05001333303520230037101 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES – Ley 100 de 1993 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES - En el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 Síntesis del caso: El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se centra en determinar si el señor S.J.A.S. tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988.

Para el efecto, en primer lugar, se deberá dilucidar la fecha de vinculación como docente oficial, teniendo en cuenta que prestó sus servicios como docente bajo distintas modalidades, entre ellas, por orden de prestación de servicios. En segundo lugar, establecer conforme a la sentencia de unificación SUJ-014-CES2 del 25 de abril de 2019, si goza del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, o si, por el contrario, le es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993.

Extracto: La Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en el artículo 279 ibidem, entre las cuales se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicha excepción se reafirmó en el parágrafo transitorio No. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo relativo a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo pensional no gozan de dicha particularidad.

(…) En concordancia con lo anterior, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989 sería aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones. En cuanto a los docentes territoriales, previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Por su parte, la Ley 812 de 2003 determinó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido en las normas anteriores a la entrada en vigor de dicha ley (el 27 de junio de 2003), esto es, en concordancia con la Ley 91 de 1989, mientras que las reglas jurídicas aplicables a los docentes que se vincularon a partir de dicha fecha es el previsto en la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003.

(…) Bajo la Ley 71 de 1988 tienen derecho a la pensión de vejez los empleados oficiales y trabajadores que acumulen veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre. (…) Visto lo anterior, la Sala sostendrá que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 pueden ser beneficiarios de la Ley 71 de 1988, porque en efecto, aquella normativa determinó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia (el 27 de junio de 2003), esto es, no sólo la Ley 33 de 1985, sino también, la denominada pensión por aportes.

(…) La Sala recuerda que, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado definió que el IBL se establecía con la inclusión de los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, entendiendo salario como las sumas habitual y periódicamente recibidas por el empleado en retribución de su labor.

No obstante, dicha tesis fue recogida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, donde concluyó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No. 029 Actor SIGIFREDO DE JESÚS AGUDELO SOSA Demandado NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicado No. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 143 de 2025 Temas y Subtemas Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Pensión de jubilación por aportes en el caso de los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003. Orden de Prestación de Servicios para efectos pensionales y para determinar la fecha de vinculación. Posición del Consejo de Estado. Decisión Confirma sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2024 por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto. El señor SIGIFREDO DE JESÚS AGUDELO SOSA formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo: “DECLARACIONES: 1.

Declarar la nulidad del acto administrativo N° 202250129534 DEL 28/12/2022, por cuanto negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de servicios, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 2.

Declarar la nulidad del acto administrativo N° 202350006466 DEL 02/02/2023, por el cual resolvió un recurso de reposición contra la Resolución N° 202250129534 del 28/12/2022 confirmando la negación del 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 2 reconocimiento de la pensión de jubilación, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 20 años de servicios, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 3.

Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 04 DE OCTUBRE DE 2018. momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir a partir de 04 DE OCTUBRE DE 2018. por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 2.

Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A.) (…) 1”. (SIC) 1.2. Hechos El demandante laboró como docente por prestación de servicios en el Departamento de Antioquia durante el 2002. Al año siguiente lo hizo en el municipio de Medellín, donde estuvo hasta el 2005, en provisionalidad. Luego, desde el 2006 y hasta la fecha de la presentación de la demanda, se desempeñó como docente oficial.

Aduce que el acto ficto demandado (sic) está viciado de nulidad, porque se exige al demandante 1.300 semanas de cotización y el retiro definitivo del cargo para gozar de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985. 1.3. Posición de la parte demandada 1 Fl. 1 a 3 “001Demanda.PDF” 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que, para el caso en concreto, el demandante fue nombrado en propiedad en el año 2006, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, el régimen aplicable a su situación pensional es el régimen de prima media con prestación definida establecido en la ley 100 de 1993.

La entidad formuló las excepciones de: 1) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, 2) prescripción de las mesadas, 3) compensación, 4) buena fe, 5) la condena en costas no es objetiva, es desvirtuar la buena fe de la entidad. 1.4. Trámite procesal de primera instancia. La demanda se admitió mediante auto del 31 de agosto de 20232.

Una vez efectuada la notificación, la entidad demandada contestó proponiendo excepciones3, a las cuales se corrió traslado secretarial el 26 de enero de 20244. Mediante proveído del 18 de abril de 2024 el juzgado de primera instancia resolvió las excepciones, incorporó pruebas y corrió traslado común a las partes para alegar5. El Despacho dictó sentencia el 17 de septiembre de 20246 frente a la cual, la parte demandante interpuso recurso de apelación7, que fue concedido en auto del 16 de octubre de 20248. 1.5.

De la providencia impugnada. El juzgado de primera instancia encontró probado que el demandante se había vinculado como docente de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia desde el 7 de octubre hasta el 6 de diciembre de 2002. Posteriormente, fue nombrado por la Secretaría de Educación de Medellín entre el 25 de marzo de 2003 y el 13 de diciembre de 2003 en forma discontinua; ambas vinculaciones se realizaron por Orden de Prestación de Servicios (O.P.S).

Más adelante, fue nombrado en provisionalidad desde el 23 de febrero de 2004 hasta el 8 de diciembre de 2005, y finalmente se le otorgó una vinculación en propiedad a partir del 16 de enero de 2006, la cual mantiene hasta la fecha. 2 “005AutoAdmisorio.pdf” 3 “008ContestacionDemandaMinEducacion.pdf” 4 “013TrasladoArt110CGP26Ene2024.pdf” 5 “017AutoSentenciaAnticipada.pdf.pdf” 6 “024SentenciaPrimeraInstancia2023-00371.pdf” 7 “028RecursoApelacion.pdf” 8 “029AutoConcedeApelacionSte2023-00371.pdf” 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 4 Entonces, dado que el señor Sigifredo se vinculó en provisionalidad desde el 23 de febrero de 2004, es beneficiario de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

A partir de la lectura del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y del Acto legislativo 01 de 2005, se concluye que los docentes vinculados al servicio público educativo oficial después de la referida ley no tienen derecho a la compatibilidad entre salario y pensión, porque cuando el citado artículo 81 de la Ley 812 de 2003 remite al régimen pensional de prima media la pensión debe ser efectiva desde el retiro del servicio y establece que la única excepción es la edad para pensionarse, que fija en 57 años la edad para hombres y mujeres.

El Despacho advirtió que el Consejo de Estado ha señalado que el tiempo de servicios por OPS puede ser computado para efectos pensionales, siempre que se demuestre haber realizado aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones. Sin embargo, revisada la prueba allegada, evidenció a folios 53 a 62, que no se realizaron aportes. Finalmente, indicó que en el presente caso no se había solicitado estudiar la procedencia de la pensión por la realización de dichos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sino, la concurrencia de aportes en calidad de contratista con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, los que conforme lo expuesto, no se probaron.

En consecuencia, consideró que las pretensiones relativas a la aplicación de la normativa pensional prevista en la Ley 33 de 1985, no están llamadas a prosperar. Sin condena en costas. 1.6. De los fundamentos del recurso. La parte demandante señala que, a los docentes vinculados antes del año 2003, se aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del 2003, es decir, la Ley 71 de 1988.

De tal manera que, si el docente se encontraba laborando como tal antes del 23 de junio del 2003 o aportando alguna caja del sector público, ISS hoy COLPENSIONES, se le debe respetar el REGIMEN DE TRANSICIÓN establecido en la Ley 71 de 1988 y el artículo 8 de la Ley 812 del 2003, el cual es aplicable a todos los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público.

De esa manera, conforme a las pretensiones, se debe analizar la pensión por 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 5 aportes, la cual contempla una prestación equivalente al 75% como ingreso base liquidación, que debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en el marco de los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994.

Refiere que, aunque el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994 establecía la incompatibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta el tiempo laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que esta es factible. Recuerda que la mesada pensional es compatible con el salario para aquellos docentes del sector público que suman tiempo en el sector privado.

Conforme al material probatorio allegado junto con la demanda y lo recaudado en el transcurso del proceso, se encuentra probado: - Aportes de entidades estatales y/o privadas y el número de semanas aportadas con anterioridad al 26 de junio de 2003, según extractos de COLPENSIONES. - Que laboró como docente al servicio del Municipio de Medellín durante el año 2003 bajo órdenes de prestación de servicio. - Que laboró como docente al servicio del Departamento de Antioquia durante el año 2002 bajo órdenes de prestación de servicio. - Además, conforme a los formatos únicos para la expedición de certificados de historia laboral expedidos por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que el demandante, tuvo vinculación como docente de la entidad territorial.

Se debe considerar que, por el tiempo laborado como docente, la entidad territorial efectuó aportes en la Administradora Colombiana de Pensiones antes Instituto de Seguro Social. Finalmente, indica que al actor no resulta aplicable el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues su vinculación data del 2002, fecha que habilita la aplicación de la Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.

De ahí que se deba revocar la sentencia de primera instancia, reconociendo la pensión de jubilación. 1.7. Actuación procesal de segunda instancia. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 6 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el recurso se admitió el 19 de noviembre de 20249. 1.7.2. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto, ni las partes se pronunciaron. 1.7.3.

El proceso ingresó a Despacho el 13 de diciembre de 202410. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se centra en determinar si el señor SIGIFREDO DE JESÚS AGUDELO SOSA tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes contemplada en la Ley 71 de 1988.

Para el efecto, en primer lugar, se deberá dilucidar la fecha de vinculación como docente oficial, teniendo en cuenta que prestó sus servicios como docente bajo distintas modalidades, entre ellas, por orden de prestación de servicios. En segundo lugar, establecer conforme a la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2 del 25 de abril de 2019, si goza del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, o si, por el contrario, le es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. 9 “003AutoAdmiteRecurso.PDF” 10 “006ConstanciaDespachoFallo.PDF” 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 7 2.3.

Tesis de la Sala La Sala considera que procede confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el señor SIGIFREDO DE JESÚS AGUDELO SOSA se vinculó como docente oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, le es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Régimen pensional de los docentes oficiales. La Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en el artículo 279 ibidem, entre las cuales se encuentran los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dicha excepción se reafirmó en el parágrafo transitorio No. 1 del Acto Legislativo 01 de 200511. Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo relativo a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo pensional no gozan de dicha particularidad.

A partir de la Ley 91 de 1989, se determinó: 2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. 11 «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 8 B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

De la norma trascrita se infiere que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se reconoce la pensión bajo el régimen general, que estuvo regulado por la Ley 6 de 1945 y los Decretos 3135 de 1968 (derogado por la Ley 33 de 1985), 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Mientras que, para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se mantendría el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

En concordancia con lo anterior, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989 sería aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones. En cuanto a los docentes territoriales, previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

En relación con esta discusión, la Sección Segunda en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019 determinó unas reglas en torno a la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación prevista en la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: “…Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 9 está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”12. Adicionalmente, resumió los argumentos expuestos en la unificación de la siguiente manera: “(…) RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos • Edad: 55 años (H/M) • Tiempo de servicios: 20 años • Edad: 57 años (H/M) • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%2 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de Unificación del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 10 Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

(Decreto 1158 de 1994) (…)” Negrillas de la Sala. Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial.

El efecto de la sentencia es retrospectivo y de obligatorio cumplimiento, salvo para aquellos casos donde ha operado la cosa juzgada. 2.4.2. Reliquidación de la pensión de jubilación por aportes en el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003. De lo descrito se tiene que, los docentes no gozan de un régimen especial en materia pensional, por lo que, en principio se aplican los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, puede suceder que prestaran sus servicios a entidades públicas y privadas, cotizando al ISS durante este último periodo, caso 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 11 en el cual, estarían bajo el supuesto de la Ley 71 de 1988, denominada pensión por aportes. Bajo la Ley 71 de 1988 tienen derecho a la pensión de vejez los empleados oficiales y trabajadores que acumulen veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.

Revisado el asunto en la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala encontró que existen varias posturas para el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Una primera posición, refiere que, para aplicar la Ley 71 de 1988 es necesario que el interesado sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de 20 años13.

Un segundo criterio considera que para el régimen pensional de los docentes se debe distinguir la fecha de vinculación de cara a la Ley 812 de 2003, caso en el cual, es posible reconocer la prestación bajo la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988 (acumulación de aportes), con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios, sin necesidad de acudir a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, en sentencia del 6 de julio de 2023 se precisó que: “(…) de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1989 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 o 71 de 1988 (en caso de acumulación de tiempo públicos y privados) y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al 13 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1 de septiembre de 2022, radicación No. 25000-23-42-000-2018-00702-01 (3131-2020) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 12 cumplir 55 años de edad9 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios.

(…) En conclusión, resulta procedente aplicar la Ley 71 de 1988, con observancia de lo antes enunciado, sin necesidad de acudir a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el régimen pensional de los docentes está sujeto a la fecha de vinculación al sector educativo oficial11, según se anotó, y aquella norma también rige a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985 (…)”14 Así, una vez acreditados los requisitos para adquirir el reconocimiento de la pensión por aportes, esta se deberá liquidar con la inclusión de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el último año de servicios, conforme lo indicado en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, que disponen: “Artículo 6o.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será́ el salario promedio que sirvió́ de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá́ en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá́ certificar lo pagado por los citados conceptos durante el periodo correspondiente.

Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” Una tercera postura15 señala que, aun bajo el reconocimiento del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es posible aplicar las reglas previstas en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019, sin necesidad de acudir al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, porque la condición de docente oficial conlleva a la aplicación de previsiones especiales. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 15001-23-33-000-2021- 00528-01 (4468-2022), sentencia del 6 de julio de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 25000-23-42-000- 2016-01145-01(2045-18), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 13 Frente a los factores salariales, indicó que la liquidación se debe hacer sobre aquellos factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional.

Para el efecto, la Sala se permite citar el siguiente aparte: “En efecto, respecto de la liquidación de la pensión de jubilación docente por aportes, esta Sala de Subsección16 ha precisado lo siguiente: “Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia aludida, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 26 de junio de 200317, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo dispuso la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las disposiciones de la materia previstas por la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes privados y públicos). «Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» (Líneas fuera de texto).

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. 16 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección A- consejero ponente: William Hernández Gómez- sentencia del dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021)- radicación número: 25000-23-42-000-2013-06853-01(4391-14). 17 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 14 A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta”.

(subrayado fuera de texto) De lo expuesto, es claro que, a pesar de tratarse el sub judice de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la condición de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales, como la prevista en la SU del 25 de abril de 2019, relacionada con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FOMAG, y el periodo que debe tenerse en cuenta para calcularlo.”18 Adicionalmente, la Subsección A ha explicado que: “[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres. […] En consecuencia, […] las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]”19 Visto lo anterior, la Sala sostendrá que los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 pueden ser beneficiarios de la Ley 71 de 1988, porque en efecto, aquella normativa determinó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio educativo oficial es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia (el 27 de junio de 2003), esto es, no sólo la Ley 33 de 1985, sino también, la denominada pensión por aportes. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 25000-23-42-000- 2016-01145-01(2045-18), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 19 Ibidem.

Ver también Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 27 de agosto de 2020, radicación 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018); en similares términos ver fallo de la misma subsección de 30 de enero de 2020, expediente 08001233300020140119901 (2751-2017). 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 15 De otro lado, la Sala estima que no es dable exigir el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que, los docentes fueron exceptuados del régimen general mediante el artículo 279 ibidem.

En tanto, el régimen pensional, lo define la fecha de vinculación, ya sea con anterioridad o posterioridad a la Ley 820 de 2003, sin necesidad de acudir al régimen de transición, dada la calidad de docente con la que se adquiere el estatus pensional. Frente a la liquidación de la prestación, se acoge el segundo criterio descrito, esto es, la inclusión de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante el último año de servicios, pero conforme lo indicado en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, pues de lo contrario, se estaría trasgrediendo el principio de inescindibilidad de la Ley.

Y es que, no se puede dejar de lado que la sentencia de unificación de 2019 definió los factores salariales de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, para los servidores públicos que adquirieran la pensión de vejez bajo esa norma, pero en caso de aplicar los factores allí enlistados, se estaría vulnerando el citado principio de inescindibilidad.

La Sala recuerda que, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado definió que el IBL se establecía con la inclusión de los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, entendiendo salario como las sumas habitual y periódicamente recibidas por el empleado en retribución de su labor.

Se pone de presente que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 también sirvió de parámetro interpretativo para la Sección Segunda al momento de pronunciarse sobre el reconocimiento pensional de los docentes20 20 “Al respecto, se indicó́ por la Sala Plena, que el criterio interpretativo fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 fue revaluado, por considerar que tal interpretación «traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base».

Por esa razón, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta únicamente los factores sobre los que se han efectuado los aportes, se garantiza la no afectación de las finanzas del sistema y garantiza también que no se ponga en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia ( )" Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2022, Radicación No. 13001 23 33 000 2015 00395 01 (1089-2020), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 16 Como reiteró el Consejo de Estado en sentencia del 10 de febrero de 2022, con dichas reglas se rectificó la postura que venía sosteniendo la Corporación desde la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual “en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.”21.

Es así como, su ratio decidendi sirve de fundamento para tomar esta posición, máxime cuando, ello guarda congruencia con el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, la cual consagra que al momento de reconocer la pensión de vejez o jubilación sólo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales haya efectuado cotización el afiliado al Sistema General de Seguridad Social. 2.5.

Material probatorio 2.5.1. Documentales: 2.5.1.1. Registro Civil de Nacimiento del señor Sigifredo Agudelo Sosa22. 2.5.1.2. Certificado del municipio de Medellín del tiempo de servicio prestado por el señor Sigifredo de Jesús Agudelo como docente por orden de prestación de servicios (OPS)23. 2.5.1.3. Certificado del departamento de Antioquia del tiempo de servicio prestado por el señor Sigifredo de Jesús Agudelo como docente por orden de prestación de servicios (OPS) 24. 2.5.1.4.

Certificación Electrónica de Tiempos Laborados CETIL25. 2.5.1.5. Formato Único para la expedición de certificado de salarios expedido el 19 de agosto de 202226. 2.5.1.6. Formato Único para la expedición de certificado de salarios expedido el 19 de agosto de 202227. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 76001-23-33-000- 2013-00942-01(2075-18), sentencia del 28 de enero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Fl. 29 a 30 “001Demanda.PDF” 23 Fl. 32 “001Demanda.PDF” 24 Fl. 33 “001Demanda.PDF” 25 Fl. 34 a 42 “001Demanda.PDF” 26 Fl. 43 a 50 “001Demanda.PDF” 27 Fl. 51 a 52 “001Demanda.PDF” 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 17 2.5.1.7.

Reporte de Semanas cotizadas en Pensiones expedido por Colpensiones el 11 de octubre de 202228. 2.5.1.8. Resolución No. 202250129534 del 18 de diciembre de 2022, por medio de la cual se niega el reconocimiento de una pensión de vejez29. 2.5.1.9. Resolución No. 202350006466 del 2 de febrero de 2023, por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la Resolución No. 202250129534 del 18 de diciembre de 202230.

3. CASO CONCRETO El juzgado de primera instancia consideró que no procedía el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, así como tampoco se podía analizar la prestación en el marco de la Ley 71 de 1988, debido a que la actora no lo había solicitado. Por su parte, el actor sostiene que es procedente el reconocimiento bajo la Ley 71 de 1988.

Atendiendo a lo analizado en el fallo de primer grado y los argumentos que contra el mismo se sustentaron en el medio de impugnación, se estudiarán los cargos de la parte demandante. 3.1. Del análisis del régimen pensional. Pese a que la juez de primera instancia consideró que no era posible analizar el reconocimiento de la pensión bajo el esquema normativo de la Ley 71 de 1988, debido a que no fue objeto de las pretensiones, la Sala considera que ello sí es procedente, pues en las solicitudes de la demanda, la parte actora peticionó el reconocimiento de la prestación conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988.

En tanto, el concepto de violación sustentó la pensión por aportes para los docentes. Ahora, el Consejo de Estado ha señalado que la pensión debe ser examinada en esos términos aun cuando no se ventiló la pretensión durante el proceso, 28 Fl. 53 a 62 “001Demanda.PDF” 29 Fl. 63 a 66 “001Demanda.PDF” 30 Fl. 67 a 70 “001Demanda.PDF” 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 18 atendiendo a la condición más beneficiosa y a los derechos fundamentales que involucra.

En sus palabras: “Ahora bien, respecto de la solicitud contenida en el escrito de alzada, en el sentido de que su situación pensional sea examinada con la Ley 71 de 1988, estima la Sala que, aunque no se ventiló esa pretensión durante el curso del proceso, su finalidad coincide con la súplica contenida en el libelo introductorio, esto es, la revisión de su pensión de acuerdo con la condición más beneficiosa.

Además, al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia18, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse de la controversia pensional con base en la normativa que realmente resulta aplicable al caso concreto.”31 En concordancia con lo anterior, la Sala considera que, en caso de ser necesario, se debe analizar la prestación en los términos de la Ley 71 de 1988, como lo solicitó la parte demandante en el recurso de apelación. Ahora, como se estableció en el problema jurídico, lo primero que se debe verificar es la fecha de vinculación, a efectos de determinar el régimen aplicable. 3.2.

De la fecha de vinculación y el régimen aplicable. Conforme a las diferentes pruebas que obran en el expediente, se evidencia que el demandante laboró en los siguientes términos: Entidad I.E. Modalidad Inicio Fin Folio Municipio de Medellín I.E. Pedro J. Gómez Orden de Prestación de Servicios 25-03- 2003 21-06- 2003 Certificación Fl. 32 I.E. La Milagrosa Orden de Prestación de Servicios 14-07- 2003 31-12- 2003 Certificación Fl. 32 Departamento de Antioquia I.E. Colegio Enrique Toro Calle Orden de Prestación de Servicios 7-10- 2002 6-12- 2002 Certificación Fl. 33 Municipio de Medellín I.E. Gilberto Álzate Avendaño Provisionalidad 23-02- 2004 08-12- 2005 Formato Único Fl. 51 Municipio de Medellín I.E. Gilberto Álzate Avendaño Propiedad 16-01- 2006A 18-08- 202232 Formato Único Fl. 43 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación No. 05001-23-33-000-2019- 00691-01 (4615-2022), sentencia del 27 de julio de 2023, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32 Fecha de la expedición del Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 19 Sumado a lo anterior, en el Resumen de Semanas Cotizadas en Pensiones, se tiene que, el demandante aportó como trabajador independiente entre febrero de 1995 y enero de 2001.

Posteriormente, las cotizaciones fueron efectuadas por el Tecnológico de Antioquia entre febrero de 2003 y junio de 2015. La juez de instancia consideró que el docente había sido vinculado en provisionalidad desde el 23 de febrero de 2004, por lo que era beneficiario de las disposiciones normativas consagradas en la Ley 100 de 1993, por remisión de la Ley 812 de 2003, tal como lo determinó la entidad demandada mediante la Resolución No. 202250129534 del 28 de diciembre de 2022, a través de la cual negó el reconocimiento de la pensión de vejez, confirmada en Resolución No. 202350006466 del 2 de febrero de 2023.

El apelante sostiene que el señor Sigifredo de Jesús estuvo vinculado desde antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que laboraba como docente desde el 2002 a través de la modalidad de orden de prestación de servicios, los cuales tienen efectos para el reconocimiento de la pensión. En este punto, no se encuentra en discusión que el Consejo de Estado ha determinado la posibilidad de acumular los tiempos trabajados por prestación de servicios para la acumulación de semanas en materia de la pensión de jubilación docente33.

Sin embargo, la cuestión radica en determinar si es posible considerar que la vinculación se efectuó con anterioridad a la Ley 812 de 2003, cuando el docente estaba laborando por OPS. Se recuerda la importancia de dilucidar tal aspecto, pues siguiendo las reglas revistas en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019, el régimen pensional depende de la fecha de vinculación del docente.

Sobre este tema, ambas subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado difieren en cuanto a un criterio de decisión. La Subsección B considera que es improcedente el cómputo de los interregnos en que los docentes prestaron sus servicios a través de OPS, si no demuestran haber cotizado al Sistema de Seguridad Social, debido a que: “(…) tales aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios tanto para el empleador como para 33 C.E, Sección Segunda, Subsección B, Radicación No. 68001-23-33-000-2021-00210-01 (7258- 2023), sentencia del 4 de julio de 2024, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera;

Subsección B, Radicación No. 70001-23-33-000-2020-00310-01 (3597-2024), sentencia del 30 de enero de 2025, C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 20 el trabajador, así como para quienes han suscrito contratos con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. En consecuencia, en armonía con dicha postura, no es dable sumar los lapsos servidos como educador por medio de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación.”.

En igual sentido, ha determinado que la vinculación no se puede establecer a partir de este tipo de contratación34. De otro lado, la Subsección A señala que, en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, se pueden dar dos escenarios: “(I) El primero, referido al caso en que se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, evento en el que debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (II) El segundo escenario se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»19 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

(…) 49. Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0124 (1950 2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: 34 Radicación No. 68001-23-33-000-2019-00480-01 (5482-2022), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación No. 05001-23-33-000-2019-00691-01 (4615-2022), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 21 «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.

En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.

Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aun tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» 50.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencia sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201625 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación.”35 Así las cosas, esa Subsección estima que, durante ese tiempo, la persona sí laboraba como docente oficial y en virtud del principio de la realidad sobre las formas, es procedente tenerlo como vinculado al servicio oficial, aun cuando estuviere bajo prestación de servicios.

En este caso, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 señala que el régimen prestacional de los docentes se determina según la fecha de vinculación al servicio público oficial. El docente oficial se define en los términos del artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, como el educador que presta sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal.

Luego, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en ese decreto. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 70001-23-33-000-2020- 00310-01 (3597-2024), sentencia del 30 de enero de 2025, C.P. Luis Eduardo Mesa Nieves.

Ver también sentencia del 20 de junio de 2024, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 22 Adicionalmente, se recuerda que la vinculación a las entidades públicas se da principalmente a través de una relación legal y reglamentaria. Los empleados públicos son personas nombradas para ejercer un empleo y han tomado posesión de éste.

Para considerarse así, se deben cumplir los siguientes elementos: “la existencia del empleo en la planta del personal de la entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor (artículo 122 de la Constitución Política).36” Entonces, como la normativa cubre aquellos docentes oficiales que se vinculan como empleados públicos, es imprescindible demostrar dicha condición. Ahora, es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido pacífica en determinar que aquellos educadores vinculados por contrato de prestación de servicios-OPS, generalmente presentan una relación subordinada con respecto a la Institución Educativa donde prestan sus servicios, la cual es encubierta bajo dicha modalidad contractual.

Sin embargo, esta Sala considera que es necesario acreditar el contrato realidad, a efectos de que ese tiempo se entienda laborado bajo la modalidad de vinculación oficial, ya sea porque es objeto de las pretensiones dentro del mismo proceso37 en el cual se solicita la pensión de jubilación, o porque se declare previo a la solicitud de reconocimiento pensional.

La declaratoria del contrato realidad es primordial, pues conlleva a la consolidación de los derechos y obligaciones que son inherentes al docente en materia pensional, ya que se define el deber de girar a la entidad de previsión responsable, los respectivos aportes que financian y justifican dicha prestación por el tiempo que se omitieron en virtud de la relación contractual simulada.

Y es que, ante la declaratoria, así no se solicite, el juez debe analizar la procedencia de los aportes a pensión derivados de la relación laboral en los términos de la CESUJ2 del 5 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado. Pues de lo contrario, el reconocimiento de la pensión de jubilación quedaría sujeta a unos aportes que no se efectuaron y que no tienen sustento legal para ser cobrados por la entidad administradora de la prestación. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de mayo de 2016, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicación Radicación número: 68001-23-31-000-2000-01400- 01(3091-13). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2021, Radicación No. 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14), C.P. William Hernández Gómez 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 23 En este caso, lo anterior tiene especial relevancia, porque inicialmente el demandante fue contratado por el Departamento de Antioquia mediante contrato de prestación de servicios entre el 7 de octubre de 2002 y el 6 de diciembre de 2002, momento para el cual no acreditó aportes a la seguridad social, como se lee a continuación: Fl. 53 “001Demanda.pdf” Luego, prestó sus servicios por OPS desde el 25 de marzo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003 en la Institución Educativa Pedro J. Gómez del municipio de Medellín, periodo en el cual se denota que las cotizaciones ante Colpensiones por ese mismo periodo de tiempo (2003), las efectuó el Tecnológico de Antioquia, a excepción del mes de julio, que aportó el mismo demandante, y diciembre, frente al cual no existe prueba de la cotización. Fl. 53 “001Demanda.pdf” De esa manera, no existe certeza de la relación laboral o la existencia de uno o varios contratos de prestación de servicios; aspectos que se deben dilucidar en un proceso con pretensión declarativa de contrato realidad, no en este litigio, donde se pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues ello implicaría analizar elementos que están por fuera de la órbita de la naturaleza del proceso, a menos que se acumulen dichas pretensiones.

Así mismo, sin la declaratoria de relación laboral, no se tiene sustento para la financiación de la prestación, máxime cuando la parte actora no probó haber realizado los aportes correspondientes. Por ello, es improcedente que los contratos de prestación de servicios firmados desde el año 2002, en los que no se acreditó haber realizado aportes, ni se pretendió la prelación de la realidad sobre las formas, determinen la fecha de vinculación del demandante a la docencia oficial, antes de la Ley 812 de 2003. 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 24 De modo pues que, la Sala comparte la decisión adoptada en primera instancia, la cual negó las pretensiones de la demanda, como quiera que el docente solo se vinculó en provisionalidad mediante relación legal y reglamentaria en el 2004, y como ya estaba vigente la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda. 4. COSTAS De conformidad con el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Ahora bien, el Consejo de Estado, en relación con la condena en costas ha indicado que esta debe darse con base en los presupuestos objetivos y bajo un criterio valorativo y a partir de ello, corresponde al juez revisar en el expediente y en la medida de su comprobación si estas se causaron o no, ello, conforme lo dispone la Ley 1564 de 2012, a través del pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del mismo, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

En el caso particular, el recurso de apelación de la parte demandante no prosperó, de ahí que, en principio, se debería condenar en costas, no obstante, del análisis sobre la procedencia y en atención a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se evidencia se hayan causado, por lo que, la Sala se abstendrá de condenar en tal sentido.

5. OTRAS DECISIONES Se acepta la sustitución al poder otorgada por la abogada DIANA CAROLINA ÁLZATE QUINTERO a la doctora KEYLA YELITZA GUTIÉRREZ ARGUELLO para actuar en representación de la parte demandante38. 38 “008SustitucionPoderDemandante.PDF” C0SegundaInstancia 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 25 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2024 por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral del Circuito de Medellín, por las razones señaladas en las consideraciones.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo expuesto previamente.

TERCERO: ACEPTAR la SUSTITUCIÓN al poder otorgada a la doctora KEYLA YELITZA GUTIÉRREZ ARGUELLO para actuar en representación de la parte demandante.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (ausente con permiso) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia 05001 33 33 035 2023 00371 01 Sentencia 26 Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b74825238dec54462f970228ff9c3e5b69148ce7a6773e1f210ba7238fc ec16a Documento generado en 14/07/2025 10:18:17 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica