1 SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, siete (7) de octubre del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001233300020150030400 Demandante Deyanira Guerra Villabón Demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA Temas Insubsistencia del cargo: Director Regional Sena.
Naturaleza jurídica del cargo. Libre nombramiento y Remoción. Causales de retiro. I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por Deyanira Guerra Villabón contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS RELEVANTES Se relata que la actora fue nombrada mediante Resolución N° 02872 del 14 de octubre del año 2008 como Director Regional Grado 05 del SENA Regional Córdoba por haber hecho parte de un concurso público, meritocrático y abierto realizado por el SENA. Indica que en varias oportunidades fue encargada en diferentes cargos dentro de la entidad, como lo fue de Subdirectora Grado 2 del Centro de Comercio de Industria y Turismo de la misma regional desde el 7 de julio de 2010, por casi un año (sic).
Señala la demandante que fue desvinculada del cargo de Director Regional Grado 05 del SENA Regional de Córdoba mediante Resolución N°0426 del 13 de marzo de 2015, en la cual no se expresaron motivos de su desvinculación. Que en ejercicio del referido cargo no registró ningún llamado de atención o falta disciplinaria o fiscal, y que superó los objetivos de gestión de la entidad, entregándola administrativa y financieramente mejor a como la encontró; anexa el informe de entrega y recibo del cargo con radicado N° 1-2015-000953 del 25 de marzo de 2015.
Agrega que la actora fue vinculada al SENA mediante concurso, siempre tuvo buen desempeño en ejercicio del cargo, nunca le impusieron sanción disciplinaria o fiscal, por lo que estima solo podía ser retirada si se presentaban las causales del articulo 125 de la Constitución, y las demás descritas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 2 CO-SC5780-99 Sostiene que la desvinculación de la demandante no mejoró el servicio, pues la persona nombrada en provisionalidad en el cargo que ella ocupaba por parte del Departamento de Córdoba no tiene mejor hoja de vida que ella.
La cantidad de años, la forma de vinculación mediante concurso de méritos y su desempeño llevo a que se generara una confianza legitima respecto la estabilidad de la actora en su cargo, además, el cargo de director territorial del SENA que ejercía la actora en la Regional Córdoba no se accede a él teniendo en cuenta una consideración subjetiva de algún nominador, sino que como lo ha expresado el legislador y la administración han querido que sea por mérito.
Concluye que dicho cargo no es de libre nombramiento y remoción, y que su desvinculación desmejoró el servicio público. 2.2. PRETENSIONES Se declare la nulidad de la Resolución Nº 0426 del 13 de marzo de 2015, expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora como Director Regional Grado 05 del SENA Regional Montería. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, que el SENA reconozca y pague a la demandante Deyanira Guerra Villabón los salarios, prestaciones sociales debidamente indexadas por el tiempo trascurrido desde su desvinculación ilegal desvinculación hasta su reintegro sin solución de continuidad en el Servicio Nacional de Aprendizaje del SENA como Directora Territorial Grado 05 del SENA Regional de Córdoba, tales como: prima de servicio, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, subsidio de alimentación, prima técnica factor salario, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y demás pagos que recibía la demandante como contraprestación a sus servicios prestados.
Requiere que el SENA efectúe cotizaciones a que haya lugar (salud y pensión) descontando las sumas adeudadas a la demandante el porcentaje que a este corresponda desde el tiempo de su desvinculación hasta su reintegro y pago, es decir, que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales, para la cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones; se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de conformidad con la Ley 244 del 1995 y la Ley 1071 de 2006.
Finalmente, para efectos de reconocimiento y pago de todos los conceptos laborales reclamados, se declare que no ha habido solución de continuidad en relación laboral entre la demandante y la entidad convocada; se condene en costas y agencias de derecho a la demandada, además que, a los pagos solicitados se les aplique lo dispuesto en los artículos 192, 193 y 195 del C.P.A.C.A. en lo que corresponda a este tipo de procesos y a las características de las pretensiones de la demanda.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas vulneradas las siguientes: Constitucionales: artículos 2, 3, 6, 13, 25, 53, 125 y 228. Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 3 CO-SC5780-99 Legales: artículos 137, 138, de la Ley 1437 de 2011, artículo 1º del Decreto 3074 de 1968, Decreto 1950 de 1973, Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 244 del año 1995 en su artículo 2º, Ley 1071 de 2006, Ley 50 de 1990 en su articulo 14, 15, 98 y SS, articulo 306 y SS.
Considera que la Resolución N°0426 del 13 de marzo de 2015, mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento de la demandante como directora territorial grado 05 del SENA Regional del Córdoba adolece de falta de motivación, además de la violación del debido proceso, lo cual hace imposible poder controvertirlo efectivamente, impidiendo su derecho a la defensa y al acceso de una justicia eficaz.
Señala que el cargo de director territorial del SENA no es un cargo de libre nombramiento y remoción, por la objetividad en su provisión, por tanto, el acto de desvinculación requiere ser motivado. Relata que la permanencia en el citado empleo depende de su desempeño, el cual ha sido ejercido por la demandante óptimamente desde el 16 de octubre de 2008, más de seis años, sin incurrir en faltas disciplinarias o fiscales, aunado a que su desempeño profesional siempre fue sobresaliente.
Arguye que en virtud del Decreto 1972 de 2002 el Gobierno Nacional dispuso que el nombramiento de los Directores Regionales del SENA se haría previo concurso de méritos públicos y abierto, por ello, la demandante se vinculó a su cargo de Director Regional Grado 05 del SENA Regional Córdoba por concurso, esto es, su nombramiento no se debió a ningún vinculo subjetivo de amistad y confianza entre ella, su nominador y superior inmediato Director General del SENA.
Indica que el proceso de selección tiene en cuenta criterio de méritos, capacidad, experiencia y varias pruebas de conocimiento, antecedentes de estudio y experiencia, estima entonces que la vinculación fue producto de un análisis objetivo, y no por la voluntad del nominador como ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción. Al ingresar a través de un proceso meritocrático que privilegia la objetividad deviene que no es un empleo de libre nombramiento y remoción como lo hace ver el SENA en el acto de desvinculación. De este modo, concluye que es exigible la motivación para el acto de retiro porque se trata de un cargo de carrera administrativa.
III. TRAMITE DEL PROCESO
3.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida el día 1 de junio de 20161. Se ordenó notificar al demandante y al señor Procurador delegado ante este Tribunal. La entidad demandada fue notificada a través de mensaje dirigido al correspondiente buzón electrónico de notificaciones judiciales. 1 Ver folio 292 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 4 CO-SC5780-99
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.2.1. PROCURADURIA 124 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA2 En la oportunidad propuso las excepciones de mérito que denominó “facultad discrecional de la autoridad que expidió el acto” y “legalidad del acto demandado”. Considera que la parte demandante fue declarada insubsistente de un cargo que por definición legal es de libre nombramiento y remoción en los términos del literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, como lo es el de directora regional grado 05 Regional Córdoba del SENA, por lo cual, la autoridad que expidió el acto administrativo censurado contaba con la facultad discrecional para nombrar y remover libremente a quien ocupaba el cargo.
Estima que a esa potestad conferida por el legislador no le es oponible que el Presidente de la República a través de un decreto reglamentario como el 1972 de 2002, haya previsto que la provisión de los cargos de directores y gerentes regionales o seccionales de los establecimientos público del orden nacional debía realizarse por concurso de mérito público y abierto.
Cita el artículo 3 del Decreto 1972 de 2002 que dispone: “El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador”. Concluye que el cargo conserva su naturaleza de libre nombramiento y remoción, por lo que la autoridad no tenía el deber de motivar el acto administrativo de desvinculación. 3.2.2 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA3 Se opuso a todas las pretensiones de la demanda, propuso las excepciones de mérito que denominó “inexistencia del derecho y cobro de lo no debido”, “prescripción”, “buena fe” y “excepciones de carácter genérico”.
Luego de realizar un análisis de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 23, 41, 47 y 49 de la Ley 909 de 2004, artículo 3 del Decreto 1972 de 2002, Decreto 1601 de 2005, entre otros preceptos, sostuvo que la actuación de la Dirección General de la entidad al retirar del servicio a la demandante se ajusta a la Constitución y la ley en la medida que el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción no debe ser motivado, pues la remoción en ese caso obedece a criterios discrecionales del nominador.
Consideró que el cargo desempeñado por la actora por su naturaleza es de libre nombramiento y remoción, y que la demandante no tenía derechos de carrera. 2 Ver folios 304 a 305 del cuaderno principal 3 Ver folios 306 a 335 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 5 CO-SC5780-99 3.3 AUDIENCIA INICIAL, PRUEBAS Y ALEGATOS En audiencia inicial llevada a cabo el 20 de septiembre de 2017 (ver folios 363 a 365), se fijó el litigio, se incorporaron pruebas, se decretó la práctica de unas con carácter documental y se fijó fecha para la audiencia de pruebas.
La audiencia de pruebas4 se realizó el día 6 de marzo de 2018, en esta última se dio por terminada la etapa probatoria, prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento, también ordenó a las partes y al Agente del Ministerio Público presentar sus alegaciones y conceptos de manera escrita. La parte demandante5 presentó dentro del término del traslado sus alegatos de conclusión ratificando los argumentos de demanda.
Igualmente, la demandada6 presentó alegatos reiterando lo argüido en la contestación de la demanda. El Agente del Ministerio Público delegado ante esta Sala no presentó concepto en esta oportunidad. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral y la cuantía supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV).
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Determinar si el acto demandado mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento como Director Regional Grado 05 del SENA Regional Montería a la demandante, es nulo porque el retiro no se ajusta a las causales indicadas en el artículo 125 de la CP, tampoco a las establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Lo anterior, teniendo en cuenta que según la demanda el cargo desempeñado era de carrera administrativa, no de libre nombramiento y remoción como señala el SENA. Así mismo, de resultar nulo el acto demandado, establecer si la señora Deyanira Guerra Villabón tiene derecho al reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales indexadas, prima de servicio, vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, subsidio de alimentación, prima técnica, factor salario, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, cotizaciones a salud y pensión y sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías por el tiempo transcurrido desde su desvinculación hasta su reintegro.
Para desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: i) De los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en cargos de libre 4 Ver folios 380 a 381 del cuaderno principal 5 Ver folios 399 a 400 del cuaderno principal 6 Ver folios 401 a 408 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 6 CO-SC5780-99 nombramiento y remoción; ii) De la naturaleza del empleo denominado Director Regional Grado 05 del SENA Regional Montería, y iii) Solución de caso. 4.2.1.
De los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 125 superior los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás determinados por la ley.
El retiro de los empleados de carrera atendiendo a las causales consagradas en la constitución y en la ley debe efectuarse mediante acto motivado, a contrario sensu, en lo que atañe a los empleados de libre nombramiento y remoción, conforme lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 41 de Ley 909 de 20047, la competencia para su remoción es discrecional, por lo que se puede efectuar mediante acto no motivado.
La discrecionalidad del empleador para la designación o retiro de los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción obedece a que conforme lo disponen los literales del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, este tipo de cargos corresponde a: i) Los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, ii) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato sendos funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos, iii) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado, iv) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, v) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales, vi) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
Sobre la facultad discrecional del nominador en el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción el Consejo de Estado8 ha recordado que el ejercicio de ese tipo de cargos no confiere fuero de estabilidad al empleado que lo desempeña en atención a la naturaleza del empleo, así se dijo: “Es cierto que, por ser una facultad discrecional no es absoluta y requiere que sea ejercida entre unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio. 7 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” 8 Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, providencia de fecha 24 de marzo de 2022.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00913-01( 3645-2019) Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 7 CO-SC5780-99 Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad.” Bajo este entendido, el nominador puede remover al empleado sin motivar el acto de retiro con la presunción de que este se expidió para la mejora del servicio público, por tanto, es obligación de quien cuestiona la desvinculación desvirtuar tal presunción. 4.2.2.
De la naturaleza del empleo denominado Director Regional Grado 05 del SENA Regional Montería Conforme el artículo 5 de la ley 909 de 2004, los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: “2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […] En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; […]» (Negritas y subrayas de la Sala).
Por su parte, el Decreto 249 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA” en su artículo 239 consagra que las direcciones regionales son ejercidas por un director de libre nombramiento y remoción que funge como representante del director general, escogido por el gobernador de conformidad a lo prescrito en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política que dispone: “ARTICULO 305.
Son atribuciones del gobernador: (…) 13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley.” La norma citada consagra que el director regional debe ser seleccionado por el gobernador de ternas conformadas mediante un proceso meritocrático. 9 “ARTÍCULO 23.
Direcciones Regionales y del Distrito Capital. Las Direcciones Regionales y la Dirección del Distrito Capital, serán ejercidas por un Director de libre remoción, que será representante del Director General, escogido por el correspondiente Gobernador de conformidad con lo dispuesto en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, de ternas seleccionadas mediante un proceso meritocrático y tendrán la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA y de los Centros de Formación Profesional Integral, dentro del área de su jurisdicción conformada por el respectivo Departamento o por el Distrito Capital, según el caso, así como de las delegaciones que al efecto realice la Dirección General del SENA(…)” Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 8 CO-SC5780-99 Ahora, conforme el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales del SENA10 el empleo de nivel directivo denominado director regional, código 1040, grados 04, 05, 07 y 08 cuya dependencia es despacho de dirección regional y jefe inmediato director general de la entidad, tiene como propósito principal: “dirigir, organizar, formular políticas y adoptar los planes, programas y proyectos, para contribuir con el desarrollo social, económico, educativo y tecnológico del país, en cumplimiento de las funciones, misión, visión y objetivos institucionales dentro de la jurisdicción de la Regional”.
Como funciones esenciales se describen: “1. Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de las funciones que le corresponde realizar a la Regional, de conformidad con el decreto 249 del 28 de enero de 2004, y demás normas vigentes o que lo modifiquen adicionen o complementen. 2. Adoptar o implementar, dirigir y controlar las políticas, los procesos, planes, programas y proyectos establecidos en la entidad que tengan relación con la Regional y adelantar las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento y aplicación en todas sus dependencias y Centros de Formación Profesional, así como establecer sistemas o canales de información Regional para su ejecución y seguimiento. 3.
Organizar el funcionamiento de la regional en los procesos, procedimientos y tareas que debe cumplir. 4. Proponer ajustes a la organización interna de la Regional y a las disposiciones que regulan los procesos, procedimientos y trámites administrativos internos que desarrolla. 5. Velar por el cumplimiento de las metas, indicadores, planes y programas de la respectiva Regional. 6.
Representar al SENA en el respectivo Departamento o en el Distrito Capital, según el caso y asistir y participar en representación de la Entidad, en reuniones, Consejos, Juntas o Comités Oficiales cuando sea convocado o delegado. 7. Coordinar con las áreas competentes de la Dirección General, la definición y aplicación de indicadores de gestión para los procesos de la Regional. 8.
Implementar y mantener los procesos definidos de la regional en el Sistema de Gestión de Calidad. 9. Promover, coordinar, articular y suscribir alianzas y convenios con las demás entidades públicas y privadas de la Región, previa autorización del Consejo Directivo Regional. 10. Presentar al respectivo Consejo Regional, los programas y planes de la Regional y de cada Centro de Formación y el informe de evaluación del cumplimiento de metas e indicadores de gestión de la Regional y de los Centros. 11.
Integrar esfuerzos, programas y proyectos entre los Centros de Formación de su jurisdicción para dar respuesta articulada de servicios a la Región. 12. Realizar con las entidades departamentales, la red departamental de entidades de educación o formación para el trabajo y los empleadores de su Jurisdicción, las gestiones necesarias para dar cumplimiento a las funciones que le asigna el Decreto 249 de 2004 y las demás normas que lo modifican adicionan o complementan. 13.
Gestionar ante la Dirección General la aprobación de proyectos de impacto regional y garantizar su articulación con las políticas generales de la entidad. 14. Implementar las estrategias y acciones de comunicación, imagen corporativa e información a la ciudadanía. 15. Adoptar los mecanismos de seguimiento y control necesarios para que los derechos de petición comunicaciones o actuaciones administrativas que lleguen a la Regional sean tramitados y respondidos funciones que le asigna el Decreto 249 de 2004 y las demás normas que lo modifican adicionan o complementan, son oportunas, dentro de las normas vigentes y acorde a las políticas, planes y programas de la entidad. 13.
Los proyectos de impacto regional son aprobados por la dirección general, respetan las normas legales vigentes y están articulados con las políticas generales de la entidad. 14. Las estrategias y acciones de comunicación, imagen corporativa e información a la ciudadanía, son acordes con las políticas nacionales de la entidad. 10 Ver folios 42 y 43 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 9 CO-SC5780-99 15.
Los derechos de petición, comunicaciones o actuaciones administrativas que llegan a la Regional son tramitados y respondidos oportunamente, teniendo en cuenta las normas legales vigentes.” Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba la demandante se encuentra clasificado en el nivel directivo, por tanto, las funciones llevadas a cabo por la señora Deyanira Guerra Villabón son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias del SENA.
Por consiguiente, deviene que el cargo de director regional Córdoba del SENA, se encuentra catalogado legalmente como de libre nombramiento y remoción. 4.2.3 SOLUCION DEL CASO Dentro del proceso se encuentra demostrado documentalmente lo siguiente: La actora estuvo vinculada a la entidad demandada en el cargo denominado Directora Regional Grado 05 de la Regional Córdoba del SENA durante el interregno 16 de octubre de 2008 a 13 de marzo de 2015, como se colige de la certificación emanada de la coordinadora del grupo de apoyo administrativo mixto del SENA adiada 22 de junio de 201511.
Figura dentro del expediente Resolución 02872 de 14 de octubre de 200812 “por la cual se ordena una novedad de personal” mediante la cual el director general del SENA dispone el nombramiento ordinario de la demandante Deyanira Guerra Villabón en el cargo de director regional 05 de la dirección regional Córdoba, en la parte considerativa se lee: La demandante tomó posesión del cargo director regional 05 de la dirección regional Córdoba en calenda 16 de octubre de 2008, según el acta de posesión que figura a folio 145 del cuaderno principal. 11 Ver folio 25 del cuaderno principal 12 Ver folio 143 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 10 CO-SC5780-99 De igual forma, se encuentra en el plenario actas de posesión de fechas 14 de julio de 201013, 14 de octubre de 201014 y 14 de enero de 201115, en las cuales se observa que la demandante Deyanira Guerra Villabón toma posesión del cargo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro de Comercio, Industria y Turismo de Córdoba conforme encargos contenidos en las Resoluciones 02123 de 14 de julio de 2010, 02997 de 14 de octubre de 201016 y 00031 del 14 de enero de 201117, respectivamente.
La demandante Deyanira Guerra Villabón fue declarada insubsistente del cargo denominado Director Regional Grado 05 de la Regional Córdoba del SENA mediante Resolución 0426 del 13 de marzo de 201518, suscrita por el Director General de la entidad, en cuya parte considerativa se dispuso: En el sub examine, la actora censura el acto administrativo de desvinculación del cargo de Director Regional Grado 05 de la Regional Córdoba del SENA, alegando que adolece de nulidad por falta de motivación. En su entender ese cargo no es de libre nombramiento y remoción, pues en virtud del Decreto 1972 de 2002 el Gobierno Nacional dispuso que el nombramiento de los Directores Regionales del SENA se haría previo concurso de méritos públicos y abierto.
Considera que se vinculó a través de un proceso meritocrático, por consiguiente, su nombramiento no obedece a vínculo subjetivo de amistad y confianza entre ella, su nominador y superior inmediato Director General del SENA. En ese orden, resulta exigible la motivación del acto de retiro. Pues bien, revisado el marco normativo y jurisprudencial ut supra, así como las pruebas documentales que conforman el plenario, se colige que el cargo denominado Director Regional Grado 05 de la Regional Córdoba del SENA, corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción, no solo porque la naturaleza de sus funciones se acompasan con las enlistadas en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, sino porque el artículo 23 del Decreto 249 de 2004, expresamente consagra que “las direcciones regionales del SENA son ejercidas por un director de libre remoción”, naturaleza jurídica del cargo que también figura en las consideraciones del acto administrativo que designó a la actora en el respectivo empleo. 13 Ver folio 29 del cuaderno principal 14 Ver folio 130 del cuaderno principal 15 Ver folio 30 del cuaderno principal 16 Ver folio 129 del cuaderno principal 17 Ver folio 131 del cuaderno principal 18 Ver folio 11 del cuaderno principal Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 11 CO-SC5780-99 De otra parte, la demandante aduce que su permanencia en el empleo se fundamenta en que para acceder al mismo se sometió a una convocatoria pública, proceso de selección en el que se tuvo en cuenta criterios de méritos, capacidad, experiencia y demás, aspecto reconocido en las consideraciones de la Resolución 02872 de 14 de octubre de 200819 “por la cual se ordena una novedad de personal”, previamente citada.
No obstante, la Sala discrepa de la postura expuesta por la demandante en razón a que el hecho de haber participado de una convocatoria pública o que el proceso de selección tuviera en cuenta criterios meritocráticos, no muta la naturaleza del empleo ejercido, ni mucho menos confiere a la actora derechos de carrera administrativa o estabilidad en la vinculación que imponga la obligación al nominador de motivar el acto administrativo de desvinculación. Y es que no se puede confundir el proceso de selección adelantado al interior de la entidad, previsto en el artículo 23 del Decreto 249 de 2004, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa –Ley 909 de 2004-.
El Consejo de Estado en sentencia adiada 7 de abril de 202220 precisó que aunque para la provisión de un empleo de libre nombramiento y remoción se pueda acudir a criterios meritocráticos para la selección del empleado, dicho proceso no significa la adquisición de derechos de carrera o estabilidad especial. Así se lee: “De conformidad con la ley los cargos son de carrera o de libre nombramiento y remoción no existe una tercera clasificación que haga referencia a los empleos de libre nombramiento y remoción producto de una vinculación en donde se haga referencia a un proceso de selección público abierto de meritocracia y que estos por dicha condición tengan algún fuero de estabilidad.
A pesar que el proceso de selección donde participó el actor, tuvo en cuenta criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo y se impusieron varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos, dicho proceso per se no significa que el demandante se encuentre protegido por normas de estabilidad especial, por cuanto no se trató de un trámite de concurso de méritos efectuado bajo la ley que regula la materia, además porque el cargo no es considerado de carrera administrativa, todo lo contrario es de libre nombramiento y remoción.” En un caso de contornos fácticos y jurídicos similares al presente asunto, al alta Corporación expuso: «[…] De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Subdirector de Centro, Grado 02, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto es del nivel directivo, tal y como se dejó claro en el acápite anterior, y además, porque se encuentra enlistado dentro del artículo 5º de la citada Ley.
Ahora bien, las funciones que desempeñaba la señora Rodríguez Alava son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la Subdirección de Centro de Formalización Profesional Integral del SENA Secretaría General; razón por la cual, el Director General, podía disponer libremente del empleo mediante el retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa. 19 Ver folio 143 del cuaderno principal 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Magistrado Ponente: César Palomino Cortés Radicado: 230012333000201400204 01 Número interno: 1609-2017 Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 12 CO-SC5780-99 Sobre el particular, resalta la Sala, que si bien es cierto el artículo 26 del Decreto No. 249 de 2004, indicó que para acceder al dicho cargo se debería realizar mediante proceso de selección meritocrático, no lo es menos, que éste no desdibuja la clasificación del empleo, es decir, en ningún momento dejó de ser de libre nombramiento y remoción, ya que lo que pretendió el Ejecutivo al expedir el citado Decreto, fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado, para que prestara un mejor servicio.
En efecto, pues dicho procedimiento se realizó con el ánimo de identificar al personal que tenga las mejores capacidades y calidades, en aras de cumplir de manera eficaz y eficiente con los objetivos propuestos que tenga el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, para el Subdirector de Centro; sin dejar de lado, la transparencia e integridad que dejan como resultado este tipo de procedimientos. […]21».
(Negritas y subrayado de la Sala). Así entonces, la realización de la convocatoria pública que atendiera a criterios de selección no mutó la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción que ejerció la demandante, por ello contrario a lo expuesto en la demanda, el acto administrativo de desvinculación no requería de motivación dado a que fue proferido en ejercicio de facultades discrecionales del nominador.
En ese sentido el artículo 3 del Decreto 1972 de 2002, “por el cual se reglamenta la designación de los Directores o Gerentes Regionales o Seccionales o quienes hagan sus veces, en los Establecimientos Públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional”, dispone: “El proceso de selección público abierto para la integración de las ternas no implica el cambio de la naturaleza jurídica de los empleos a proveer y tampoco limita la facultad discrecional del nominador”.
Lo expuesto, resulta suficiente para declarar impróspero el cargo de nulidad del acto acusado por falta de motivación. Finalmente, en la demanda se cuestiona que la desvinculación de la actora “no buscara el mejoramiento del servicio, lo cual se puede corroborar cotejando el manual de funciones del director regional grado 05 del Sena regional Córdoba y las hojas de vida de la demandante y del servidor público que la reemplazó en dicho cargo en condición de provisionalidad”.
Sobre los motivos de retiro del servicio de los empleados en cargos de libre nombramiento y remoción, se reitera, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 preceptúa: «[…] Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; […] Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]» (Subrayas y negrillas fuera de texto). 21 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de febrero de 2012, radicación: 52001-23-31-000-2006-01431-02(1819-11).
Relacionada con el tema: Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2013-00801-01 (3437-2016). Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 13 CO-SC5780-99 En tal virtud, tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción el acto de insubsistencia, se insiste, no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general.
A la parte demandante le corresponderá desvirtuar dicha presunción allegando todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la medida adoptada no tuvo las finalidades anotadas. En este sentido, resulta indispensable que a través de medios probatorios la parte demandante demuestre la desmejora en el servicio público, ello en cumplimiento de la carga procesal prevista en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual «[…] incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» En el caso de marras si bien se deduce que la actora como directora regional del Sena Córdoba tuvo un buen desempeño en ejercicio del cargo, pues no hay pruebas que demuestren lo contrario.
El retiro del servicio de un servidor que cumple sus funciones acordes con la ley, per se, no conlleva un desmejoramiento del servicio, tampoco alcanza para concluir que la insubsistencia de su nombramiento oculta fines distintos a aquél. Cabe destacar que las condiciones profesionales y correcto desempeño de la función no le da al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, pues aquellas, son calidades que son exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.
De este modo, el hecho que la hoy demandante hubiese realizado una buena gestión como directora regional, como indica el informe de gestión allegado al plenario y presente una buena hoja de vida, no demerita las aptitudes de quien fue encargado en reemplazo suyo para ejercer el cargo. Este hecho tampoco desvirtúa la presunción de mejoramiento del servicio que opera sobre el acto de insubsistencia pues aquella al decir del Consejo de Estado “debe ser entendida en un contexto amplio que abarque el análisis de las competencias, experiencia, estudios y habilidades de los funcionarios saliente y entrante, como también las relaciones de confianza de estos con el nominador, cuestión última que resulta esencial para el buen desempeño y manejo de la administración pública”.
Se destaca que en el proceso tampoco figura la hoja de vida del servidor que reemplazó a la actora en el cargo de director regional, por consiguiente, no es posible realizar el comparativo que plantea la parte demandante en el libelo introductorio. Corolario, la Sala concluye que con el retiro de la señora Guerra Villabón no se probó que se desmejoró el servicio, aunado al hecho de que respecto a la persona que asumió las funciones en encargo no se argumentó que no cumpliera los requisitos mínimos o que su desempeño laboral fuera deficiente.
Conforme lo expuesto, se denegarán las pretensiones de la demanda dado que no se demostró la infracción del artículo 41 de la ley 909 de 2004, tampoco que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora obedeciera a fines distintos al mejoramiento del servicio, aspecto que debió ser probado por la parte demandante en sujeción al mandato del artículo 167 del Código General del Proceso.
Radicación Expediente No. 23001233300020150030400 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Deyanira Guerra Villabón Demandado: SENA 14 CO-SC5780-99 4.3. COSTAS Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.
En ese sentido teniendo en cuenta que la demanda no fue interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en este caso no hay lugar a imponer condena en costas a la parte vencida, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte la motiva de este fallo.
SEGUNDO: No imponer costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, archivar el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado