23001-33-33-007-2018-00154-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 23001333300720180015401 Demandante Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado Municipio de Montería Tema Reliquidación de horas extras I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, proferida en audiencia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. II.

LA DEMANDA 2.1.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extras con aplicación de la siguiente formula: “Asignación Básica Mensual /190 x 35% x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia de lo anterior, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Aparte de lo anterior, hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual está parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, le otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 2017, identificada con el consecutivo N°9329, resuelta mediante acto administrativo N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución N° 1822 del 2 de octubre de 2017.

No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución. Indica que el Municipio de Montería a través de la Secretaría de Educación Municipal, concluyó que no era viable jurídicamente acceder a lo pretendido, pues no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas; decisión ratificada en la respuesta al recurso de reposición y apelación. Expresa asombro al saber que el ente demandado continúa contemplando esta tesis, debido a que no se trata de pagar horas extras y demás conceptos nuevos, sólo se trata de reliquidar las que fueron pagadas, en atención a que se aplicó de forma imprecisa la fórmula que arroja el valor de la hora extra, recargos o trabajo suplementario en general, así como todos los demás excedentes y compensatorios a que tiene derecho el demandante.

Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación. 2.2 PRETENSIONES Se declare la nulidad del acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 2017, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, a través del cual se dio respuesta a la petición elevada por el demandante, tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras y demás emolumentos laborales.

Asimismo, la nulidad de la Resolución No. 1822 del 2 de octubre de 2017, Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición, en subsidio de apelación interpuesto contra el acto administrativo No. 2017RE431 de 2017.

A título de restablecimiento del derecho, el actor solicita se reconozca y pague la reliquidación de sus acreencias con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público 190 horas mensuales y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a ordenar el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presentación de la demanda.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestaciones sociales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 2.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes. - Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 13 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

Finaliza manifestando que en varias sentencias el Consejo de Estado ha desarrollado la jurisprudencia sobre la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, recargo nocturno, jornada extraordinaria, reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales, tales como sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda de 10 de noviembre de 2016, con radicado 2011-00200-01, sentencia del Consejo de Estado – Sección Segunda de 03 de noviembre de 2016, radicado 2011- 00489-01, Decreto 1042 de 1978, Ley 6 de 1945 y demás. Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99

2.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones elevadas (ver folios 66 a 87 cuaderno de primera instancia). Afirma que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.

Manifiesta que la demandada acogió lo establecido en los decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, por ello, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del señor rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna que determine cuales de éstos días efectivamente fueron laborados por el trabajador.

Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. De igual forma, se pronunció sobre los hechos de la demanda. Propuso las siguientes excepciones: “pago de la obligación”, “prescripción de los derechos reclamados”, “buena fe”, “cobro de lo no debido” y la “innominada”.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza de instancia mediante sentencia del 10 de diciembre de 2019, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo sustentó su decisión en que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y de las operaciones matemáticas realizadas por el despacho basadas en la jurisprudencia y la ley, se constató que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas mensuales, superando con ello la jornada legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.

Frente a los recargos nocturnos indica que dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, lo cual vulnera los intereses del actor, por lo que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240.

Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 Establecido el factor hora, manifestó que el segundo paso era liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 PM y las 6:00 AM, es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubiere trabajado al mes.

Sostiene que quedó demostrado que el actor laboró en sistema de turnos y a la vez que le ha sido otorgado por concepto de compensatorios por haber laborado en dominicales y festivos. Sin embargo, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos demandados, dado que no aportó prueba alguna que permitiera controvertir lo indicado en los actos demandados referente al reconocimiento de sus días compensatorios, por lo que negó el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas por el actor que influyan las horas extras como factor salarial, en lo relacionado con la liquidación de cesantías, el a quo considero que el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 en sus letras c) y d), dispone como factor salarial para tal efecto, los dominicales y feriados y las horas extras, motivo por el cual se deberán tener en cuenta para su cálculo y pago.

En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, estableció que, de acuerdo con el precedente citado anteriormente las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 594 del decreto 1042 de 1978, y artículos 175.

Sin embargo, respecto al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, accedió conforme al artículo 1º del decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. El salario mensual base para calcular cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido por la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario y las primas de antigüedad.

En lo que respecta a la prescripción parcial de los derechos reclamados manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del decreto 1048 de 1969, los emolumentos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014 se encuentran prescritos en razón a que la reclamación administrativa fue presentada ante la entidad demandada el día 18 de agosto de 2017.

Estableció que una vez el Municipio de Montería realice la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, la reliquidación de las cesantías y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a que haya lugar, se descontará lo efectivamente pagado por estos conceptos.

Finalmente, sobre las costas y agencias en derecho, se decidió abstenerse de condenar a la parte demandada, en atención a que las mismas no se acreditaron dentro del proceso. Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 IV.

DEL RECURSO DE APELACIÓN Las partes inconformes con la decisión de instancia, presentaron y sustentaron recurso de apelación. El demandante en la sustentación del recurso, peticionó que se modifique el numeral tercero de la sentencia recurrida, ordenando en iguales términos la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos; asimismo, que se modifique el numeral noveno en el sentido de ordenar la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

Sostiene que, de conformidad con los artículos 34 y 35 del decreto 1042 de 1978, normatividad que regula específicamente la materia, cuando un empleado público labora de manera habitual u ocasionalmente mediante jornadas nocturnas o jornadas mixtas, se hace acreedor al reconocimiento de un recargo igual al 35% sobre el valor de la asignación mensual; recargo cuya reliquidación ordenó el despacho por las circunstancias fácticas anotadas en el escrito de demanda, decisión frente a la cual se encuentran satisfechos.

Alude que de los artículos 39 y 40 ibidem, se desprende que cuando el empleado público preste sus servicios por el sistema de turnos en razón de la naturaleza de su trabajo y deba laborar habitual u ocasionalmente un dominical o festivo, la remuneración del mismo incumbe un cargo del doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tiene derecho por haber laborado el mes completo.

De lo expuesto se puede colegir que el recargo nocturno ordinario cuya reliquidación fue ordenada por el despacho de conocimiento, el cual implica el reconocimiento del 35% sobre la asignación mensual, es completamente distinto al recargo nocturno por haber laborado en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, debiendo ser remunerado éste último con un recargo del 235% sobre la asignación básica mensual.

Indica que al revisar cuidadosamente la contestación de la demanda y las pruebas aportadas con la misma, se advierte que en la certificación de tiempo suplementario liquidado y pagado al demandante por parte de la Secretaría de Educación de Educación Municipal (desprendibles de pago), no obra remuneración alguna por concepto de recargo nocturno por trabajo dominical y festivo, el cual puede afirmarse que efectivamente se ha laborado, por cuanto se evidencia que el demandante ha prestado turnos en la jornada dominical o festiva y estos recargos están siendo liquidados por parte del Municipio de Montería, como un recargo ordinario del 35%, en detrimento de los derechos del demandante, situación que no tuvo en cuenta el juzgador de instancia. Así entonces, precisa que, de conformidad con el documento precedente señalado en el pago realizado por el Municipio de Montería, si bien involucra para el cálculo el porcentaje de 200% sobre el día dominical y festivos, los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno, el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual, es dable que se estudie minuciosamente dicha circunstancia y en iguales términos, y se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos, los cuales la entidad ni siquiera los tiene contemplados dentro de la planilla de reporte de horas extras.

Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.

De otra parte, manifiesta que en la sentencia apelada, el A quo se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, por considerar que las mismas no se acreditaron en el proceso. Advierte que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena; en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio, conforme lo expuesto por el Consejo de Estado.

Destaca, que la condena en costas y agencias en derecho, constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal y comprenden este concepto, las agencias en derecho que corresponden al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorables a sus intereses, atendiendo los criterios del artículo 366 del C.G.P, inclusive, las agencias en derecho que se fijan aunque se actúe sin apoderado.

Expone que, comoquiera que ambos conceptos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación, por cuanto el Municipio de Montería resultó vencido en el presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, haciéndose acreedor a la condena en costas y las agencias en derecho, atendiendo a lo dispuesto en el acuerdo vigente que fija las tarifas.

La parte demandada no comparte la decisión del a quo en la medida en que impone una condena a la entidad demandada, contrariando los lineamientos establecidos para este tema por la jurisprudencia vigente. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda y se dicte la que en derecho corresponda.

Argumenta que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial, es el decreto 1042 de 1978, y que si bien dicha norma, en sus inicios rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contenidas no solamente en él, sino en los decretos leyes 2004 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

En tal sentido, relata que la extensión de la anterior normatividad, fue reiterada por el artículo 87 inciso 2° de la ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 Precisa que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; que dentro de esos límites fijados en el aludido artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario del trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; y que hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sostiene que la regla general para empleos de tiempo completo, es de 44 horas semanales y por excepción, la ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 PM. y las 6 AM, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Relata que los recargos nocturnos, los cuales están establecidos en el artículo 35 del decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas, se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos, deben ser remunerados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978. En ese orden, conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Por consiguiente, al aplicársele al actor el decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del servicio, es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras, y para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; su remuneración se hará, con un recargo del 25%, si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75%, cuando se trate de horas extras nocturnas; no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; y son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 De acuerdo con lo anterior, destaca que el reproche a la sentencia de primera instancia, es que el a quo haya considerado que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, deberá existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado por el juez de primera instancia. Reitera que está demostrado que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, es decir, que se haya autorizado previamente el trabajo suplementario mediante comunicación escrita, así como tampoco se le autorizó al demandante laborar durante los días de descanso remunerado.

Afirma que el Municipio de Montería procedió al pago de las horas extras, tal como lo establecen los artículos 36 y 37 del decreto 1042 de 1978, es decir, el pago de la jornada ordinaria de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada, correspondiente a 50 horas, lo que implica el reconocimiento máximo de horas-mes en dinero que comprende 240 horas.

Por ello, arguye que el A quo no debió acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el municipio pagó conforme a lo establecido, tal como se establece en los citados artículos, por lo tanto, no se pueden pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. El Juez de primera instancia tampoco estableció el límite de reconocimiento de horas extras que se deben pagar, por ende, dejó abierta la posibilidad de pago ilimitado de horas extras, cuando la ley es clara al establecer que no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, y así se debió dejar consignado en la sentencia de primera instancia. Precisó que no debió accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

Finalmente, tampoco comparte el termino de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, los derechos laborales o “sociales” y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible; en consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto de fecha 12 de marzo del 2021. A través de providencia adiada 3 de mayo de 2021, se ordenó correr traslado a las partes, a fin de que estas y el Ministerio Público presentaran alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. 5.1 ALEGATOS DE CONCLUSION

5.1.1. PARTE DEMANDANTE Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, advierte que la entidad demandada comete un error cuando indica que el número de horas extras sufragadas por el ente territorial superan el tope de 50 horas extras mensuales, debido a que pretende que el trabajo ordinario u ocasional laborado en días domingos y festivos, determinado en el desprendible de pago como «horas extras dominical día extra» y en las planillas como «días dominicales- festivos», sean catalogados propiamente como horas extras, por cuanto en los desprendibles de pagos, estos días laborados son convertidos a horas por el sistema.

Insiste que, aunque estos días dominicales laborados sean trasformados a horas por parte del ente territorial al momento de efectuar los correspondientes desprendibles de pago y porque la misma fórmula para liquidar lo requiere, en ningún momento este emolumento puede ser considerado como horas extras, pues la misma normatividad que regula la materia indica el término días dominicales y festivos y no horas (artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978).

5.1.2. PARTE DEMANDADA El Municipio de Montería replicó lo manifestado en su recurso de apelación.

5.1.3. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia, que ordena entre otras, la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, desde el mes de agosto de 2014, reliquidar el valor de las cesantías pagadas reconociendo el trabajo suplementario, así como el reconocimiento y pago a favor del demandante, en Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Segundad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario.

De igual manera, establecer si debe revocarse la decisión del A quo frente a la condena en costas a la parte demandada. Para proceder a resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes se debe analizar: i) La jornada laboral de los empleados públicos territoriales (Celador, Código 6020, Grado 03), ii) Prescripción de los derechos laborales o sociales; iii) Requisitos para la condena en costas; y iv) Del caso concreto.

6.2.1. LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Los empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria. Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que este delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En reciente pronunciamiento la alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.

6.2.2. PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual.

6.2.3. REQUISITOS PARA LA CONDENA EN COSTAS Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayado de la Sala). El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Negrilla fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá entonces ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99

6.2.4. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO En primera instancia se concluyó que pese el Municipio de Montería haber liquidado al demandante los conceptos de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, entre otras, desde el mes de agosto de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2017, lo cierto es que se advierten diferencias por cancelar causadas mes a mes a favor de este, en la medida que cumplió turnos de 12 horas comprendidas entre las 6:00 P.M. y las 6:00 A.M, por ello, en virtud a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 34 del decreto 1042 de 1978, es dable su reconocimiento y pago.

Las partes inconformes con la decisión presentaron y sustentaron recurso de apelación. La Sala corrobora en primer lugar, a partir del caudal probatorio que efectivamente el señor Wanerge Bolívar Caballero Rojas labora en provisionalidad al servicio del Municipio de Montería desde el 3 de octubre de 1997; desempeña el cargo de Celador, Código 6020, Grado 03 adscrito a la Institución Educativa Colegio Luis López Mesa, donde realiza funciones de celaduría. En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

Así mismo, se observa que el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas, entre otras (folios 84 y 85 del cuaderno de primera instancia). De acuerdo con el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor como arriba se dejó establecido- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Está demostrado entonces que al demandante entre el mes de enero de 2014 y el mes de diciembre de 2018 (ver folios 84 y 85), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegadas por la entidad demandada; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al demandante.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas- y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad del garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas durante las horas y días de vacancia educativa. La Sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, puede inferir que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivas y hasta dominicales de acuerdo Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 con las documentales descritas ut supra.

En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas, y recargos nocturnos de los años 2014 a 2017, en las cuantías certificadas por la propia entidad, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.

Se itera por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al Municipio de Montería en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. En relación con la excepción de prescripción, el juez de primera instancia la declaró probada parcialmente respecto los derechos reclamados con anterioridad al 18 de agosto de 2014, sin embargo, se advierte que no se ha configurado la mencionada excepción, toda vez que las pretensiones del actor van dirigidas al reconocimiento y pago de los derechos alegados desde dicha fecha (18 de agosto de 2014 ver pretensión segunda acápite de demanda).

Congruente con lo anterior, se advierte que la petición primigenia fue interpuesta el día 18 de agosto de 2017 fecha en que se interrumpió la prescripción por un lapso de 3 años, esto es hasta el 18 de agosto de 2020 y la demanda fue presentada el día 11 de abril de 2018 (fl.18) evidentemente dentro de los 3 años siguientes a la reclamación. Así las cosas, en el presente caso, es claro que los derechos reclamados no se encuentran afectados por prescripción trienal, sin embargo, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en tanto reconoció los derechos reclamados desde el 18 de agosto de 2014.

De otra parte, respecto a las inconformidades del apelante demandante donde pide que se modifique el numeral tercero de la sentencia apelada para se ordene en iguales términos, la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la Sala no acoge dicho pedimento por las razones que se exponen a continuación: En el asunto el objeto de litis, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados -lo cual se precisó previamente en esta providencia-, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Municipio de Montería haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación, no es procedente acceder a dicho pedimento.

Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 Se destaca que, vía recurso de apelación de la sentencia no se puede válidamente ampliar las pretensiones de una demanda para obtener pronunciamiento de segunda instancia. En segundo lugar, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al Municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la Sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del Municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial; ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demanda al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1883 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°4 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-105545 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 3666 del Código General del Proceso. 6.3. COSTAS Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 3657 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. 3 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 4 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 5 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 6 “Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”. 7 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Radicación No. 23001333300720180015401 Demandante: Wanerge Bolívar Caballero Rojas Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dispone: «CONDENAR en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.

Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ausente con permiso DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.