SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, quince (15) de noviembre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300720170065901 Demandante CIPRIAN JOSE PEREZ Demandado CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Tema RELIQUIDACION ASIGNACION DE RETIRO – PRIMA DE NAVIDAD I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 20181, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería2, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. LA DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS En síntesis refiere la parte actora que el señor Ciprian José Pérez prestó sus servicios al Ejercito Nacional, por ello, al cumplir los requisitos de ley la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares3 mediante Resolución No 2691 del 21 de marzo del año 2014, le reconoció una asignación de retiro. Manifiesta que estando en servicio activo al demandante le fue reconocida y pagada una prima de navidad, sin embargo, en la liquidación de la asignación de retiro no le están computando dicha partida a pesar de estar establecido en el artículo 13.1.8 del decreto 4433 de 2004. 1 Se deja constancia que a través de los Acuerdos PCSJA20-11517, 11521, 11526, 11529 de marzo de 2020, 11532, 11546 de abril de 2020, 11549 y 11556 de mayo de 2020, y el 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales en todo el país por motivos de salubridad pública.
Y mediante Acuerdos Nos. CSJCOA20-49 del 12 de julio de 2020, CSJCOA20-51 del 15 de julio de 2020 y CSJCOA20-58 de 22 de julio de 2020 el Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba dispuso el cierre extraordinario del Tribunal Administrativo de Córdoba desde el 13 de julio hasta el 31 de julio de 2020. Luego, a través del Acuerdo CSJCOA20-60 de 24 de julio de 2020, revocó los artículos 2 al 9 del Acuerdo CSJCO20-58 relativos a las excepciones a la suspensión de términos. 2La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 3 En adelante CREMIL Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 2 CO-SC5780-99 Reseña el demandante que en fecha 5 de julio de 2017, mediante radicado número 20170056035, presentó derecho de petición ante CREMIL solicitando la inclusión de la partida de prima de navidad en la liquidación de su asignación de retiro, y se liquide la prima de antigüedad de conformidad a los dispuesto en el articulo 16 del decreto 4433 de 2004.
La entidad demandada negó la petición elevada por el demandante mediante oficio radicado número 2017- 40819 del 17 de julio de 2017. 2.2 PRETENSIONES La parte demandante peticionó: 1) Declarar la nulidad del Acto Administrativo No. 2017-40819 de fecha 17 de julio de 2017 mediante el cual CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó las siguientes pretensiones: a) la reliquidación de la asignación de retiro, tomando como base un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000. b) La reliquidación de la asignación de retiro, dándole correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece el 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. c) La inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. 2) Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: a) Reliquidar la asignación de retiro de mi poderdante tomando como base la asignación básica establecida en el inciso segundo del artículo primero (1°) del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario). b) A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante de conformidad a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad. c) A liquidar la asignación de retiro de mi poderdante incluyendo como partida computable la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 5 DEL DECRETO 1794 DE 2000, de conformidad a lo establecido en el artículo 13.1.8 6 del decreto 4433 de 2004. 3) Que, en virtud a las pretensiones anteriores, se ordene el reajuste de la asignación de retiro, de mi representante, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en los numerales anterior. 4) Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre el reajuste solicitado y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro, desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante, hasta la fecha que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA y 280 del CGP. 5) Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes solicitados, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA (Sentencia C-{188/99, expediente 2191 del 24 de marzo 1999). 6) Ordenar a la entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como agencias en derecho. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACION • Constitucionales: Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 42, 53 y 58. • Legales: Ley 923 del año 2004 artículos 2 y 2.7; Decreto 4433 del 31 de diciembre del año 2004 artículos 2 y 5. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 3 CO-SC5780-99 Aduce que conforme lo establecido por el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales que ingresaron al servicio antes del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que se les cancele y se tenga como base de liquidación en el reconocimiento de sus asignaciones de retiro la asignación básica que venían percibiendo, esto es, el salario mínimo incrementado en un 60%, asignación mensual que devengó el demandante hasta el 31 de octubre de 2003 y que a partir de diciembre de 2003, el comando del Ejército en forma arbitraria e inconsulta disminuyó a un salario mínimo incrementado en un 40%.
Así mismo expresa que la ley 923 de 2004, reconoció a los soldados profesionales el derecho a acceder a una asignación de retiro, estableciendo en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, la forma en que debe efectuarse su liquidación, según la cual debe aplicarse el 70% de la asignación básica y al valor resultante se le debe adicionar el 38,5% de la asignación básica como prima de antigüedad y la Caja de Retiro desde el reconocimiento la liquida aplicándole el 70% tanto a la asignación básica como a la prima de antigüedad, lo que afecta en forma significativa el valor de la mesada a cancelar.
III. CONTESTACION DE LA DEMANDA CREMIL se opuso a todas las pretensiones4 arguye que en sus actuaciones se aplicaron correctamente las disposiciones legales vigentes y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios del demandante, conforme lo dispuesto por los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990. Presentó como excepciones “inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad, en la asignación de retiro del soldado profesional”, “prescripción de mesada según reajuste”, “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.
Señala que solo a partir de la Ley 923 del año 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del año 2004, los soldados profesionales accedieron a una asignación de retiro, modificando los Decretos 1793 y 1794 de 2000. Añade que el Decreto 4433 de 2004 prescribe los parámetros, condiciones y requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, entre los que se encuentran: acreditación de tiempo de servicio de 20 años cuantía de asignación de retiro en un 70% y porcentaje de la prima de antigüedad en una cuantía de 38,5%.
Indica que lo dispuesto en la norma no contempla la posibilidad de factores adicionales como el subsidio familiar, por lo cual, trae a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 del año 2004. Arguye que la entidad aplica la normatividad legal al momento de los hechos, ajustándose a las partidas señaladas, por lo que no hay razón que desvirtúe la presunción de legalidad de los actos demandados.
Añade la demandada que tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual, aplica las disposiciones legales y a partir de la expedición de la hoja de servicios, documento que constituye pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos de los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990.
Explica que en la hoja de servicios del actor no se encuentra como partida la de subsidio familiar, por ello, este debe acudir a la autoridad administrativa respectiva para que 4 Ver folios 53 a 77 expediente físico Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 4 CO-SC5780-99 se aclare tal situación y no pretender que CREMIL asuma la carga prestacional que no le corresponde y modificar la hoja de servicios en una información para lo cual es competente.
Afirma que no es posible reconocer la partida pretendida, por cuanto el legislador no la contempló. IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en audiencia inicial celebrada el día 5 de diciembre de 2018, dictó sentencia y ordenó inaplicar por inconstitucional el inciso primero del artículo 1, del decreto 1794 de 2000.
Además declaró no probadas las excepciones propuestas por CREMIL. La sentencia declaró la nulidad del Oficio N° 2017 – 40819 del 17 de julio de 2017 expedido CREMIL,y consecuente lo condenó a reajustar la asignación de retiro del demandante con base en el sueldo básico concebido en el inciso segundo del artículo 1 del decreto 1794 de 200, esto es, un salario mínimo mensual vigente a la fecha de su retiro, incrementado en un 60% y sobre el 70% de un salario mínimo más 60% del mismo, a cuyo resultado debe adicionarse un 38.5% de la prima de antigüedad y pagar las respectivas diferencias desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, con la siguiente formula: AR= (SM*70%)+(PA*38.5%), donde AR es asignación de retiro, SM es salario mensual y PA es la Prima de Antigüedad.
El A quo accedió a lo pretendido por el actor al encontrar probado que el demandante prestó su servicio militar obligatorio en vigencia de la ley 131 de 1985 y que continuó vinculado a las Fuerzas Militares en calidad de soldado voluntario hasta el 31 de octubre del año 2003, registrando posteriormente su incorporación como soldado profesional, por ello, resulta beneficiario de la regla contenida en el artículo primero del Decreto 1794 de 2000, la cual indica el sueldo básico para que se efectúe la liquidación para el pago de su asignación de retiro, equivale a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no otro, en virtud del deber de protección de los derechos adquiridos que enseña la Constitución. Así resultó claro para el Despacho la inaplicación por ilegalidad del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia las partes interpusieron recurso de apelación. 5.1 PARTE DEMANDANTE Aduce que el A quo en la providencia recurrida ordena la liquidación de la asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 70% y la correcta aplicación del artículo16 de decreto 4433 de 2004 en lo que hace relación a la prima de antigüedad, pero niega la inclusión como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del actor la duodécima parte correspondiente a la prima de navidad.
Prestación que percibió el actor en cada mes de diciembre desde su vinculación al Ejército Nacional. Peticiona se revoque el numeral décimo de la sentencia recurrida y se ordene la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la liquidación de la Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 5 CO-SC5780-99 asignación de retiro del actor y en su lugar se inaplique por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2000 y se ordene incluir dicha partida. 5.2 CREMIL Muestra su inconformidad respecto la condena en costas, toda vez que la misma es discrecional del jugador teniendo en cuenta factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, no basta con condenar a la parte vencida sino también realizar un análisis subjetivo de la conducta desplegada por la misma.
La entidad contestó oportunamente la demanda, aportando los antecedentes solicitados en cumplimiento del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, acudió a la audiencia inicial y no realizó actos dilatorios o temerarios encaminados a perturbar el proceso, razón por la cual no asiste necesidad de tal condena.
Solicita se revoque el numeral décimo tercero de la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018 y se abstenga de condenar en costas, tanto en primera como en segunda instancia. VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 15 de marzo del 20195. A través de providencia adiada 23 de abril esa misma anualidad6, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. 6.1 ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes (ver folios 11 a 15 del cuaderno de segunda instancia, folios 16 a 28 del cuaderno de segunda instancia), intervinieron en esta etapa procesal, ambas reiteraron los argumentos expuestos en los respectivos recursos de apelación (ver folios 8 a 11 del cuaderno de segunda instancia).
El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Sala no intervinieron en esta etapa procesal. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 7.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, en razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 5 Ver folio 4 del cuaderno de segunda instancia. 6 Ver folio 8 del cuaderno de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 6 CO-SC5780-99
7.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se centra en determinar si el señor Ciprian José Pérez tiene derecho a que CREMIL reajuste o reliquide su asignación de retiro, con la inclusión de la duodécima parte correspondiente a la prima de navidad. Adicionalmente, evaluar la procedencia de revocar la condena en costas a la entidad demandada.
Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales; ii) inclusión de la prima de navidad para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; y iii) solución del caso. Costas 7.2.1 DE LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES.
En lo que respecta de manera específica a la denominada asignación de retiro y su liquidación en cuanto a los soldados profesionales, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 16º, estipuló: «Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». -Negrilla y subrayado de la Sala- Por su parte, el artículo 18 del mismo estatuto consagra las partidas devengadas por soldados e infantes de marina profesionales, que son susceptibles de aportes a CREMIL, para efectos de ser incluidas en la base de liquidación de la asignación de retiro.
Señala: «Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.» Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 7 CO-SC5780-99 Según el marco normativo especial pensional de los soldados profesionales se destacan los siguientes aspectos: (i) La asignación de retiro se causa al cumplirse 20 años de servicios;
(ii) Su liquidación, se compone de las siguientes partidas: (i) el 70% del salario mensual; adicionándosele (iii) el 38.5% de la prima de antigüedad. El Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 20197, en cuanto a la adecuada aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisó: «Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.»
7.2.2. INCLUSION DE LA PRIMA DE NAVIDAD EN LA LIQUIDACION DE LA ASGNACION DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Conforme lo indicado en el artículo 5° Decreto 1794 de 20008 para los efectos del presente caso, se tiene que la prima de navidad se causa a favor del soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, y corresponde al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año, más la prima de antigüedad, la cual será cancelada en el mes de diciembre de cada año. Identificados los conceptos laborales que perciben estando en servicio los soldados e infantes de marina, debe decirse que el ordenamiento jurídico dispuso cuáles de ellos, son considerados como partidas computables para efectos de liquidación de asignación de retiro y pensión de invalidez.
Al respecto, la Sala destaca que con la expedición de la ley 923 de 2004, se señalaron los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Es así, como en el artículo 2º de la referida disposición, se consignó lo siguiente: «Artículo 2°.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. 2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. 7 Consejo de Estado, C. P. William Hernández Gómez.
Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: JULIO CÉSAR BENAVIDES BORJA. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 8 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 8 CO-SC5780-99 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4.
El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales. 2.6.
El manejo, inversión y control de los aportes estarán sometidos a las disposiciones que rigen para las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida y a la inspección y vigilancia del Estado. 2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución. El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8.
No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal». Dentro del marco de la ley referenciada, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, cuyos destinatarios son los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los Soldados de las Fuerzas Militares.
En el Decreto 4433, específicamente en el artículo 3º, se replicaron los principios orientadores que habían sido dejados en la ley 923 de 2004, así: «Principios. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, deberá responder a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad».
Así entonces, todas las actuaciones que se surtan con el objeto de aplicar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública deben estar inspiradas por los principios reseñados ut supra. Ahora bien, en lo que respecta de manera específica a la denominada asignación de retiro y sus partidas computables, el Decreto 4433 de 2004, en su artículo 13º, estipuló: « Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 9 CO-SC5780-99 Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales …».
El artículo 18 ibidem, se itera, estableció las partidas devengadas por soldados e infantes de marina profesionales, que son susceptibles de descuento por concepto de aportes a CREMIL, para efectos de ser incluidas en la base de liquidación de la asignación de retiro. Para el caso de los soldados e infantes de marina profesionales, la norma destacó que la asignación de retiro se causa al cumplirse veinte (20) años de servicios.
Además, para efectos de su liquidación, su base se compone de las siguientes partidas: (i) el 70% del salario mensual; adicionándosele (ii) el 38.5% de la prima de antigüedad. Partidas éstas, que como se puede observar, son coincidentes con las estipuladas en el numeral 18.3 de la norma mencionada, como susceptibles de aportes ante CREMIL.
No obstante, para estos miembros de las Fuerzas Militares no se constituyó la prima de navidad como partida computable para integrar base de liquidación de la asignación de retiro y la pensión de invalidez. Así las cosas, se concluye que el Decreto 4433 de 2004, no otorgó a la prima de navidad, la naturaleza de partida computable para efectos de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales.
De manera que, para la liquidación de la asignación de retiro, el ordenamiento pensional especial de las Fuerzas Militares, concretamente en el caso de los soldados e infantes de marina profesionales, prevé como partidas computables: la asignación básica o salario mensual, prima de antigüedad y el subsidio familiar; de este último, respecto de las asignaciones causadas a partir del mes de julio de 2014, conforme lo expone el Decreto 1162 de 2014, sin que exista norma que de manera especial, le asigne tal condición a la prima de navidad devengada en servicio activo.
La anterior conclusión se fundamentada en la Sentencia de Unificación SUJ-015-CE- S2-2019 de fecha 25 de abril de 20199; decisión en la que se precisó que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i). Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii).
Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales, lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, en los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
Lo considerado por la Sala, encuentra apoyo en la sentencia de unificación antes citada, en la cual, sobre la inclusión de partidas computables de asignación de retiro de soldados profesionales, se fijaron las siguientes reglas de unificación: «10. Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1.
En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso 9 Consejo de Estado, C. P. William Hernández Gómez. Medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). Demandante: Julio César Benavides Borja.
Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 10 CO-SC5780-99 de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%10 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200011 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal…». -Subrayada de la Sala- Acorde con lo descrito, ante el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, la Colegiatura en esta oportunidad, aplicará las reglas jurídicas fijadas en el mismo, como quiera que los efectos del citado fallo de unificación son retroactivos, lo que implica que su aplicación debe darse en «todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial».
En consecuencia, estando el presente asunto aún sin decisión de fondo, resultan aplicables las reglas fijadas en dicha providencia.
7.2.3. SOLUCION DEL CASO Advertidas las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que en el sub examen no es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante respecto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad. La anterior conclusión se adopta con fundamentos en las siguientes consideraciones: - Al demandante le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 2691 de fecha 21 de marzo del año 2014 (ver folios 9 y 10 del expediente físico - cuaderno 1), teniendo en cuenta el 70% del salario mensual adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.
Mediante derecho de petición el 5 de julio de 201712 radicando ante CREMIL solicitó tener como partida de cómputo para su asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad, sin embargo, la entidad demandada mediante Oficio N° 2017 - 40819 de 17 de julio del año 2017 negó la petición del actor. - La sentencia de unificación -SUJ-015-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019 aplicable y vinculante en el sub lite, en tanto comparte el supuesto fáctico relativo al asunto de las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, estimó que «tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones.
Bajo ese entendido, es evidente que en el presente asunto -contrario a lo solicitado por 10 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 11 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 12 Ver folios 8 a 16 del cuaderno de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 11 CO-SC5780-99 el recurrente- no es procedente la inaplicación, por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Al tenerse como únicas partidas para la para la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, las señaladas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, y en las demás normas especiales que expresamente le otorgue dicha naturaleza, la parte demandante no tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro con inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable.
Conforme lo anterior, no le asiste razón a la parte demandante debido a que conforme a las premisas jurídicas que se extraen del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, en el presente caso se pueden llegar a las siguientes conclusiones: i) no existió discriminación o desigualdad al no reliquidar la asignación de retiro con la duodécima parte de la prima de navidad; ii) no le asiste a la parte demandante derecho a tener como partida computable para efectos de liquidación de la prestación económica de asignación de retiro, la duodécima parte de la prima de navidad.
En consecuencia, sin ahondar en mayores disquisiciones, dando respuesta al planteamiento jurídico, se concluye que el actor no tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable, en tanto no se predica transgresión del derecho a la igualdad, como tampoco se prevé su asignación como partida computable.
Ahora, frente a los argumentos de alzada formulados por CREMIL respecto a la condena en costas, al reprochar que se condenó pese no existir temeridad, mala fe y no obrar pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación. Vale advertir que de acuerdo a las directrices del artículo 188 del CPACA que ordena remisión expresa al artículo 365 del CGP -numeral octavo-, considera la Sala que si había lugar a la condena en la primera instancia, habida cuenta se probó los gastos del actor en el transcurso de la Litis, anudado a esto, la prosperidad de las pretensiones formuladas por el mismo, el cual da como resultado que le asiste derecho revistiendo la presentación de la demanda con fundamento legal, por la inobservancia de la entidad demandada en el reconocimiento del derecho que le asiste.
En consecuencia, se confirmará la sentencia en primera instancia en lo referente a la condena en costas a la parte vencida dentro del proceso de la referencia. Finalmente, se procederá a reconocer personería jurídica a la abogada YURLEIS ESTELA ESPITIA BLANCO como apoderada de la entidad demandada, según poder visible a folio 28 y ss del expediente de segunda instancia. 7.3.
COSTAS Teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 3653 del CGP, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23 001 33 33 007 2017 00659 01 Demandante: Ciprian Rueda Pérez Demandado: CREMIL 12 CO-SC5780-99 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería por las razones que anteceden.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes.
CUARTO: RECONOCER personería jurídica a la abogada YURLEIS ESTELA ESPITIA BLANCO identificada con la cédula de ciudadanía número 1067884679 de Montería y tarjeta profesional número 274.947 del CSJ como apoderada de la entidad demandada, según poder visible a folio 28 y ss del expediente de segunda instancia. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado