SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, doce (12) de noviembre del año dos mil veintiuno (2021) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 2300133330022017003501 Demandante(s): Herminio de Jesús Plaza Espitia Demandado(s): Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Tema(s): Reliquidación Pensión de Vejez El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día diecisiete (17) de junio de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 310792 del 20 de noviembre de 2013, proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez. Que se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 20385 del 11 de noviembre de 2014, expedida por Colpensiones, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se modificó la Resolución No. GNR 310792 del 20 de noviembre de 2013. Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 40827 del 08 de febrero de 2016, proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez. Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 104406 del 13 de abril del 2016, proferida por Colpensiones, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición en contra de la Resolución No. GNR 40827 de fecha 08 de febrero de 2016. Que se declare la nulidad de la Resolución No. VPB 28844 del 11 de julio del 2016, expedida por Colpensiones, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación en contra de la Resolución No. GNR 40827 del 08 de febrero de 2016.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a Colpensiones a reliquidar su pensión, conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en su verdadera cuantía, a partir del 1° de noviembre de 2015 y no conforme a lo determinado por Colpensiones, que lo hizo a partir del 10 de diciembre del 2015.
Pide que se condene a Colpensiones, a reliquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta para el efecto el ingreso promedio salarial devengado en el último año de servicios, tales como: sueldo mensual o asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima anual de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, auxilio de alimentación mensual y auxilio de transporte mensual. 1 Folios 2 al 11 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 2 Solicita que, una vez reconocida la reliquidación con todos los factores salariales, sobre ese ajuste pensional debe aplicarse la corrección monetaria con base en el IPC desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación; se proceda a liquidar y reconocer sobre la misma, todos los aumentos y reajustes legales ordenados por el Gobierno Nacional; se condene y ordene a Colpensiones a pagar las diferencias que resulten de restar las mesadas y demás emolumentos pagados a la actora de lo que se debió pagar realmente, cuyos valores se deberán ajustar de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA; se le extienda y se aplique la jurisprudencia del 04 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, conforme a prescrito por los artículos 10 y 102 del CPACA.
Finalmente, pide que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Herminio de Jesús Plaza Espitia laboró al servicio del Estado, en la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté, por más de 35 años consecutivos.
Su último cargo fue el de Auxiliar Administrativo en el Área de la Salud, el que desempeñó hasta el 31 de octubre de 2015, y en el último año de servicio, devengó lo siguiente: sueldo mensual o asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima vacacional, prima anual de servicios, prima de antigüedad, prima de navidad, auxilio de alimentación mensual y auxilio de transporte mensual.
En atención de lo anterior, Colpensiones, mediante la Resolución No. GNR 310792 del 20 de noviembre de 2013, le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, en cuantía de $899.442 para el año 2013; sin embargo, continuó laborando al servicio del Estado, sin recibir el pago de su mesada. Contra el precitado acto administrativo interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. 20385 de 11 de noviembre de 2014, modificando el acto apelado y reconociendo en pago la pensión en cuantía de $918.421 para el año 2014, y dejó en suspenso el pago de la pensión antes señalada, hasta tanto se demostrará el retiro del servicio.
El Técnico Operativo de Recursos Humanos de la E.S.E Hospital San Diego de Cereté emitió certificación de fecha 10 de febrero de 2016, en la que se hace constar que el actor presentó su renuncia a partir del 1° de noviembre del 2015. Colpensiones, mediante la Resolución No. GNR 40827 del 08 de febrero de 2016, reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, por valor de la mesada a 10 de diciembre de 2015 de $946.160 y para el 2016 de $1.010.215.
Contra la precitada resolución fue interpuesto recurso de apelación, con el fin de que se le reconociera su pensión vitalicia de vejez, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; resolviéndose negativamente el recurso de reposición a través de la Resolución No. GNR 104406 de 13 de abril del 2016, y el recurso de apelación fue resuelto mediante a la Resolución No. VPB 28844 del 11 de julio del 2016, modificando las Resoluciones No. GNR 40827 del 8 de febrero del 2016 y No. GNR 104406 del 13 de abril del 2016, en los términos y cuantías de $952.035 para el año 2015 y $1.016.488 para el año 2016.
En la liquidación de la pensión, Colpensiones no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 (inclusión de todos los factores salariales durante el último año de servicios). Colpensiones reconoció el pago de la mesada pensional del demandante a partir del 1° de diciembre de 2016, siendo que debía reconocer el pago a partir del 1° de noviembre de 2016, lo cual se demuestra mediante la Resolución No. 713 de julio 31 del 2015, emitida por la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté, en la que se le acepta la renuncia, a partir de esa fecha.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 3 Finalmente, se indica que al momento de la pensión, haciendo un cálculo matemático con todos los factores salariales, debió ser de $1.250.714, puesto que es beneficiario y se encuentra amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que a la vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años y más de 15 años de servicios laborados al Estado, por tanto, el régimen pensional aplicable es la Ley 33 de 1985 en su integridad para efectos de establecer el tiempo de servicios, edad y monto de su pensión (75% IBL).
Como normas violadas, señala la parte demandante las siguientes: artículos 2°, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 4° de la Ley 4 de 1966; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; artículos 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 2° de la Ley 5ª de 1969; artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Convenio del 1° de julio de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo; y la Sentencia Unificada del 04 de agosto del 2010 del Consejo de Estado, radicación número: 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09).
En cuanto al concepto de violación, expone que los actos demandados contradicen el artículo 2° de la Constitucional Política, por cuanto desconocen las obligaciones en ellas contenidas de dar protección especial a los pensionados del Estado, al negarse a liquidar su pensión con los factores salariales que corresponde. Además, violan lo dispuesto en el artículo 46 ibídem, al no concurrir el Estado a la protección digna y a la asistencia de las personas de la tercera edad, como es el caso propio, y al no proteger y garantizar la seguridad social integral (a una pensión digna de acuerdo con su esfuerzo personal y su trabajo durante más de treinta años de servicio), al no reconocer los intereses moratorios y aplicar los factores salariales que corresponden, dado que ellos tienen como objetivo primordial proteger a las personas de edad avanzada, tal y como lo sostuvo la Honorable Corte Constitucional en sentencia C- 601 de 2000.
De igual forma, vulneran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Expone que al ser beneficiario y por encontrarse amparado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a la vigencia de la misma, contaba con más de 15 años de servicios en el sector público y más de 40 años de edad, el régimen pensional aplicable, es el de la Ley 33 de 1985 en su integridad, para efectos de establecer el tiempo de servicios, edad y monto, por lo tanto, se debió tener en cuenta el 75% del promedio devengado durante el último año de servicio, aplicando los factores salariales antes citados, por lo que la negativa de dar aplicación a estas normas viola flagrantemente la constitución y la ley.
Por ello, según el certificado de sueldos y factores salariales que se anexa con esta demanda, el actor devengó entre el 1° de noviembre de 2014 y el 30 de octubre del año 2015, lo siguiente: sueldo mensual o asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima anual de servicios, prima vacacional anual, prima de antigüedad anual, prima de navidad, auxilio de alimentación mensual y auxilio de transporte; factores no fueron tenidos en cuenta por Colpensiones para reliquidar su pensión. Finalmente, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento pensional, concluye que las pensiones de jubilación regidas por leyes especiales deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto, por lo que la remuneración para estos efectos, es de todo por percibido por el empleado trabajador oficial por causa directa o indirecta de su vinculación laboral. b).
Contestación de la demanda2. La parte demandada, a través de su apoderado, se manifestó sobre los hechos de la demanda, y se opuso a todas y cada una de las pretensiones, al considerar que carece de 2 Folios 58 al 63 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 4 asidero jurídico que les permita ser procedentes, debido a que la pensión fue legal y debidamente reconocida, y por tal motivo no hay lugar a declarar nulidad alguna.
En consecuencia, sostiene que la entidad no está llamada a reconocer y pagar reliquidación pensional, tal como lo pretende la demandante, ya que mediante los actos administrativos demandados, se respetó el régimen de transición en lo atinente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados.
Propuso como mecanismo de defensa, las excepciones de «Inexistencia de las obligaciones reclamadas», «Improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación» y «Prescripción». c). La sentencia apelada3. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, profirió sentencia el día 17 de junio de 2019, en el cual se resolvió: «PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 40827 de fecha 8 de febrero de 2016.
SEGUNDO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) cancelar la mesada pensional del mes de noviembre de 2015 al señor Herminio de Jesús Plaza Espitia. (…)
TERCERO: Declarar probadas las excepcionas denominadas “Carencia de fundamento legal de la pretensión de reliquidación pensional”, “Inexistencia de las obligaciones reclamadas” e “Improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación”; en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de la pensión de vejez.
CUARTO: Por sustracción de materia, no se resolverá la excepción denominada “Prescripción”…» El despacho judicial en mención, precisó que teniendo en cuenta que el señor Herminio de Jesús Plaza Espitia laboró hasta el 31 de octubre de 2015, su pensión de vejez no debió cancelarse a partir del 1° de diciembre de 2015, sino desde el 1° de noviembre de 2015.
Sostuvo que, si bien aplicaba la sentencia de unificación de fecha 04 de agosto de 2010 para establecer cómo debían liquidarse las pensiones de jubilación, utilizará la regla jurisprudencial que sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 28 de agosto de 2018; criterio jurisprudencial vinculante y obligatorio, determinado debido a los distintos criterios interpretativos sostenidos por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
Finalmente, consideró que la pensión de vejez del demandante fue debidamente liquidada, puesto que la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto se determinaron conforme a la Ley 33 de 1985, y el ingreso base de liquidación como lo indica la Ley 100 de 1993. d). El recurso de apelación4. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, mediante el cual solicita que se revoque la misma, debido a que la fecha para la realización de la liquidación de pensión de jubilación es la normada en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Argumenta que Colpensiones reconoció el disfrute de la presente pensión a partir de 1° de diciembre de 2015, teniendo en cuenta que, una vez verificada su historia laboral, se evidencia que existen cotizaciones hasta el 30 de noviembre de 2015, motivo por el cual, a pesar de que la fecha de retiro del servicio público, es el 1° de noviembre de 2015, esta prestación se reconoce a partir del 1° de diciembre de 2015. 3 Folios 100 a 103 cuaderno principal de primera instancia. Expediente en físico. 4 Folios 109 al 111 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 5 Finalmente, destaca que la fecha para realizar la liquidación de pensión de jubilación, es la normada por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal como lo aplicó Colpensiones en su momento. e).
El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, el recurso de apelación fue admitido5, y posteriormente, se ordenó correr traslado6 a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; etapa en que las partes y el Agente del Ministerio Público se pronunciaron. La parte demandante7, en términos generales, destacó que la sentencia apelada, es equitativa y proporcionada, conforme a ajustarse a las fechas en las que se dio el retiro del actor y la fecha de reconocimiento de la pensión, lo cual se llevó a cabo entre los meses de octubre de 2015 (fecha de retiro) y diciembre del 2015 (fecha de inclusión en nómina).
Por ello, se evidencia un lapso cesante y sin remuneración, toda vez que en el mes noviembre del 2015, el actor no recibió ni salario ni pensión, y el hecho de justificarse Colpensiones, en que se reportó existencia de cotizaciones hasta el mes de noviembre de 2015, no indica que percibió salario durante ese mes y en razón de ello, no debió incluirlo en nómina de pensionados, a partir del mes de diciembre sino desde noviembre del 2015.
Por su parte, Colpensiones8 reiteró lo dispuesto en el recurso de apelación, y trajo a colación lo dispuesto en la Circular Interna No. 01 de 2012, modificada por la Circular Interna No. 24 de 2018, la cual establece los presupuestos para establecer la fecha de disfrute de la pensión de vejez. Finalmente, el Procurador 33 Judicial9 conceptuó en el sentido de que debe revocarse el fallo de primera instancia, en tanto, la fecha de reconocimiento pensional certera, fue la consagrada en el acto demandado, a saber, el 1° de diciembre de 2015, y que bajo tales premisas, el Acto Acusado de nulidad se encuentra en apego a derecho y conserva por tanto, la presunción de legalidad que por ministerio de la ley le asiste.
Lo anterior, se fundamenta en que el Acuerdo No. 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 758 de 1990; norma que junto con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, gobiernan el emolumento pensional del actor, prescribe en sus artículos 13 y 35, las disposiciones relativas a la determinación de la fecha del reconocimiento pensional, y que, teniendo en cuenta las anteriores normas, debe concluirse que para gozar de la pensión de vejez, una vez alcanzados los requisitos de edad y tiempo de servicios, el beneficiario de la pensión deberá acreditar su desafiliación del régimen pensional.
Por último, sostuvo que, al revisar el expediente administrativo del actor se vislumbra que el señor Herminio de Jesús Plaza Espitia laboró como Auxiliar Administrativo de la E.S.E Hospital San Diego de Cereté desde el 26 de enero de 1980 hasta 31 de octubre de 2015, no obstante, su última cotización y por tanto, desafiliación del régimen, figura realizada el 30 de noviembre de 2015, razón por la cual el reconocimiento pensional debía efectuarse, como en efecto lo aplicó la demanda Colpensiones, a partir del 1° de diciembre de 2015.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 5 Auto de fecha 19 de marzo de 2021. Expediente digital. 6 Auto de fecha 16 de abril de 2021.
Expediente Digital. 7 Expediente Digital. 8 Expediente Digital. 9 Expediente Digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 6 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b).
Problema jurídico. Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, deberá la Sala establecer, cuál es la fecha a partir de la cual, el señor Herminio de Jesús Plaza Espitia tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones le pague la mesada pensional de la que disfruta. c). Solución del caso. En el presente asunto, el A quo, mediante la sentencia apelada, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debido a que se resolvió negar la reliquidación pensional solicitada, no obstante, se ordenó a Colpensiones cancelar la mesada del mes de noviembre de 2015 al demandante.
La anterior decisión, se fundamentó en que el actor laboró hasta el 31 de octubre de 2015, por lo que su pensión de vejez no debió cancelarse a partir del 1° de diciembre de 2015, sino desde el 1° de noviembre de 2015. Además, precisó que su pensión de vejez fue debidamente liquidada, puesto que la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto se determinaron conforme a la Ley 33 de 1985, y el ingreso base de liquidación como lo indica la Ley 100 de 1993.
La apoderada de Colpensiones, al oponerse a la condena impuesta por el A quo, interpone recurso de apelación, argumentando que el disfrute de la pensión del demandante, fue reconocida a partir de 1° de diciembre de 2015, teniendo en cuenta que, una vez verificada su historia laboral, se evidencia que existen cotizaciones hasta el 30 de noviembre de 2015, motivo por el cual, a pesar de que la fecha de retiro del servicio público, es el 1° de noviembre de 2015, esta prestación debe reconocerse, a partir del 1° de diciembre de 2015; y que la fecha para realizar la liquidación de pensión de jubilación, es la normada los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, tal como lo aplicó Colpensiones en su momento.
Destacado lo anterior, es dable indicar que esta Sala de Decisión se limitará a resolver la inconformidad expuesta por la parte demandada en su recurso de apelación, la cual gira en torno a que la pensión del actor debió ingresar en nómina a partir del mes de diciembre de 2015, debido a que hay cotizaciones a su nombre hasta el mes de noviembre del mismo año, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
Precisado lo anterior y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala, que en el precedente asunto, es lo procedente ordenar el pago de la mesada pensional del actor a partir del mes de noviembre de 2015; conclusión que se adopta con fundamentos en las siguientes premisas: En el presente proceso se encuentra acreditado, que a través de la Resolución No. GNR 40287 de fecha 8 de febrero de 201610, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconoció el pago de una pensión de vejez a favor del señor Herminio de Jesús Plaza Espitia a partir del 1° de diciembre de 2015; fundamentando su decisión en cuanto a la fecha en la que iniciaría el pago, en los siguientes términos: «…Que verificado la historia laboral se evidencia que existen cotizaciones hasta el 30 de noviembre de 2015, motivo por el cual, a pesar de que la fecha de retiro del servicio público es el 1 de noviembre de 2015, esta prestación se reconoce a partir del 1 de diciembre de 2015…».
El señor Plaza Espitia, de acuerdo con la constancia de fecha 20 de octubre de 201611 - expedida por el Técnico Operativo de Recursos Humanos (E) de la E.S.E. Hospital San 10 Folios 24 a 27 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 11 Folio 12 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 7 Diego de Cereté-, trabajó para la mencionada entidad, desempeñando el cargo de Auxiliar Administrativo Área Salud, desde el 26 de enero de 1980 hasta el 31 de octubre de 2015. De la información obrante en el expediente administrativo del demandante12 -allegado al expediente por la por la entidad demandada-, se desprende que: i) le fue aceptada su renuncia al cargo de Auxiliar Administrativo Área Salud, a partir del 1° de noviembre de 2015, mediante la Resolución No. 713 del 31 de julio de 2015, expedida por Gerente de la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté13; y ii) su empleador realizó a su favor la cotización pensional del mes de noviembre del año 2015, de acuerdo con lo indicado en el documento denominado «RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS POR EMPLEADOR» de fecha 17 de agosto de 201714.
Pues bien, advierte la Sala que en el presente caso, efectivamente, se encuentra acreditado que el demandante prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté hasta el 31 de octubre de 2015 y que, sin embargo, dicha entidad realizó cotizaciones pensionales a su favor en la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones hasta el mes de noviembre de 2015.
El artículo 1315 del Acuerdo 049 de 199016 -aprobado por el Decreto 758 de 1990-, en cuanto a la causación y disfrute de la pensiona de vejez, dispone que se reconocerá a solicitud de parte interesada, reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, y que será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.
Respecto a la forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez, el artículo 3517 ibídem, establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. La Circular Interna No. 01 del 1° de octubre de 201218 -texto vigente para la fecha de expedición de la Resolución No. GNR 40287 de fecha 8 de febrero de 2016 (acto demandado)-, expedida por Colpensiones, dispone respecto a la fecha disfrute de las pensiones de vejez, lo siguiente: «1.6.5.
FECHA DE DISFRUTE DE LAS PENSIONES DE VEJEZ. Para efectos de establecer la fecha de disfrute de la pensión de vejez se tendrán en cuenta las siguientes reglas: a. Si el afiliado es dependiente y se encuentra retirado del Sistema General de Pensiones antes de cumplir requisitos para acceder a la prestación reclamada, ésta se reconocerá a partir del cumplimiento del requisito de edad. b. Si el afiliado es dependiente y se encuentra retirado después de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez, la prestación se reconocerá a partir del día siguiente a la fecha de retiro. c. En aquellos casos en que el afiliado sea dependiente, ha cumplido requisitos para adquirir el derecho a la pensión y no aparece acreditada la desvinculación laboral por parte del empleador, la prestación será reconocida a partir de la fecha de inclusión en nómina.
Para que haya lugar al pago del retroactivo pensional, solamente es necesario la acreditación del retiro con el último empleador, con excepción de aquellos casos en los cuales la última cotización efectuada por los demás empleadores que hayan omitido reportar el retiro no sea superior a 4 años contados desde el retiro del último empleador. d. En caso de que la fecha de cumplimiento de edad sea posterior a la fecha de la última cotización del asegurado como dependiente, los 4 años se contarán a partir de la fecha del cumplimento de la edad. e. Si el afiliado es Independiente y se encuentra retirado o deja de cotizar después de cumplir los requisitos, la prestación se reconocerá a partir del día siguiente a la fecha de retiro o de la última cotización. 12 Folio 73 (CD) cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 13 Folio 73 (CD) archivo: GRF-REP-AF-2015-_9980687-20151016150855 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 14 Folio 73 (CD) archivo: grp-sch-hl-66554443332211_1072-20170817103814 cuaderno principal primera instancia. Expediente físico. 15 «Artículo 13.
Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.» 16 «Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» 17 «Artículo 35.
Forma de pago de las pensiones por invalidez y vejez. Las pensiones del Seguro Social se pagarán por mensualidades vencidas, previo el retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso, para que pueda entrar a disfrutar de la pensión El Instituto podrá exigir cuando lo estime conveniente, la comprobación de la supervivencia del pensionado, como condición para el pago de la pensión, cuando tal pago se efectúe por interpuesta persona.» (Negrilla subrayada de la Sala). 18 Circular expedida por los Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones y Vicepresidente Jurídico y Secretario General de Colpensiones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 8 Sin embargo, si con anterioridad a los aportes efectuados en calidad de independiente existen cotizaciones como dependiente, se deberá verificar el retiro de ellos, solo cuando su última cotización este dentro de los cuatro años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad o de la última cotización como independiente. f. Si el afiliado es un servidor público y radicó dentro de sus documentos para la pensión la certificación de retiro del servicio público o en la Historia Laboral se encuentra registrada la novedad de Retiro, la prestación se reconocerá a partir de la fecha de retiro.
Si el afiliado no radicó dentro de sus documentos el retiro del servicio público indicando que sigue vinculado, la prestación se reconocerá a partir de la nómina subsiguiente a la de expedición del acto administrativo, evento en el cual se seguirá el procedimiento señalado en la circular externa No. 1 de 2012 » (Negrilla subrayada fuera de texto).
El Consejo de Estado, sobre la desafiliación al sistema general de pensiones y del retiro del servicio, de acuerdo con lo indicado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, ha precisado que el aludido acuerdo, no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público; exigiendo la desafiliación, en el primer caso, y el retiro del servicio, en el segundo. Al respecto, el alto tribunal dice textualmente: «… Sobre este punto se resalta que el artículo 13 del Acuerdo 49 de 1990 indica que es necesaria la desafiliación al régimen para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, y que el artículo 35 ídem establece que las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso.
Al utilizar la vocal “o”, el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio. En este sentido el artículo 19 de Ley 344 de 199619, norma aplicable a los servidores públicos, precisa que el disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles, así: “ARTÍCULO 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”…»20.
(Negrilla subrayada fuera de texto) Así entonces, si bien en el sub examine se encuentra probado que la E.S.E. Hospital San Diego de Cereté realizó cotizaciones en Colpensiones a favor del actor hasta el mes de noviembre del año 2015; para efectos del disfrute de su pensión, lo que prima es la fecha de su desvinculación del servicio público, lo que ocurrió el 31 de octubre de 2015, por tanto, su pensión debió reconocerse a partir del 1° de noviembre de 2015 y no a partir del 1° de diciembre de 2015 -como lo hizo la entidad demandada-, así lo es, al ostentar la calidad de servidor público -condición plenamente acreditada en el expediente-, y tal como lo decantado en su jurisprudencia el H. Consejo de Estado.
En ese contexto, la Sala no comparte la posición planteada por el apelante, en cuanto a que la pensión del actor debió ingresar en nómina a partir del mes de diciembre de 2015, debido a que le fueron realizadas cotizaciones hasta el mes de noviembre del año 2015, pues la existencia de tales cotizaciones, en principio, sin razón de ser, no puenden tener el efecto de retrasar en el tiempo el disfrute de la pensión, de modo, que interrumpa la continuidad que para el servidor público debe existir, entre el salario que deja de devengar al retirararse del servicio y el disfrute de su mesada pensional.
Por consiguiente, acertó el A quo cuando decretó la nulidad de la Resolución No. GNR 40287 de fecha 8 de febrero de 2016, y ordenó el pago a favor del actor de la mesada pensional del mes de noviembre de 2015, dado que su retiro fue el 31 de octubre de 2015, por lo que, en el sub lite, a partir de esta fecha es que debe tenerse en cuenta su ingreso en nómina, es decir, el 1° de noviembre de 2015 y no el 1° de diciembre, como erróneamente lo realizó Colpensiones.
Así las cosas, con fundamento en lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada. 19 Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 9 Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7521 del C.G.P. se procederá a reconocer personería como apoderada sustituta de la entidad demandada a la abogada Luz Elena Sierra Martelo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.052.075 y Tarjeta Profesional No. 222.104 del C.S. de la J, conforme con la sustitución de poder allegada por dicha togada con los allegados de segunda instancia. Así mismo, se tendrá por revocada la sustitución de poder realizada a la abogada Glenia María de Ávila Gómez, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.037.483.240 y Tarjeta Profesional No. 318.211 del C.S.J. d).
Costas. Ante la no prosperidad del recurso de apelación, se condenará a la entidad demanda al pago de costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18822 de la Ley 1437 de 2011. En ese orden, en el presente caso, en el rubro de las costas, sólo se encuentran causadas las agencias en derecho, debido que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente a un (1) SMLMV, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 1055423 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36624 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha diecisiete (17) de junio de 2019, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente a un (1) SMLMV, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: RECONOCER personería como apoderada sustituta de la entidad demandada a la abogada Luz Elena Sierra Martelo, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.052.075 y Tarjeta Profesional No. 222.104 del C.S. de la J. TENER por revocada la sustitución de poder realizada a la abogada Glenia María de Ávila Gómez, identificada con la cedula de ciudadanía No. 1.037.483.240 y Tarjeta Profesional No. 318.211 del C.S.J. 21 ARTÍCULO 75.
DESIGNACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE APODERADOS. Podrá conferirse poder a uno o varios abogados. Igualmente podrá otorgarse poder a una persona jurídica cuyo objeto social principal sea la prestación de servicios jurídicos. En este evento, podrá actuar en el proceso cualquier profesional del derecho inscrito en su certificado de existencia y representación legal.
Lo anterior, sin perjuicio de que la persona jurídica pueda otorgar o sustituir el poder a otros abogados ajenos a la firma. Las Cámaras de Comercio deberán proceder al registro de que trata este inciso. En ningún caso podrá actuar simultáneamente más de un apoderado judicial de una misma persona. El poder especial para un proceso prevalece sobre el general conferido por la misma parte.
Si se trata de procesos acumulados y una parte tiene en ellos distintos apoderados, continuará con dicho carácter el que ejercía el poder en el proceso más antiguo, mientras el poderdante no disponga otra cosa. Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente. El poder conferido por escritura pública, puede sustituirse para un negocio determinado, por medio de memorial.
Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución. 22 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 23 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 24 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2017-00035-01. 10 CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO