CAUSALES DE RETIRO ABSOLUTO – de los soldados profesionales / DE LA CADUCIDAD - del medio de control Síntesis del caso: El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, se circunscribe en determinar, en primer lugar, si se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del cual se pretende el reintegro y posterior calificación del señor E.A.P.M. Ahora, en caso de desestimar ese cargo, se analizará si procede revocar la sentencia que declaró la nulidad de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 del 02 de julio de 2014, mediante la cual se dispuso el retiro del actor, debido a una inasistencia superior a 10 días sin justificación. Extracto: Mediante el Decreto-Ley 1793 de 2000 el presidente de la República reguló el régimen de carrera y el estatuto de personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
(…) Para el caso particular, el artículo 12 estipuló el retiro del servicio del soldado profesional que incurra en inasistencia por más de 10 días consecutivos, sin justa causa, sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias correspondientes. (…) Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no ha operado la cosa juzgada, ni se puede entender clausurada la oportunidad para revisar la caducidad, puesto que la preclusión opera frente a actos procesales que son propios de cada etapa, a efectos de que la parte actúe so pena de sancionar su inactividad.
Empero, en este caso, la caducidad es un supuesto de la acción (orden sustancial), que se debe revisar para efectos de dictar sentencia, máxime cuando se está en sede de revisión de la decisión adoptada en primera y el fallador tiene la posibilidad de declararla de oficio. (…) El fundamento de la figura se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica.
Por ello, opera ipso jure, debido a que, no es potestativa, sino que, atiende a normas imperativas, salvo excepciones muy particulares del legislador o por interpretación jurisprudencial. (…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos de retiro del servicio se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se materializa el acto administrativo, es decir, cuando se produce el retiro efectivo del servicio.
(…) De otro lado, la Sala no encuentra ninguna justificación razonable para que el demandante hubiere esperado más de 4 años para radicar la solicitud de conciliación extrajudicial, porque no existe prueba en el expediente de que su diagnóstico se hubiera prolongado o le hubiera impedido acceder materialmente a la administración de justicia. De hecho, en los supuestos fácticos de la demanda, la misma parte actora aseguró que nunca fue notificado del acto administrativo que dispuso su retiro, pero se dio cuenta de tal situación, porque cesó la prestación del servicio de salud.
(…) Finalmente, la Sala comparte la apreciación de la entidad, aunque no por las razones expuestas, frente al hecho que la evaluación médica de retiro o la calificación de la pérdida de capacidad laboral para obtener las prestaciones económicas propias de la disminución adquirida durante el servicio, no dependen del retiro, ni mucho menos pueden ser negadas por el hecho de no estar en servicio activo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que el examen médico de retiro de las fuerzas militares no prescribe, ya que es obligatorio y no se trata de una prestación. Así las cosas, el actor tiene la posibilidad de solicitar la valoración médico laboral por retiro de la Fuerza Pública, aun cuando esté retirado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, veinte (20) de enero de dos mil veinticinco (2025) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No.001 Actor ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Radicado 05001 33 33 032 2019 00068 01 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 003 de 2025 Temas y Subtemas Retiro del servicio por inasistencia sin justa causa / Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en caso de retiro Decisión Revoca sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto El señor ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL pretendiendo: “1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio radicado No. 00413 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ.JEMGF--.COP.ER-DIP.ER-1.10 de 27 de julio de 2018 mediante el cual da a conocer la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 de 02 de julio de 2014. 2.
Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 de 02 de julio de 2014, a través de la cual se ordena el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejercito Nacional, del Soldado Profesional ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO. 3. A título de restablecimiento del derecho, se ordene por parte de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, estando dentro del término; se reintegre al servicio activo como Soldado Profesional al señor: ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO, y que una vez efectuado dicho, reintegro, -se evalúe la disminución de la capacidad laboral sufrida por dicho señor y según el porcentaje advertido se le 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 2 reconozca la pensión de invalidez si hay lugar a ello, o se lo reintegre ubicándolo en una función u oficio que atienda su situación de salud en caso contrario. 4.
Que, de conformidad con la declaración de nulidad de los actos acusados, el oficio radicado No. 00413 MDN-GGFM-COEJC-SEGEJrJEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 27 de julio de 2018 y la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 de 02 de julio de 2014, se declare que no ha habido solución de continuidad ni interrupción en el servicio que al momento de su retiro venía prestando el señor Soldado Profesional ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO, y se condene a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a pagarle, en la forma actualizada que establece el artículo 187 inciso final de la Ley 1437/11, todos los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales y demás emolumentos que aquel dejó de recibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se dé cumplimiento al fallo de la jurisdicción contenciosa administrativa que así lo disponga tal como lo prevé el artículo 187 ibidem. 5.
Que se condene a la- Nación-Ministerio de Defesa- Ejército Nacional al pago da los perjuicios morales subjetivos o "Pretiumdoloris" causados al señor Soldado Profesional ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO, como consecuencia del ilegal retiro del servicio, por una suma equivalente a Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (100 SMLMV), o a la suma más alta que jurisprudencialmente fije el Consejo de Estado. 6.
Que la valoración de los daños que el(la) Juez(a) Administrativo fije, atienda los principios de Reparación Integral y Equidad, y observe los criterios técnicos actuariales. de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 16 de la Ley 446/98, con sustento en las pruebas del proceso.1” 1.2. Hechos El señor Elkin Armando Pacheco Moreno sufrió una caída de 3 metros de altura cuando se desempeñaba como soldado profesional adscrito al batallón de Combate Terrestre No. 131 de la Brigada Móvil 25.
El 26 de marzo de 2014 le fue otorgada autorización de servicios de salud para herniografía umbilical (cirugía de hernia umbilical) por riesgo de estrangulamiento. Debido a que tenía pendiente la cirugía, la entidad le otorgó permiso el 9 de abril de 2014 para que se practicara los exámenes previos a la intervención. Para efectos de su recuperación, se le concedió incapacidad y vacaciones el 18 de abril de 2014, por un término de 1 mes y 8 días.
Estando en su casa en la ciudad de Tunja, el 7 de mayo de 2014 se le intensificó el dolor en la columna y se le paralizaron las piernas, por lo que fue llevado al Dispensario Médico de Base 1 por urgencias, donde se le remitió nuevamente a su vivienda en ambulancia, porque no podía caminar. 1 Fl. 80 “001DemandaAnexos.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 3 En cita médica del 9 de mayo de 2014, el médico tratante ordenó unos rayos X para la columna, así como 10 terapias.
El 26 de mayo de 2014, debido a que continuaba enfermo, la entidad prescribió 10 terapias más, así como incapacidad “excusa del servicio temporal permanente” de 8 días con especificación de incapacidad para trotar, correr y subir y bajar escaleras. Luego, en cita de control del 3 de junio de 2014 se le concedió incapacidad “excusa del servicio temporal permanente” de 7 días con especificación de incapacidad para levantar objetos pesados.
El 14 de junio también se otorgó incapacidad por 15 días con reposo absoluto por lumbalgia crónica y radiculopatía lumbar. Aseguró que todo ello se remitió el 27 de junio de 2014 al correo electrónico del BACOT 131, móvil 25, al que pertenencia. El 15 de julio de 2014 nuevamente se le expidió una incapacidad de 15 días con especificación de que debía levantar objetos pesados, marchar y bipedestación continua.
El 30 de septiembre se prescribió incapacidad, pero por 30 días, con especificación de no actividad física. Por igual término se expidió excusa del servicio por 30 días. El 9 de febrero de 2015 se concedió por 4 días, con la recomendación de no hacer ejercicio físico, caminatas prolongadas. Según la epicrisis del hospital San Rafael de Tunja el 17 de abril de 2015 sufrió fractura multifragmentaria en el tercio medio del cuarto metatarsiano, después de caer de su propia altura.
Debido a ello, el 8 del mes siguiente se sometió a una reducción abierta más osteosíntesis en la pierna derecha - tibia. Indicó que desde el 18 de abril de 2014 el señor Elkin Pacheco no pudo volver, porque se encontraba delicado de salud por motivo de su columna, en tanto, contaba con las correspondientes incapacidades otorgadas por los médicos de Sanidad Militar que trataban su enfermedad.
Pese a lo anterior, cuando acudió al Dispensario de BASE 1 en la ciudad de Tunja le indicaron que no le prestarían servicio médico. Señaló que nunca fue llamado a descargos por la situación de inasistencia al servicio, ni mucho menos se practicó Junta Médica de Retiro o se estableció su pérdida de capacidad laboral. El 07 de junio de 2018 radicó petición solicitando se notificara personalmente la orden administrativa de personal y/o demás actos administrativos que dieron lugar a su retiro del servicio del Ejército Nacional, ante lo cual, la entidad expidió 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 4 el oficio No. 00413 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de julio de 2018, con el cual se aportó la Orden Administrativa de Personal No. 1710 del 2 de julio de 2014, mediante la cual es retirado del servicio por inasistencia de más de 10 días sin justa causa. 1.3.
Posición de la parte demandada 1.3.1. Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que se configuró el fenómeno de caducidad del medio de control, puesto que el reintegro no tiene el carácter de prestación periódica, debiendo demandar los actos administrativos expedidos el 20 de junio de 2014 y 27 de julio de 2018 dentro del término previsto en el artículo 164 del CPACA, no obstante, la solicitud de conciliación se radicó el 3 de febrero de 2018 (SIC).
Indicó que los actos acusados gozan de total de legalidad y validez, toda vez que se expidieron con fundamento en normas legales, conforme la doctrina y jurisprudencia. Advirtió que las pruebas arrimadas al proceso no permiten entrever el derecho a la indemnización de perjuicios morales y materiales. Por lo anterior, formuló las excepciones de: 1) caducidad; 2) legalidad de los actos impugnados; 3) carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demanda y 4) no se encuentra acreditado el perjuicio. 1.4.
Trámite procesal de primera instancia La demanda se inadmitió el 15 de febrero de 20192, a efectos de que la parte demandante estimara en debida forma la cuantía y remitiera copia de la constancia de notificación, comunicación, publicación o ejecución de la Orden Administrativa de Personal No. 1710 de 2014. La parte actora subsanó la demanda, pero frente a la caducidad, remitió prueba de haber solicitado la constancia al Ejército Nacional3.
Luego, admitió la demanda a través de auto del 15 de marzo de 20194. Una vez 2 Fl. 67 a 68 “001DemandaAnexos.pdf” 3 Fl. 76 “001DemandaAnexos.pdf” 4 “002AdmisiónDda.pdf” del expediente digital 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 5 notificada, la entidad demandada contestó proponiendo excepciones de mérito5, a las cuales se les dio traslado secretarial el 9 de agosto de 20196.
En la audiencia inicial celebrada el 26 de septiembre de 2019, el Despacho fijó el litigio y decretó prueba por exhorto, testimonial e interrogatorio de parte.7. En audiencia de pruebas del 24 de octubre de 2019 se comunicó la imposibilidad del demandante para llegar a la diligencia8, por lo que, en auto del 28 de noviembre de 2019 el Despacho fijó el 6 de febrero de 2020 como fecha para practicar personalmente todas las pruebas a través de los medios tecnológicos con la inmediación del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico, Caquetá9.
En la fecha señalada se practicó el interrogatorio de parte, pero no se recibió el testimonio del señor Jhon Osorno Ramírez, porque estaba privado de la libertad de ahí que se ordenara exhortar al INPEC10. El 4 de agosto de 2020 se reanudó la audiencia de pruebas con presencia del testigo11. En auto del 15 de marzo de 2021 se cerró el periodo probatorio y se corrió traslado para alegar12 El Despacho dictó sentencia el 10 de noviembre de 2021, concediendo las súplicas de la demanda13.
El demandado interpuso recurso de apelación14, que fue concedido en proveído del 15 de febrero de 202215. 1.5. De la providencia impugnada El juzgado precisó que el estudio jurídico sólo se abordaría frente a la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 del 02 de julio de 2014, porque el oficio radicado No. 00413 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF COPER-DlPER-1.10 de 27 de julio de 2018 no es un acto administrativo definitivo.
Frente a la caducidad, indicó que, conforme a la constancia del Ministerio Público, 5 “004ContestaciónDda.pdf” del expediente digital 6 Verificado el registro en SAMAI. 7 “005ActaAudienciaInicial.pdf” 8 “007ActaAudienciaPruebas1.pdf” 9 Fl. 7 a 8 “008ActaAudienciaPruebas2.pdf” 10 Fl. 15 a 17 “008ActaAudienciaPruebas2.pdf” 11 “016ActaAudienciaPruebaTestimonial.pdf” 12 “019CierraPeriodoTrasladoAlegar.pdf” 13 “024Sentencia.pdf” 14 “026Apelación.pdf” 15 “027ConcedeApelación.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 6 la solicitud de conciliación se presentó el día 27 de noviembre de 2018 en la ciudad de Tunja, por lo que el término de caducidad de 4 meses aún no se había cumplido, comoquiera que el acto administrativo fue notificado el 27 de julio de 2018.
Es decir, se interrumpió el término de caducidad cuando faltaba un (1) día para configurarse. Descendiendo al caso concreto, refirió que, conforme a la boleta de salida 1811 expedida por el jefe de personal de la Brigada Móvil N° 25, el soldado profesional ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO fue autorizado para salir de permiso desde el día 18 de abril de 2014 a las 6 horas hasta el día 26 de mayo de 2014 a las 18:00 horas con destino a la ciudad de Tunja por motivo de incapacidad y vacaciones, para el efecto se plasmó su dirección y el teléfono 3204213303.
Adicionalmente, se evidenciaron incapacidades concedidas por la Dirección de Sanidad entre el 26 de mayo de 2014 al 9 de febrero de 2015 y documentos de la historia clínica de consulta por urgencias, en las que el actor refería dolor. Estos documentos son coincidentes con el diagnóstico por el cual se le otorgó la incapacidad, referente a una escoliosis, lo que indica que el señor PACHECO no estaba en condiciones físicas de retornar a sus labores como soldado profesional.
Refirió que a folio 88 vuelto obra pantallazo de correo electrónico de Outlook, remitido por el señor ELKIN ARMANDO PACHECO enviado a operacionalcatraz@hotmail.es, en la cual se adjuntan 6 documentos el día 27 de junio de 2014; prueba de la que puede inferirse que el señor Pacheco remitió copia de sus incapacidades médicas. La a quo echó de menos prueba de la notificación al actor de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 de 02 de julio de 2014, pues para esa fecha estaba incapacitado.
También puso en entredicho el hecho de que supuestamente fue contactado por teléfono, pues se indica haber llamado al número celular 314175850, cuando en el acta de permiso el Soldado Profesional reportó como número de contacto, el celular número 3204213303. Tampoco se demostró haber remitido comunicación a la dirección física, pese a que allí reposaba dicha información. Advirtió que los tratamientos médicos eran proporcionados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y en el interrogatorio de parte del señor ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO, este indicó que las terapias las estaba proporcionando sanidad del ejército, que se las hacía en el Batallón Bolívar, que 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 7 informó a su sargento de las incapacidades y que envió un correo electrónico al BACOT adjuntando las mismas, lo cual es coherente con el pantallazo del correo electrónico aportado como prueba documental, por lo que resulta inverosímil que de forma deliberada el demandante hubiese decidido no volver a presentarse y manifestarlo así ante sus superiores, teniendo una justificación para no hacerlo y que de paso daba lugar a renunciar a la continuidad en sus tratamientos médicos.
También llamó la atención frente al hecho que en el acta de permiso de salida se informara que el soldado tenía una cirugía, es decir, que venía de una incapacidad médica, situación conocida por el jefe de personal de la Brigada Móvil N° 25 y que en las actas 0686,0687 y 0688 no hubiese pronunciamiento o confrontación alguna con esta situación. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1710 de 02 de julio de 2014.
A título de restablecimiento del derecho ordenó el reintegro, al que debe proceder la evaluación de la disminución de capacidad laboral conforme al Decreto 1796 de 2000. De igual manera ordenó a la entidad pagar los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta su reintegro.
De otro lado, negó la condena de perjuicios morales, comoquiera que no fueron acreditados en el proceso. 1.6. De los fundamentos del recurso La entidad demandada sustentó el recurso en los siguientes cargos: 1.6.1. Caducidad: es evidente que operó dicho fenómeno, puesto que desde el 02 de julio de 2014 el demandante conocía la situación laboral e institucional de su retiro, pero pretende con un derecho de petición revivir términos legales para acceder a supuestos derechos violentados.
Se pregunta la apoderada por qué no actuó de inmediato al quedar desvinculado de la entidad, más aún teniendo en cuenta su situación médica. En orden a lo anterior, la parte actora no probó un impedimento para acceder a la justicia. Entonces, actuó después de 4 años de la comunicación del acto administrativo por medio del cual lo retiraron.
De esa manera, la entidad difiere de lo resuelto por el despacho, porque 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 8 considera que analizó la excepción frente a un acto administrativo que revive términos y no es definitivo. Por lo tanto, la caducidad va encaminada al momento en que el señor PACHECO MORENO es desvinculado de la entidad, por razones de inasistencia al servicio, y si del mismo estaba inconforme en el año 2014, ese era el momento para ejercer su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 1.6.2.
De las facultades del comandante: Reitera que el acto acusado está amparado en el Decreto 1793 de 2000, Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000. 1.6.3. De la notificación de la OAP No. 1710 del 2 de julio de 2014: Salta a la vista el pleno conocimiento que tenía el demandante en relación con la OAP No. 1710 del 2 de julio de 2014, por lo que, se debió hacer presente al Batallón de Operaciones Terrestres No. 24, no obstante, el demandante hizo caso omiso a la orden.
Considera probado que el demandante conocía del retiro y aun así no continuó laborando, porque en el informe presentado por el comandante hizo constar después de una llamada telefónica que: “no está interesado en regresar, y se le recalcan los delitos que puede cometer y se le recomienda que realice el trámite por solicitud propia, pero este dice que no quiere regresar.” 1.6.4.
De la Junta Médico Laboral: Indica que no es necesario un reintegro para determinar la disminución de pérdida de capacidad laboral por las afecciones alegadas dentro del plenario, en los términos del artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, máxime cuando existen Juntas Regionales de Invalidez, quienes actúan subsidiariamente la Dirección de Sanidad Militar, conforme al Decreto 2463 de 2001.
La Junta puede actúa como perito en el marco del artículo 226 de la Ley 1564 de 2012. 1.6.5. De la legalidad de los actos administrativos: Insiste en que no hay evidencia siquiera sumaria que permita inferir los vicios de nulidad alegados, por lo que, no se logró desvirtuar la validez y eficacia del acto definitivo, que actualmente se encuentra ejecutoriado y en firme.
Conforme a expuesto, solicita a esta corporación revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar negar las súplicas de la demanda. 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 9 1.7. Actuación procesal de segunda instancia 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el proceso fue asignado a la Magistrada Adriana Bernal Vélez, quien admitió el recurso en proveído del 3 de mayo de 202216. 1.7.2.
El Agente del Ministerio Público no conceptuó. 1.7.3. El expediente ingresó a Despacho el 13 de febrero de 202317. 1.7.4. Mediante auto del 18 de noviembre de 2024 se decretó prueba de oficio, a efectos de dilucidar la excepción de caducidad18. La respuesta allegada por la entidad se puso en conocimiento de las partes a través de auto del 3 de diciembre de 202419. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.
Problema jurídico El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por el recurrente, se circunscribe en determinar, en primer lugar, si se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por medio del cual se pretende el reintegro y posterior calificación del señor ELKIN ARMANDO PACHECO MORENO. Ahora, en caso de desestimar ese cargo, se analizará si procede revocar la sentencia que declaró la nulidad de la Orden Administrativa de Personal del 16 “003AdmiteApelacion03220190006801.pdf” en el expediente digital. 17 “005ConstanciaIngresaDespacho” en el expediente digital. 18 006AutoDecretaPruebaDeOficio 19 ” 012AutoPoneConocimientoPruebaOficio.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 10 Comando del Ejército No. 1710 del 02 de julio de 2014, mediante la cual se dispuso el retiro del actor, debido a una inasistencia superior a 10 días sin justificación. 2.3.
Tesis de la Sala La Sala considera que es procedente revocar la decisión de primera instancia porque operó el fenómeno de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí que proceda su declaratoria. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Causales de retiro absoluto de los soldados profesionales Mediante el Decreto-Ley 1793 de 2000 el Presidente de la República reguló el régimen de carrera y el estatuto de personal de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Dicha disposición normativa consagra el retiro como aquel acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva dispone la cesación del servicio de un soldado profesional. En armonía con lo anterior, el artículo 8 ibidem enlista una serie de causales para el retiro, entre las cuales se encuentran: “Retiro temporal con pase a la reserva 1.
Por solicitud propia. 2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. <Numeral INEXEQUIBLE> a. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones”. (subrayado intencional) Para el caso particular, el artículo 12 estipuló el retiro del servicio del soldado profesional que incurra en inasistencia por más de 10 días consecutivos, sin justa causa, sin perjuicio de las acciones penales y disciplinarias correspondientes. 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 11 2.5.
Material probatorio 2.5.1. Documentales 2.5.1.1. Petición No. 2018-112-151072-2 del 7 de junio de 2018 mediante la cual el demandante solicita ser notificado de la Orden Administrativa de Personal y demás actos administrativos que dieron lugar a su retiro del Ejército Nacional20. 2.5.1.2. Oficio No. 00410 del 27 de julio de 2018 por el cual se dio respuesta a la petición con radicado No. 2018-112-151072-221. 2.5.1.3.
Orden Administrativa No. 1710 del 2 de julio de 2014 mediante la cual es retirado el soldado profesional por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada22. 2.5.1.4. Boleta de Salida No. 1544, BACOT 131, Brigada Móvil No. 25, por la cual el Comando de Batallón de Combate Terrestre No. 131 autoriza al SIP Pacheco Moreno Elkin de la compañía Croacia salir con permiso el día 3 de abril de 2014 hasta el 6 de abril de 201423. 2.5.1.5.
Boleta de Salida No. 1020, BACOT 131, Brigada Móvil No. 25, por la cual el Comando de Batallón de Combate Terrestre No. 131 autoriza al SIP Pacheco Moreno Elkin de la compañía Croacia salir con permiso el 9 de abril de 201424. 2.5.1.6. Boleta de Salida No. 1811, BACOT 131, Brigada Móvil No. 25, por la cual el Comando de Batallón de Combate Terrestre No. 131 autoriza al SIP Pacheco Moreno Elkin de la compañía Croacia salir con permiso desde el 18 de abril de 2014 hasta el 26 de mayo de 2014 por incapacidad y vacaciones25. 20 Fl. 6 “001DemandaAnexos.pdf” 21 Fl. 8 “001DemandaAnexos.pdf” 22 Fl. 9 a 10 “001DemandaAnexos.pdf” y Fl. 28 a 30 “004ContestacionDda.pdf” 23 Fl. 12 y 93 “001DemandaAnexos.pdf” 24 Fl. 13 y 94 “001DemandaAnexos.pdf” 25 Fl. 14 y 95 “001DemandaAnexos.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 12 2.5.1.7.
Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 8 días desde el 26 de mayo de 201426. 2.5.1.8. Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 7 días desde el 03 de mayo de 201427. 2.5.1.9.
Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 15 días desde el 10 de junio de 201428. 2.5.1.10. Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 20 días desde el 25 de junio de 201429. 2.5.1.11.
Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 15 días desde el 15 de julio de 201430. 2.5.1.12. Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 30 días desde el 30 de septiembre 201431 2.5.1.13.
Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 4 días desde el 9 de febrero de 201532. 2.5.1.14. Excusa del Servicio Temporal Permanente del Establecimiento de Sanidad Militar BASPC 1 de la Dirección de Sanidad con incapacidad de 30 días desde el 12 de noviembre de 201433. 2.5.1.15.
Historia clínica de urgencias y consulta externa del demandante34. 26 Fl. 15 y 96 “001DemandaAnexos.pdf” 27 Fl. 16 y 97 “001DemandaAnexos.pdf” 28 Fl. 17 y 98 “001DemandaAnexos.pdf” 29 Fl. 18 y 99 “001DemandaAnexos.pdf” 30 Fl. 19 y 100 “001DemandaAnexos.pdf” 31 Fl. 20 y 101 “001DemandaAnexos.pdf” 32 Fl. 21 y 103 “001DemandaAnexos.pdf” 33 Fl. 22 y 102 “001DemandaAnexos.pdf” 34 Fl. 23 a 50 “001DemandaAnexos.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 13 2.5.1.16.
Observación de Apoyo del Comandante de la Brigada No. 25, Batallón de Combate Terrestre No. 131 “Operación Alcatraz” con fecha del 13 de junio de 201435. 2.5.1.17. Observación de Apoyo del Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 131 “Operación Alcatraz” con fecha del 13 de junio de 201436. 2.5.1.18. Observación de Apoyo del Comandante de la Compañía Croacia con fecha del 13 de junio de 201437. 2.5.1.19.
Datos biográficos del soldado Elkin Armando Pacheco Moreno38. 2.5.1.20. Acta No. 686 del 13 de junio de 2014 donde intervienen el comandante BACOT No. 131 y el Coordinador Logístico BACOT No. 131 respecto a la inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada 39. 2.5.1.21. Acta del 13 de junio de 2014 donde intervienen el comandante BACOT No. 131, el Coordinador Logístico BACOT No. 131 y el Médico BIRIF No. 31 donde se hace constar que el señor Elkin Pacheco no asistió al examen de evacuación ante el oficial de Sanidad del Batallón No. 31 RIFLES40. 2.5.1.22.
Acta del 13 de junio de 2014 donde intervienen el comandante BACOT No. 131, el Coordinador Logístico BACOT No. 131 y el Suboficial B-1 BRIM No. 25, que trata de la notificación que hace el Coordinador Logístico al Tesorero de la BRIM 25 para que no le sean cancelados los haberes a partir de la fecha por inasistencia41. 2.5.1.23. Informe de Inasistencia al Servicio con fecha del 10 de junio de 2014 suscrito por el Comandante Batallón de Combate Terrestre No. 3142. 35 Fl. 33 “004ContestacionDda.pdf” 36 Fl. 35 “004ContestacionDda.pdf” 37 Fl. 37 “004ContestacionDda.pdf” 38 Fl. 39 a 41 “004ContestacionDda.pdf” 39 Fl. 43 “004ContestacionDda.pdf” 40 Fl. 45 “004ContestacionDda.pdf” 41 Fl. 47 “004ContestacionDda.pdf” 42 Fl. 49 “004ContestacionDda.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 14 2.5.1.24.
Informe del 8 de junio de 2014 suscrito por el Comandante de la Compañía Croacia43. 2.5.1.25. Informe del 7 de junio de 2014 suscrito por el Comandante de la Compañía Croacia44. 2.5.2. Interrogatorio de parte Indicó que, durante la incapacidad concedida por la operación de la hernia, se le paralizaron las piernas, por lo que su padre debió llevarlo por urgencias a sanidad militar.
Afirmó que ello se debió a una caída de aproximadamente 6 metros de altura, que tuvo durante el servicio, de la cual no se levantó Informe Administrativo. Narró que, aun cuando se quejó del dolor con el comandante, éste hizo caso omiso, de ahí que no fuera atendido por ese hecho. Aseguró haber informado al Sargento del Batallón de sus incapacidades mediante correo electrónico, ya que él era el encargado del personal.
Indicó que para ese momento todavía tenía dolencias en la espalda y estaba medicado. En ningún momento se le hizo citación para descargos, llamada o proceso disciplinario por la inasistencia injustificada al servicio. Manifestó que nunca le habían notificado el acto administrativo de retiro y se dio cuenta de este por medio de la abogada. 2.5.3.
Testimonial 45 El señor Jorge Alexander Osorno Ramírez indicó haber conocido al demandante en la escuela profesional de Tolemaida en el 2012. Luego, estuvieron juntos en el Batallón Rifles en el municipio de Caucasia. Narró que iban patrullando en horas de la tarde por “el alto de la fiera” en Taraza, cuando vieron un panal de abejas, por lo que, decidieron bordear el mismo, pero las abejas se alborotaron y empezaron a correr.
Indicó haber visto que el señor Elkin Pacheco se cayó como 3 metros hacia abajo y quedó como encunetado en un árbol. Cuando le preguntó si se podía mover, dijo que no, se quejaba porque no se podía mover. Aseguró haberle comunicado al Comandante de esa situación. El testigo se fue, porque estaba herido, pero al señor Elkin lo dejaron ahí aproximadamente por 15 días más en el monte hasta que lo sacaron.
Narró que fue una odisea salir, porque cojeaba mucho y debieron separar todo lo que él cargaba como enfermero de combate. No sabe por qué no lo sacaron inmediatamente o si le hicieron el informe. También, comentó que se dirigían a 43 Fl. 51 “004ContestacionDda.pdf” 44 Fl. 53 “004ContestacionDda.pdf” 45 “017AudioAudienciaPruebaTestimonial.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 15 hacer una H para un helipuerto, incluso les tocó cambiar de zona.
Indicó que las incapacidades se informaban al comandante del batallón. Manifestó que el señor Pacheco se quejaba tanto de la hernia como de la caída, ambos se los reportó al Comandante. La hernia se debía a las cargas que llevaba, pero no supo especificar si cargaba más equipamiento que el resto de los compañeros, sino que, todos cargaban diferentes cosas, porque eran pocos.
No tiene conocimiento de ninguna de las circunstancias relacionadas con la inasistencia del servicio.
3. CASO CONCRETO La juez de primera instancia concedió las pretensiones de la demanda al considerar que el señor Elkin Armando Pacheco Moreno tenía justificación para no asistir al servicio debido a su cuadro de salud, el cual conocían sus superiores. Entre otros argumentos, la parte demandada insiste en que se configuró el fenómeno de la caducidad del presente medio de control.
Preliminarmente, la Sala deberá precisar que, en este caso, es procedente pronunciarse frente a la caducidad, puesto que es un fenómeno jurídico de orden público que no es susceptible de renuncia o disposición por las partes, de ahí que ese aspecto “( ) no puede ni debe entenderse saneado o clausurado por virtud de las omisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso ( )”46.
En sentencia de revisión del 27 de enero de 2023 la Sala Especial de Decisión 16 decidió un recurso extraordinario de revisión en contra de una sentencia proferida por la Sección Tercera en la cual se declaró probada la excepción de caducidad en el grado jurisdiccional de consulta, argumentando entre otros motivos, que: “( ) 101. Actualmente, en similares términos, el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que en la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, por lo tanto, para la Sala aunque en la audiencia inicial se haya resuelto sobre la excepción de caducidad, si al momento de dictar sentencia, se cuentan con mejores elementos probatorios para establecer con certeza que sí operó la caducidad, el juez debe declararla. 46 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 16, sentencia del 27 de enero de 2023, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02124-00, C.P. César Palomino Cortés. 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 16 102.
Y esta regla, de decidir sobre las excepciones que se encuentren probadas en la sentencia definitiva, opera tanto para primera como para segunda instancia, de manera que, si en primera instancia se resolvió sobre la caducidad, bien a petición de parte o de oficio, el superior puede revisarla también de oficio o cuando la persona perjudicada con la decisión solicita su revocatoria mediante el recurso de apelación.”47 (Subraya de la Sala).
En ese caso, el máximo tribunal de la jurisdicción declaró que no existía violación al debido proceso, ya que era deber de la Corporación corregir o enmendar el error jurídico producto del análisis fallido respecto a la oportunidad procesal para presentar la demanda. Siguiendo esa línea de interpretación, se tiene que, aun cuando la juez de instancia se pronunció sobre la excepción en la audiencia inicial, al momento de dictar esta sentencia la Sala de Decisión cuenta con mejores elementos probatorios para establecer con certeza la operancia de la caducidad del medio de control.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no ha operado la cosa juzgada, ni se puede entender clausurada la oportunidad para revisar la caducidad, puesto que la preclusión48 opera frente a actos procesales que son propios de cada etapa, a efectos de que la parte actúe so pena de sancionar su inactividad. Empero, en este caso, la caducidad es un supuesto de la acción (orden sustancial), que se debe revisar para efectos de dictar sentencia, máxime cuando se está en sede de revisión de la decisión adoptada en primera y el fallador tiene la posibilidad de declararla de oficio.
A esa misma conclusión llegó la Sección Tercera en sentencia del 24 de septiembre de 2020, en la que adujo: “En segundo lugar, si bien en la audiencia inicial se decidió negar la excepción de caducidad propuesta por la demandada, con base en los mismos argumentos expuestos en la providencia dictada por esta Corporación a la que se hizo anterior mención, ello no se traduce en que esa circunstancia se erija como un aspecto ya saneado y sobre el cual en la sentencia no pudiera volverse, dado que, incluso, en el evento en que no hubiera sido objeto de la apelación, el juez de la segunda 47 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 16, sentencia del 27 de enero de 2023, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02124-00, C.P. César Palomino Cortés. 48 Sabido es, que “la preclusión” es uno de los principios fundamentales del derecho procesal y que en desarrollo de éste se establecen las diversas etapas que han de cumplirse en los diferentes procesos, así como la oportunidad en que en cada una de ellas deben llevarse a cabo los actos procesales que le son propios, trascurrida la cual no pueden adelantarse.
En razón a este principio es que se establecen términos dentro de los cuales se puede hacer uso de los recursos de ley, así mismo, para el ejercicio de ciertas acciones o recursos extraordinarios, cuya omisión genera la caducidad o prescripción como sanción a la inactividad de la parte facultada para ejercer el derecho dentro del límite temporal establecido por la ley.
Corte Constitucional, A 232 de 2001 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 17 instancia podría oficiosamente regresar a su examen y declarar su configuración en caso de hallarla probada49“.50 Aclarado lo anterior, se procederá a revisar la caducidad del medio de control. 3.1. De la caducidad del medio de control La caducidad es una institución jurídica procesal inspirada en el orden público, mediante la cual se “declara extinguida la acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello” 51.
Por su parte, el Consejo de Estado en proveído del 3 de marzo de 201052 señaló que: “(…) 1.-El fenómeno de la caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La caducidad es el plazo señalado por la ley para el ejercicio de determinada acción procesal; se entiende ocurrida cuando dicho lapso preestablecido ha vencido.
Este fenómeno procesal tiene por objeto garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales y consolidar las situaciones jurídicas que, de lo contrario, permanecerían indeterminadas en el tiempo. El plazo para que opere la caducidad no es susceptible de interrupción ni de renuncia e inicia aún contra la voluntad del titular de la acción (siempre que se presenten las circunstancias señaladas por la ley), por consiguiente, el ejercicio del derecho de acción está supeditado a que no haya ocurrido este fenómeno procesal.
Se debe precisar también que el término de caducidad fijado por la ley no hace consideración alguna acerca de situaciones personales y es totalmente invariable e improrrogable, por tanto, una demanda sólo puede ser interpuesta dentro del término previsto para la acción respectiva ( )” 49 ”Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
“Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.
“En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluído, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo” (destaca la Sala).” 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de septiembre de 2020, Radicación número: 20001-23-39-003-2012-00205-01(58437), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 51 Corte Constitucional, C-543 de 1992 52 radicación No. 13001-23-31-000-2008-00568-01(37268) 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 18 El fundamento de la figura se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica.
Por ello, opera ipso jure, debido a que, no es potestativa, sino que, atiende a normas imperativas, salvo excepciones muy particulares del legislador o por interpretación jurisprudencial. En el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la caducidad surge conforme lo preceptúa el literal d) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, vencidos cuatro (4) meses siguientes al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.
La tesis de la entidad demandada es que el actor conocía de su situación de retiro desde el 2 de julio de 2014, por lo que, debía acudir ante la jurisdicción desde ese momento, pero pretendió revivir los términos a través de una petición. Por el contrario, la juez de instancia señaló que el señor Elkin solo se notificó del acto definitivo el 27 de julio de 2018.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos de retiro del servicio se cuenta a partir del día siguiente a aquel en que se materializa el acto administrativo, es decir, cuando se produce el retiro efectivo del servicio53. Para ilustrar, en sentencia del 24 de enero de 2019 esta Corporación indicó que: “Bajo este criterio interpretativo, debe entenderse que el acto administrativo que declara el retiro del servicio es el acto definitivo que contiene la decisión unilateral de la administración de culminar el vínculo legal y reglamentario del servidor público54.
Esta Corporación se ha pronunciado en ese sentido así55: Ahora bien, teniendo en cuenta que mediante la resolución acusada se retiró del servicio al actor, se precisa que según lo ha reiterado esta Sala, «tratándose de actos de retiro del servicio, el interés para obrar del demandante nace a partir del día siguiente en que tenga lugar la 53 Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 25000- 23-42-000-2016-01095-01(0334-20), sentencia del 29 de julio de 2021, C.P. César Palomino Cortés; sentencia del 21 de octubre de 2021, Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00405- 01(1453-21), C.P. César Palomino Cortés; 54 “En todo caso, la Sala considera importante aclarar que, pese a que no es del caso materia de controversia, si procede recurso contra el acto que produce el retiro del servicio por calificación insatisfactoria de acuerdo al artículo 43 de la Ley 904 de 2004.” 55 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve Bogotá, D.C., Cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 41001-23-33-000 2013-00022-01(1875-13) Actor: Jairo Lima Vargas Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 19 desvinculación, es decir, desde la ejecución del acto respectivo y no desde su notificación»56.
(Subraya y Negrilla de la Sala). Así las cosas, para garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, el punto de partida para contar la caducidad cuando se demanda el acto por medio del cual se produce la desvinculación de un empleado, es a partir del día siguiente a aquel en que se produce el retiro efectivo del servicio.”57.
El máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha aplicado58 ese mismo criterio tratándose de soldados o policías que han sido retirados mediante Orden Administrativa de Personal de Comando, como es el caso de la sentencia del 4 de febrero de 202159: “El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 estableció que la caducidad se produce cuando no se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto.
Para aquellos casos en que se profiere un acto administrativo que causa el retiro definitivo del servicio activo del administrado, se ha entendido por la sala que ese es el acto susceptible de control judicial ante la jurisdicción cuando se pretenda el reintegro, puesto que esa manifestación de la voluntad es la que produce los efectos que crean, modifican o extinguen la relación jurídica laboral particular del interesado.
Para esta Sala, si bien se desarrolló una investigación disciplinaria de manera posterior, de acuerdo con la jurisprudencia señalada en esta providencia, es claro que el término de los cuatro (4) meses para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho comienza a contar a partir del retiro efectivo del servicio como cumplimiento del acto administrativo a demandar, que para el presente caso es la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1673, de 24 de junio de 2014, en el que se ordenó el retiro del servicio activo del hoy demandante, el cual se efectuó el 22 de julio de 2014, y, por lo tanto, a partir del 23 de julio siguiente comenzó a contar el termino de 4 meses para radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, previo agotamiento de la conciliación judicial, los cuales vencían el 24 de noviembre de 2014, teniendo en cuenta que el día 23 fue un domingo.
La Sala considera que en el caso de la referencia sí procedía el rechazo de la demanda, pues fue interpuesta fuera del término de 4 meses, de acuerdo con el artículo 164 del CPACA. Por lo tanto, se impone confirmar la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Caquetá de acuerdo con lo indicado en esta providencia. La Sala acoge esa posición en la media que los efectos del acto administrativo se concretan con el retiro del servicio, por lo que, a partir de ese momento nacen las consecuencias jurídicas y materiales para el actor.
Es decir, surge el interés 56 Cita propia del texto transcrito. «Auto de 6 de agosto de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Referencia No. 08001-23-31-000-2007- 00886-01(1389-08). Actor: Jaime Bejarano Caquimbo». 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 68001-23-33-000-2015-01078-01(1042-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 58 Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 2020, Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00476-02(64189), C.P. Guillermo Sánchez Luque;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2020, Radicación número: 50001-23-33- 000-2019-00222-01(5217-19), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2021, Radicación número: 18001-23-33-000-2019-00177-01(1446-20), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 20 para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Entonces, si bien el acto administrativo que dispone el retiro es el objeto de nulidad, éste produce efectos a partir del retiro definitivo, no necesariamente de su notificación. De conformidad con las pruebas documentales obrantes en el proceso, se pudo establecer que: • Por Orden Administrativa No. 1710 del 2 de julio de 2014 fue retirado del servicio activo el soldado profesional Elkin Pacheco por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada. • En Acta del 13 de junio de 2014 se hizo constar que se notificó al Tesorero de la BRIM 25 para que no le fueran cancelados los haberes correspondientes al señor Elkin Armando Pacheco, a partir de la fecha en que cometió la inasistencia al servicio sin causa justificada, mientras se le tramitaban los respectivos documentos para ser retirado de la fuerza60. • Verificado el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano (SIAT) se encontró que en el caso del señor Pacheco Moreno se había elaborado novedad fiscal de retiro el 06 de junio de 2014, por lo que, la última nomina que recibió correspondió al mes de julio de 201461.
Ahora bien, la solicitud de conciliación se radicó el 27 de noviembre de 201862 cuando era evidente la caducidad del medio de control. De igual forma, dado que, la demanda se radicó el 8 de febrero de 201963, se debe concluir que no se presentó en tiempo, por lo que está afectada de caducidad. De otro lado, la Sala no encuentra ninguna justificación razonable para que el demandante hubiere esperado más de 4 años para radicar la solicitud de conciliación extrajudicial, porque no existe prueba en el expediente de que su diagnóstico se hubiera prolongado o le hubiera impedido acceder materialmente a la administración de justicia. De hecho, en los supuestos fácticos de la demanda, la misma parte actora aseguró que nunca fue notificado del acto 60 Fl. 47 “004ContestacionDda.pdf” en C01PrimeraInstancia 61 “011RespuestaOficioEjercito.pdf” 62“023RespuestaOficio.pdf” 63 Fl. 1 “001DemandaAnexos.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 21 administrativo que dispuso su retiro, pero se dio cuenta de tal situación, porque cesó la prestación del servicio de salud.
Al respecto, en el plenario también se encontró que toda la historia clínica remitida por el actor corresponde a atención médica del 2014-2015. Es así como, la última Excusa del Servicio Temporal Permanente se otorgó por la Dirección de Sanidad el 9 de febrero de 2015, con 4 días de incapacidad para ejercicio físico, caminada prolongada y estar varias horas de pie64, pero para el 12 de junio de 2015 cuando acudió al Hospital San Rafael de Tunja por el servicio de ortopedia, lo hizo teniendo como entidad prestadora de salud a la NUEVA EPS, tal como se evidencia a folio 23 en el archivo “001DemandaAnexos.pdf” del expediente digital: 64 “Fl. 21 “001DemandaAnexos.pdf” 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 22 Lo anterior conlleva a inferir que desde aproximadamente junio de 2015 el actor ya debía saber que había cesado la prestación del servicio de salud por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, sin que sea plausible creer que éste no preguntó o indagó la razón de ello, máxime cuando había dejado de percibir su salario.
Adicionalmente, la historia clínica permite concluir que para esa fecha el actor seguía incapacitado para realizar actividad física, lo que no obsta para que éste acudiera a la jurisdicción para interponer el correspondiente medio de control a través de su apoderado. En este punto, se recuerda que el desconocimiento de la ley no excusa de las consecuencias de su incumplimiento, como dispone el 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 23 artículo 9 del Código Civil, declaro exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-651 de 1997.
Entonces, no resulta razonable el término transcurrido entre la ejecución del acto administrativo de retiro con la fecha de presentación de la demanda, al no existir una razón que justifique tal demora. De esa manera, operó ipso iure la caducidad. En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar declarar probada la excepción de caducidad del medio de control.
Finalmente, la Sala comparte la apreciación de la entidad, aunque no por las razones expuestas, frente al hecho que la evaluación médica de retiro o la calificación de la pérdida de capacidad laboral para obtener las prestaciones económicas propias de la disminución adquirida durante el servicio, no dependen del retiro, ni mucho menos pueden ser negadas por el hecho de no estar en servicio activo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que el examen médico de retiro de las fuerzas militares no prescribe, ya que es obligatorio y no se trata de una prestación65. Así las cosas, el actor tiene la posibilidad de solicitar la valoración médico laboral por retiro de la Fuerza Pública, aun cuando esté retirado. 4.
COSTAS Conforme al numeral 4 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 “4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.” El Consejo de Estado66 ha indicado que la condena en costas se debe dar con base en los presupuestos objetivos y bajo un criterio valorativo y, a partir de ello, corresponde al juez revisar en el expediente y si se causaron o no, según lo dispone la Ley 1564 de 2012, mediante el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del mismo, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 65 Ver por ejemplo sentencia T-009 de 2020. 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 06 de octubre de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2017- 03732-01 (3173-2019). 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 24 En el caso particular, la Sala se abstendrá de condenar en costas en alguna instancia judicial, ya que se revocará la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la caducidad de la acción, lo que se traduce en la inexistencia de una parte vencida en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2021 por el Juzgado Treinta y Dos Administrativo Oral del Circuito de Medellín, conforme a lo expuesto.
En su lugar, DECLARAR PROBADA la excepción de CADUCIDAD del medio de control, por lo expuesto previamente.
SEGUNDO: Sin condena en costas de ambas instancias, por lo expuesto anteriormente.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 05001 33 33 032 2019 00068 01 Sentencia 25 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bf0196cbeb05fa5fcaf358fee6986f9c38f7e76dc02cac93eddef7f29c4140f4 Documento generado en 20/01/2025 11:18:44 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica