso administrativa, en la Sentencia de Unificación 336 de 2017 proferida por la H. Corte Constitucional y más recientemente en la sentencia de Unificación proferida por el H. Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 en el expediente con radicado interno 4961-2015, dentro de las cuales se estudió la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; consideraciones que por su importancia jurídica deben ser atendidas en la resolución de los casos con idénticos supuestos fácticos a los estudiados en dichas providencias, en virtud del principio de respeto al precedente jurisprudencial vertical.

En la referida sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018), el Consejo de Estado analizó la manera en que debe contabilizarse la sanción por mora partiendo de los distintos supuestos fácticos que se presenten dentro del trámite de la solicitud de cesantías adelantado por el docente oficial. Para tal efecto, asumió la tarea de determinar el procedimiento que debe agotarse en el caso de los educadores oficiales a efectos de reconocer y pagar el auxilio de cesantías, concluyendo que si bien el Decreto 2831 de 2005, reglamenta el procedimiento y términos para el reconocimiento de las prestaciones sociales y económicas de los docentes, por jerarquía normativa debe darse prevalencia al mandato de la Ley 1071 de 2006, cuyos términos son distintos a los estipulados por el Gobierno Nacional bajo su potestad reglamentaria.

Así mismo, el Alto Tribunal dentro de la mencionada providencia desarrolló cuatro temas puntuales en relación con la sanción por mora en el caso de los docentes oficiales, a efectos de establecer unas reglas que permitan unificar la jurisprudencia en esta materia: i) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial?; ii) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora?; iii) ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?; iv) Determinar si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.

Una vez agotados estos ejes temáticos en virtud de los cuales se sustentaba la existente controversia en relación con el reconocimiento y pago de la sanción por mora a los docentes oficiales, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales6: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 22 “(…)

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA.

RESUELVE

APELACIÓN SENTENCIA 23 DÉCIMO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, y al Gobierno Nacional a que disponga una reglamentación acorde con esta norma.

(…)” Establecida entonces la procedencia de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías al sector docente oficial afiliado al Fomag y estipulados los parámetros legales y jurisprudenciales bajo los cuales debe ser reconocida y pagada, pasará la Sala a determinar sobre quién recae la responsabilidad de financiación de la misma. 3.3.

Financiación de la sanción por mora de acuerdo con el Plan Nacional de Desarrollo de la Ley 1955 de 2019 y de la Ley 2294 de 2023. El proceso de nacionalización de la educación, en el marco del cual fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, trasladó las cargas prestacionales de las entidades territoriales a esta nueva cuenta de carácter especial de la Nación, con el fin de que sea desde el nivel nacional que se cubrieran las prestaciones sociales de los educadores oficiales.

La nacionalización de los costos de la educación pública, como se conoce este proceso. En virtud de ello, el pago del auxilio de cesantías y sus intereses fueron consagrados en favor de los docentes oficiales en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora, el régimen especial al que se encuentra sometido el gremio de los educadores oficiales no hizo alusión alguna a la sanción por mora, motivo por el que en principio se suscitó la duda acerca de la procedencia de la misma en favor de éstos.

Al respecto, como fue dilucidado previamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional zanjó dicha controversia ofreciendo los argumentos por los que ahora resulta viable la aplicación de la figura de la sanción por mora en favor de los docentes, conforme a los términos de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, acogiendo la postura constitucional, el Consejo de Estado hizo lo propio señalando los presupuestos bajo los cuales se reconocería la sanción por mora a los docentes oficiales, atendiendo el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se fijó en el Decreto 2831 de 2005, citado con antelación. Así las cosas, ante la calidad de nominador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y como responsable del pago de las prestaciones sociales en favor de los educadores públicos, se venía sosteniendo que el pago de la sanción moratoria estaría a su cargo, por lo que se pagaría con sus recursos administrados por la Fiduprevisora S.A. En ese sentido se expidió el Decreto 1075 de 2015, que impuso el pago de la sanción moratoria con cargo a los recursos del Fondo, el cual fue adicionado por el Decreto 1272 de 2018, cuyo Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 24 texto es del siguiente tenor literal: Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.

El texto del canon en cita es claro al asignar la obligación de pago de la sanción moratoria con cargo a los recursos del Fomag, cuya administración corresponde a la Fidupervisora S.A., a la cual se le habilitó para que ejerza las acciones legales o judiciales del caso en contra de las entidades territoriales cuando sean estas las responsables de la causación de la mora, en pro de la recuperación de los recursos sufragados en virtud de la referida penalidad.

Ahora bien, en el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 – Ley 1955 de 2019, se introdujo un cambio importante en relación con la financiación de la sanción moratoria, estipulando como responsables de su pago a las entidades territoriales cuando la mora provenga de la tardanza en la radicación y envío del proyecto de acto administrativo al Fondo para su aprobación; señalando que los recursos del Fomag solo pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas de los docentes afiliados, pensionados y sus beneficiarios y no para el pago de indemnizaciones económicas, por lo que se le autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión de títulos de Tesorería para el pago de las sanciones por mora a cargo del FNPSM causadas a diciembre de 2019, en los siguientes términos:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 25 - FONPET. En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 26 de Prestaciones Sociales del Magisterio. En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.

En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, esta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. – Negritas intencionales con el fin de destacar- En estos términos es claro que, en la actualidad, los entes responsables de la financiación de la sanción por mora son exclusivamente las entidades territoriales y la Fiduprevisora S.A., quienes deberán asumir su pago a prorrata de los días de retraso originados en su actuación o en la omisión de los deberes a su cargo dentro del trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes oficiales.

Con lo que cesa la imputación del pago que otrora se hacía al Fomag, sin distingo de la responsabilidad al interior de la actuación administrativa. Ahora, el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 - Ley 2294 de 2023, modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos: “ARTICULO 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” –Negritas por fuera del texto original- Al resolver un conflicto de competencia administrativas suscitado entre la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), la Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), con ocasión de una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en auto del 28 de julio de 2023, analizó la responsabilidad en el reconocimiento y pago de estas, emitiendo las siguientes Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 27 consideraciones1: “De conformidad con las normas transcritas, es claro que la gestión administrativa de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas supone la participación de las secretarías de educación certificadas y de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Cada una de estas partes debe cumplir determinados trámites y actuaciones administrativas, para absolver, en forma debida y oportuna, este tipo de solicitudes. En el caso del reconocimiento y pago de cesantías (parciales o definitivas), las secretarias de educación deben, entre otras gestiones: i) asumir todos los trámites para el recaudo de información de los afiliados; ii) elaborar el proyecto de acto de reconocimiento; iii) ponerlo en consideración de la fiduciaria, para aprobación, y iv) con el visto bueno de esta, expedir el respectivo acto administrativo de reconocimiento, y comunicarlo al beneficiario y a la fiduciaria.

Por su parte, la etapa final en este trámite está en manos de la fiduciaria, que es la competente para realizar el correspondiente pago. Así, es competencia de las secretarías de educación territoriales, suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, tal como lo establece el numeral 4° del artículo 2.4.4.2.3.2.2 citado en precedencia, que dice: 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. Por esta razón, la Fiduprevisora S.A. emitió los comunicados núm. 11 de 201841 y 2 de 201942, mediante los cuales indicaba que, para el trámite de la solicitud de pago de sanciones por mora en el pago de cesantías, debía radicarse la petición en un aplicativo de esa entidad y enviarse al Fomag.

En caso de que fuera procedente, internamente se remitía al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo. En caso de no proceder, se enviaba el expediente a la respectiva secretaría de educación, que estaría encargada de emitir el acto administrativo y notificar al docente. b) Ley 1955 de 2019 «[p]or el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad» y su decreto reglamentario El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: (…) Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. 1 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Providencia del 28 de julio de 2023. M.P.: Ana María Charry Gaitán. Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 28 - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: (…) Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 2022 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.

(…) Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A.” En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo.

En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. Ver comunicados núm. 11 de 2018 y 2 de 2019. En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.

El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 29 pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto. De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora.

S.A.” En consonancia con la providencia en cita, en auto del 25 de octubre de 20232 la misma Sala, con ponencia del Magistrado Óscar Darío Amaya Navas, al resolver también un conflicto de competencias suscitado entre la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), la Secretaría de Educación de Bogotá y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), reiteró en su integridad las consideraciones previamente efectuadas por la Corporación, en relación con la adjudicación de responsabilidad en el pago de la sanción por mora a las entidades territoriales cuando sean estas las que generen la mora o radicando la financiación de la penalidad en cabeza de la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del Fomag, por aquella mora originada en la actuación de dicho fondo, caso en el cual las sanciones causadas a diciembre de 2022, serán cubiertas por Títulos de Tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De conformidad con los cánones y apartes jurisprudenciales citados, hay lugar a concluir que en la actualidad la financiación de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales no se encuentra asignada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Sino que quien asuma su pago dependerá del responsable de la mora, precisándose en la normatividad vigente que, si se presenta durante la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, la responsable del pago de la sanción por mora será el ente territorial; mientras que, en el caso de que la mora se produzca por el retardo en el pago de los recursos girados por el Fomag, será la Fiduprevisora S.A., la sanción moratoria deberá ser sufragada por esta última. 4.

Caso Concreto. Para el caso concreto, se encuentra probado que la señora YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO mediante petición radicada el día 31 de julio de 2019 presentó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y que, en virtud de su solicitud, se profirió la Resolución N° 201950075704 del 20 de agosto de 2019, “POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE UNA CESANTÍA PARCIAL PARA REPARACIONES LOCATIVAS DE VIVIENDA” expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la prestación deprecada.

Decisión que fue notificada personalmente a la interesada conforme a constancia visible en el plenario, el día 2 de septiembre de 2019, con renuncia a términos. 2 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Estado Civil. Auto del 25 de octubre de 2023. M.P. Óscar Darío Amaya Navas. Número único: 11001-03-06-000-2023-00133-00. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 30 Ahora bien, es del caso advertir que, con posterioridad se profirió la Resolución N° 201950075704 del 20 de agosto de 2019 “Por medio de la cual se aclara la Resolución Nro. 201950075704 DEL 20/08/2019”, con la cual se aclara el numeral cuarto del acto administrativo modificando el valor a reconocer, conforme a la corrección sugerida por Fiduprevisora mediante el aplicativo On Base al devolver la orden de pago, decisión que también se notificó de manera personal a la docente, el día 12 de diciembre de 2019.

Se observa de los documentos obrantes en el expediente que el pago de la prestación se puso a disposición de la demandante a partir del 26 de febrero de 2020, conforme con la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. De conformidad con lo establecido en los artículos 4º y 5° de la Ley 1071 de 2006, el reconocimiento de las cesantías debió efectuarse a más tardar el día 23 de agosto de 2024, teniendo en cuenta la fecha de radicación de la solicitud que se realizó el 31 de julio de 2019 como lo indica el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.

Ahora, tal y como lo evidencia el acervo probatorio, el acto administrativo que ordenó el reconocimiento de las cesantías se profirió en principio el 20 de agosto de 2019, a través de la Resolución 2019500745704, la cual se notificó personalmente a la demandante el 2 de septiembre de 2019, fecha en la que renunció a términos, por lo que los 45 días con que contaba la Fiduprevisora S.A. para el pago fenecían el 6 de noviembre de 2019.

Sin embargo, aunque el acto administrativo fue expedido y notificado dentro del término legal, conforme consta en el plenario, una vez remitido el acto administrativo para el pago de la prestación el 6 de septiembre de 2019, mediante el aplicativo On Base, la misma fue devuelta por la sociedad fiduciaria, señalando que debía corregirse el valor aritmético objeto de reconocimiento, lo que en efecto se hizo a través de la Resolución N° 201950109899 que data del 21 de noviembre de 2019, la cual fue notificada personalmente a la interesada el día 12 de diciembre de 2019 y contra la cual no procedía recurso alguno. Tales circunstancias que no son oponibles a la docente solicitante, provocaron un retardo en el pago de sus cesantías, el cual solo podía surtirse una vez corregido el acto administrativo.

Ahora, de acuerdo a constancia expedida por la sociedad fiduciaria la prestación se puso a disposición de la beneficiaria el día 26 de febrero de 2020. Así las cosas, es notorio que en el presente caso, se incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas por la parte demandante, la cual se presentó en el espacio temporal comprendido entre el 7 de noviembre de 2019 – día siguiente a la fecha en que debieron pagarse las cesantías reconocidas- y el 25 de febrero de 2020 –fecha anterior a aquella en que efectivamente se pusieron a su disposición los recursos- transcurriendo un total de 111 días calendario, circunstancia que abre paso a la configuración de la sanción por mora de la Ley Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 31 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2005. Determinado entonces que efectivamente hubo mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante pasará la Sala a verificar cuál entidad es la responsable de financiar la sanción moratoria. Teniendo en cuenta que para la fecha a partir de la cual se configuró la mora, esto es, el 7 de noviembre de 2019, ya se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019 norma que entró en vigencia a partir de su publicación el día 25 de mayo de 2019, la financiación de la mora corresponderá a la responsable de su causación, ya sea la entidad territorial cuando se origine en la radicación o remisión de la solicitud de pago por parte de la Secretaría de Educación territorial a la sociedad fiduciaria; o la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo, cuando la tardanza se haya generado en el pago.

De la revisión de los antecedentes administrativos aportados al expediente, se logró evidenciar que la entidad territorial incurrió en un yerro al expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, lo que la obligó a emitir un acto administrativo de aclaración, contenido en la Resolución N° 201950109899 que data del 21 de noviembre de 2019, notificada el 12 de diciembre de 2019, momento para el que claramente se encontraba superado con creces el término legal para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías e incluso para el pago de estas; el cual, pese a que debió efectuarse el 6 de noviembre de 2019, solo se surtió hasta el 26 de febrero de 2024.

Es claro entonces que, en gran parte el retardo en el pago se debió al error en que incurrió la administración municipal al reconocer las cesantías, con certeza, al menos, hasta el momento en que se expidió y notificó la resolución que aclaró el acto de reconocimiento de la prestación. No obstante, es del caso anotar que no se encuentra probada la fecha en que la Resolución N° 201950109899 del 21 de noviembre de 2019 “Por medio de la cual se aclara la Resolución Nro. 201920075704 DEL 20/08/2019”, fue remitida a la Fiduprevisora para el pago de la prestación, motivo por el que no puede atribuírsele mora alguna y solo podrá impartirse orden de pago de la sanción moratoria en contra de la entidad territorial y solo por el retardo que con plena certeza se conoce tuvo origen en su actuación. En consecuencia, habrá lugar a acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, a efectos de ordenar al hoy Distrito de Ciencia, Tecnología e Innovación de Medellín el pago de la sanción moratoria que se encuentra probado tuvo origen en su actuación, que concretamente se encuentra comprendida entre el 7 de noviembre de 2019 y el 12 de diciembre de 2019, esta última fecha en que se notificó la Resolución N° 201950109899 del 21 de noviembre de 2019, acto mediante el cual se corrigió el error aritmético de la Resolución 201920075704 del 20 de agosto de 2019, pues como fue advertido, no obra prueba que demuestre en qué fecha se cargó o remitió a la sociedad fiduciaria el documento para su pago.

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APELACIÓN SENTENCIA 32 Cabe resaltar que la demanda de la referencia fue instaurada no solo contra la entidad territorial, sino también en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial de la Nación cuyos recursos tienen como destinación específica y exclusiva “el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios”, sin que pueda decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial ni administrativa a su cargo, de conformidad con contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por lo tanto, deberá revocarse la orden impartida en su contra dentro del fallo de primer grado. Además, como se viene diciendo a lo largo de la providencia, el retardo en el proceso de pago de la prestación debe ser asumido por la Fiduprevisora S.A. conforme lo dispone la Ley 1955 de 2019, no obstante, en el presente caso al no contarse con material probatorio que evidencia la fecha en que la Resolución N° 201950109899 del 21 de noviembre de 2019 fue cargada para su pago ante la sociedad fiduciaria, resulta imposible determinar si esta incurrió en mora, adicional a que la misma ni siquiera fue vinculada por la parte actora en calidad de demandada.

En cuanto a la prescripción tal y como lo señaló el A quo, dicho fenómeno no operó en el caso de marras toda vez que la petición de reconocimiento de la sanción por mora se radicó ante la entidad territorial el 13 de julio de 2021, interrumpiendo el término por tres (3) años y se presentó la demanda el día 13 de mayo de 2022, igualmente antes de que venciera el término prescriptivo.

En consecuencia, se ordenará al DISTRITO DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN que reconozca y pague en favor de la accionante por concepto de sanción por mora, un día de salario por cada día de retardo por el lapso comprendido entre el 7 de noviembre de 2019 y el 12 de diciembre de 2019, para un total de 36 días. De acuerdo a la antes citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, deberá cancelarse dicha sanción moratoria causada con la asignación salarial devengada por la accionante para el año 2019 período en que se causó la mora.

De otro lado, es del caso advertir que no procede el ajuste de los valores a pagar de acuerdo al IPC como se estipuló en la parte considerativa de la sentencia el A quo, pues el H. Consejo de Estado en la citada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, fijó como regla jurisprudencial la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Al contestar la demanda el Fomag señaló que a la docente se le realizó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, equivalente a la suma de $7.317.313, anunciando que allegaba como prueba la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., no obstante, al revisar la documentación que acompañó el escrito de réplica, se observan dos certificaciones expedidas por la Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 33 sociedad fiduciaria. Una en la que se indica que a la accionante se le canceló una suma de $18.534.485 por concepto de cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución N° 75704 del 20 de agosto de 2019, puestas a disposición el 26 de febrero de 2020, suma que guarda relación con la corrección efectuada a través de la Resolución N° 201950109899 del 21 de noviembre de 2019.

Y la segunda certificación, certifica que la entidad sufragó la suma de $7.317.313 por concepto de Cesantías parciales reconocidas mediante la resolución de fecha 20 de agosto de 2019 y no a título de reconocimiento de la sanción por mora, por lo que dicho documento no permite confirmar el pago de la sanción por mora que afirma haber hecho la entidad accionada.

En cuanto al reintegro que afirma la entidad territorial se hizo de la prestación puesta a disposición el 26 de febrero de 2020, por no cobro, efectivamente así se indicó en certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., allegada al expediente por la misma parte actora, circunstancia que, en todo caso no genera amonestación en contra de las demandadas, dado que es obligación del interesado efectuar en tiempo el reclamo de las sumas reconocidas, por lo que las consecuencias adversas son su responsabilidad.

Finalmente, cabe advertir que en la parte resolutiva de la decisión de primer grado al declarar la nulidad del acto administrativo se cometió un error señalando que la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora se radicó el 13 de julio de 2019, cuando en realidad la misma data del año 2021, situación que será objeto de modificación en el presente fallo.

En estos términos, la Sala llega a las siguientes conclusiones: - La sanción moratoria causada en el caso de la demandante sólo puede reconocerse en la medida en que se acreditó cuál fue la entidad causante de la mora, esto es, la constituida entre el 7 de noviembre de 2019 y el 12 de diciembre de 2019, cuya financiación debe ser asumida por el DISTRITO ESPECIAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN, y que acaeció durante el procedimiento de expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. - La entidad demandada, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, no puede asumir con recursos propios ningún tipo de indemnización económica reconocida por vía judicial o administrativa, siendo radicada la financiación de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en cabeza de las entidades territoriales y de la Fiduprevisora S.A., según el caso -demora en los términos de expedición y notificación del acto administrativo o retardo en el término para poner a disposición el valor reconocido por concepto de cesantías-. - Dentro del dossier no se cuentan con elementos de prueba que permitan Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 34 estructurar la responsabilidad sobre la mora a cargo de la Fiduprevisora S.A. aunado a que dicha entidad no fue vinculada al proceso no hay lugar a proferir condena alguna en su contra. En consecuencia, la Sala de Decisión procederá a MODIFICAR la decisión apelada en los términos previamente señalados. 5.

La condena en costas En cuanto al concepto del reproche de la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había acogido el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe ni la temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”3 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado4, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero de dos mil veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014- 01327-01.

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APELACIÓN SENTENCIA 35 las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante. ” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado5, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten6. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación7.

Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, teniendo en cuenta de que se le reconoció vocación de prosperidad parcialmente al recurso de apelación, la Sala se abstendrá de imponer condena en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029-01. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403- 01(24233);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988- 01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23- 33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.

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APELACIÓN SENTENCIA 36 ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto (6°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día 8 de agosto de 2023 y, en su lugar, DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto negativo derivado de la petición radicada el 13 de julio de 2021, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la providencia a efectos de DECLARAR PROBADA la excepción de improcedencia de la indexación de la condena.

TERCERO: REVOCAR el ordinal tercero por cuanto se encuentra cubierto por el ordinal primero y MODIFICAR el ordinal cuarto a efectos de ORDENAR al DISTRITO ESPECIAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN DE MEDELLÍN que reconozca y pague en favor de la accionante por concepto de sanción por mora, una indemnización equivalente a un día de salario devengado en el año 2019, por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales, por el período comprendido entre el 7 de noviembre de 2019 y el 12 de diciembre de 2019, para un total de 36 días, sin indexación.

CUARTO: REVOCAR el ordinal quinto de la providencia, a través del cual se ordenó la indexación de la condena, por lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Confirmar en todo lo demás la providencia apelada.

SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO

NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta N. 003. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: YUSY ANTONIA RAMOS GUERRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicado: 05 001 33 33 006 2022 00210 01 Instancia: SEGUNDA Asunto:

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APELACIÓN SENTENCIA 37 MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Documento con firma electrónica a través del aplicativo SAMAI8 8 Para verificar su autenticidad ingresar en SAMAI a la pestaña “Validación de documentos” SAMAI | Validador de documentos (consejodeestado.gov.co)