TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Tolima, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EL DERECHO Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 22 de noviembre de 2022, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora ERNESTINA SUÁREZ SUÁREZ y el señor JOSÉ DE LOS SANTOS ROJAS en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL.
II.
ANTECEDENTES Los señores Ernestina Suárez Suárez y José De Los Santos Rojas, a través de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
PRETENSIONES1 Se declare la nulidad de la Resolución No. 1570 del 27 de marzo de 2020, por medio de la cual la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes al señor José De Los Santos Rojas. Se declare la nulidad de la Resolución No. 3942 del 13 de julio de 2020 proferida por la Coordinadora el Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a la señora Ernestina Suárez Suárez.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada el reconocimiento de los demandantes en su calidad de padres del soldado regular Libardo Rojas Suárez. (q.e.p.d.) con retroactividad al día siguiente 1 Fls. 3 a 4 Expediente Primera Instancia SAMAI índice 00002 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 2 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 de su muerte, es decir el 4 de mayo de 1998, aplicando el principio constitucional de favorabilidad de acuerdo con los artículos 46,48,288 y siguientes de la Ley 100 de 1993, la cual se encontraba vigente al momento de los hechos.
De igual forma que se condene a la demandada a realizar el reconocimiento y pago en favor de la parte actora la pensión de sobreviviente equivalente el 75% del salario base de liquidación del causante conforme a los artículos 49 y 50 del Decreto 1295 de 1994, norma vigente al momento del fallecimiento del señor Libardo Rojas Suárez. (q.e.p.d.).
Así mismo que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, prima semestral, prima de actividad y de navidad, con inclusión de todos los factores salariales y aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados en favor de la parte actora. Que se actualice la condena conforme lo indicado en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Se condene a la entidad demandada en costas de acuerdo con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo por tratarse de un interés particular. Se ordene a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, 2. HECHOS2 El señor Libardo Rojas Suárez. (q.e.p.d.) prestó servicio militar como soldado regular a favor del Ejército Nacional durante 1 año, 3 meses y 27 días desde el 8 de enero de 1997 hasta el 3 de mayo de 1998, día en que falleció, cotizando a favor del Ejército Nacional el equivalente a 68 semanas, siendo el último lugar donde prestó sus servicios el Batallón de Infantería Caicedo, Guarnición Chaparral – Tolima.
El deceso del soldado regular Libardo Rojas Suárez. (q.e.p.d.) fue calificado por el Ejército Nacional como en Misión del Servicio. Al momento de su fallecimiento el soldado Libardo Rojas Suárez. (q.e.p.d.) era soltero, no tenía hijos, por tanto, los beneficiarios para el pago de prestaciones sociales son sus padres los señores Ernestina Suárez Suárez y José De Los Santos Rojas.
Los accionantes solicitaron a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su hijo por medio de peticiones radicadas el 17 de febrero y 28 de mayo de 2020 respectivamente. 2 Fls. 1 a 3 Expediente Primera Instancia SAMAI índice 00002 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 3 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 En virtud de lo anterior, por medio de la Resolución No. 1570 del 27 de marzo de 2020 La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, negó la solicitud elevada por el señor José De Los Santos Rojas y mediante la Resolución No. 3942 le fue negada la solicitud a la señora Ernestina Suárez Suárez.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora citó como normas violadas los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 46, 47, 48 y 288 de la Ley 100 de 1.993 y la Ley 238 de 1.995. Además, referenció como precedente jurisprudencial apartes de la sentencia C-461 de 1.995, así como sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Tolima.
Como concepto de la violación, señalo la que los actos administrativos enjuiciados vulneran los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, indicó que, si bien el Decreto 2728 de 1968 no contempla la pensión mensual por la muerte de los soldados regulares en misión del servicio, al ser un acontecimiento semejante a un accidente laboral en virtud de Decreto 1295 de 1994 artículos 49 y 50 reglamentarios de la Ley 100 de 1993 es procedente el reconocimiento de una pensión de sobreviviente en el monto equivalente al 75% del salario base de liquidación a partir de la semana 26 de cotización.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL3 Mediante apoderado judicial argumentó que los actos administrativos demandados no adolecen de nulidad y la interpretación normativa y legal son apreciaciones subjetivas. Del mismo modo, formuló la excepción de fondo denominada legalidad de los actos administrativos demandados, argumentando que no se cumplieron los requisitos del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, norma aplicable al presente asunto, por tanto, no es posible acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada por los demandantes, indicó también que de conformidad con el artículo 191 literal c) del Decreto 1211 de 1990 por medio del cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en el que se prescribían teniendo en cuenta los requisitos, el grado de oficial y el tiempo de servicio al momento del deceso, sin que la existencia de regímenes prestaciones diferentes fuera contrario al principio de igualdad constitucional y tampoco sea posible recurrir a las normas pensionales de carácter pensional, toda vez que los miembros de las Fuerzas Militares se encuentran excluidos por expresa disposición Constitucional.
5. LA SENTENCIA RECURRIDA4 3 Expediente Primera Instancia SAMAI Índice 00022. 4 Expediente Primera Instancia SAMAI Índice 00043. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 4 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Mediante sentencia del 22 de noviembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la que resolvió: “PRIMERO: Declarar probada parcialmente la excepción denominada i. legalidad de los actos administrativos demandados formulada por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción con relación a las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de mayo de 2.017, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución Nro. 3942 del 13 de julio de 2.020, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en esta providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a la señora Ernestina Suárez Suárez en calidad de madre del señor Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), a partir del 4 de mayo de 1.998, de conformidad con lo reglado en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1.993, conforme lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, practicar sobre la pensión de sobrevivientes a reconocer, los reajustes que año a año deben ser realizados conforme a los incrementos fijados por el Gobierno Nacional, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEXTO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el descuento, debidamente indexado, de la suma que percibió la señora Ernestina Suárez Suárez por concepto de compensación por muerte reconocida en la Resolución Nro. 7532 del 16 de abril de 2.008, aplicando las reglas de descuento previstas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, de conformidad en la parte motiva de la presente providencia.
SÉPTIMO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
OCTAVO: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las sumas adeudadas a la señora Ernestina Suárez Suárez, debidamente indexadas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia NOVENO: Sin costas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
DÉCIMO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.; igualmente los intereses serán reconocidos en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 5 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 (…) ” Indicó que analizados los argumentos y medios de prueba debidamente allegados fue posible concluir que se configuraron todos los presupuestos para la prosperidad parcial de las pretensiones, manifestó que, con fundamento en el principio de favorabilidad, resulta aplicable al caso la Ley 100 de 1993 en su integridad, teniendo en cuenta que el fallecimiento del soldado regular Libardo Rojas Suárez.
(q.e.p.d.) calificada en “misión del servicio”, acaeció luego de la entrada en vigencia de la norma referenciada. Así mismo, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, los demandantes pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general siempre y cuando cumplan con los requisitos contenidos en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, teniendo en consideración del descuento de lo pagado como compensación por muerte.
Del mismo modo, manifestó que en virtud principio de favorabilidad, resultaba aplicable al presente asunto el Régimen General de Seguridad Social (Ley 100/93) por encima del régimen especial de las Fuerzas Militares, en concordancia con sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, teniendo en cuenta que en dicho pronunciamiento se encontró la existencia de un vacío normativo en cuanto al derecho en los casos de la muerte de un soldado en misión del servicio y en combate.
En línea con lo anterior, estableció el A Quo que, una vez acreditado el tiempo mínimo de afiliación, de acuerdo con el tiempo que el soldado regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.) estuvo vinculado al Ejército Nacional cotizó aproximadamente 67.82 semanas, del mismo modo al no existir cuestionamiento alguno sobre el parentesco consanguíneo de quienes ostentan su calidad de padres de acuerdo al Registro Civil de Nacimiento y tampoco se advierte alguien con igual o mejor derecho, determinó el juez de Primera Instancia que si es posible establecer la dependencia económica de los accionantes para acceder a la pensión de sobreviviente de su hijo de acuerdo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Concluyó la existencia de mérito para reconocer la pensión de sobrevivientes únicamente en favor de la señora Ernestina Suárez, madre del causante Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.) encontrándose probado que soportaba económicamente su hogar materno. No obstante, en cuanto al Señor José De Los Ángeles Rojas no ocurrió lo mismo, toda vez que no se encuentra acreditado que existiera vínculo entre el demandante y el extinto soldado regular y tampoco se logró probar que el padre del causante dependiera económicamente de él, por tanto no se avizora que le asistiera derecho a la prestación reclamada, toda vez que no se encontró demostrada su dependencia económica respecto del causante, el cual es el elemento sustancial para acceder al reconocimiento pensional pretendido.
En consecuencia, declaró parcialmente probada a la excepción denominada por la accionada legalidad de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que únicamente encontró viciada la Resolución No. 3942 del 13 de julio de 2020. En cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes indicó que teniendo en cuenta que dicha prestación se concedió bajo las condiciones previstas en las reglas contenidas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 6 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 de 2.018, no es procedente el reconocimiento del monto de pensión establecido en el Decreto 1295 de 1994, sino que la señora Ernestina Suárez únicamente tiene derecho al reconocimiento del 45% del ingreso base de liquidación, sin que la pensión sea inferior al salario mínimo mensual, con base en lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993.
En el mismo sentido indicó que el reconocimiento pensional se realizará desde el 4 de mayo de 1998, día siguiente al fallecimiento del soldado Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), sin embargo, las mesadas pensionales causadas serán pagadas a partir del 28 de mayo de 2017, toda vez que la solicitud de reconocimiento pensional se radicó el 28 de mayo de 2020, por tanto, se interrumpió la prescripción. En cuanto a la compensación recibida por los demandantes, estableció que es incompatible con el reconocimiento pensional, por tanto, es procedente el descuento, teniendo en cuenta que la contingencia sería cubierta por la pensión de sobreviviente. 6.
IMPUGNACIÓN 6.1. NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL5 EL apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, solicitando su revocatoria y que en consecuencia se declare la legalidad de los actos administrativos enjuiciados.
Argumentó que al momento del deceso el señor Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.) tenía la calidad de soldado regular, por tanto, la norma vigente aplicable es el Decreto 2728 de 1968, en consecuencia, los padres del soldado regular referido no cumplen los requisitos del artículo 8° ibidem, el cual fue modificado por el Decreto 1211 de 1990, que en su artículo 191 señala que el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho de una pensión mensual de sobrevivientes se analiza teniendo en cuenta el grado y el tiempo de servicio al momento del deceso.
Así mismo indicó que todas las actuaciones realizadas por la entidad demandada gozan de presunción de legalidad, ya que son expedidas por el Coordinador de Grupo de Prestaciones Sociales – Ministerio de Defensa, quien es el funcionario competente para tal fin. Por otro lado, argumento que no es viable la aplicación de la Ley 447 de 1998, ya que empezó a regir el 21 de julio de 1998 y sus efectos no pueden ser retroactivos.
Así mismo indicó que teniendo en cuenta que el acto administrativo por el cual se definió prestación del soldado regular Libardo Rojas Suárez goza de presunción de legalidad y se encuentra ejecutoriada previo agotamiento de la vía gubernativa, se debe tener en cuenta que hasta el año 2013, luego del reconocimiento de las prestaciones sociales de compensación, pretende el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, argumentando la superioridad e imperio de la Ley 100 de 1993, al respecto la mencionada Ley en su artículo 279 excluyó a los servidores 5 Expediente Primera Instancia SAMAI Índice 00046.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 7 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 militares y de policía del Sistema de Seguridad Social, por lo que no es viable la aplicación del régimen general aparentemente mas favorable.
Toda vez que no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial por ser globalmente superior al sistema general de seguridad social y que al tiempo se le extiendan aspectos puntuales en los que la regulación general es más beneficiosa, por lo que citó la Sentencia C-890 de 1999 en la que se establece que solo se podrá retirar del ordenamiento jurídico cuando “a) si la prestación es autónoma y separable, lo cual debe ser demostrado claramente, b) la ley prevé un beneficio indudablemente inferior para el régimen especial y c) que no exista otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social y que la carencia de la compensación resulte evidente”, afirmó que en consecuencia no es procedente que los miembros de las Fuerzas Militares se acojan a las normas propias de su régimen especial, y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exijan ser amparados por el Régimen General de Seguridad Social en materia del reajuste con base en el Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente argumentó que no se acredito idóneamente que los padres del causante dependieran económicamente de su hijo fallecido, toda vez que no se tiene certeza de la situación de los accionantes, ya que la dependencia economía se trata de la sujeción al auxilio recibido por parte del causante que asegura la subsistencia de que su beneficiario no puedan sufragar los gastos necesarios para llevar una vida digna. 6.2.
PARTE DEMANDANTE6 Mediante apoderado judicial, la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia de primera instancia, argumentó la parte actora su inconformidad con la orden impartida en el ordinal sexto de la sentencia de primera instancia en la que se le ordenó la devolución indexada de los valores recibidos por concepto de compensación por la muerte del soldado regular Libardo Rojas Suarez (q.e.p.d.).
Indicó que los dineros fueron recibidos de buena fe, por cuanto ni siquiera fueron solicitados por la accionante, si no que fueron reconocidos por parte de la demandada por autonomía de su propia voluntad mediante la Resolución No, 009715 del 7 de diciembre de 2198; afirmó que si bien en el presente asunto el A Quo se encontraba ante dos ordenamientos contradicciones, como la sentencia CE-SUJ- SII-010-2018 del 12 de abril de 2.018 que obliga la devolución de dichos valores y el articulo 164 Literal C) del CPACA que la prohíbe siempre y cuando no sea desvirtuada la buena fe, el juez de primera instancia en virtud del artículo 53 constitucional debió aplicar la situación más favorable.
En el mismo sentido solicitó la corrección del numeral sexto de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que incurrió en error al identificar el acto administrativo por medio del cual se le reconoció la compensación por muerte de su hijo a la señora Ernestina Suárez Suárez, ya que en el expediente se encuentra la 6 Expediente Primera Instancia SAMAI Índice 00045.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 8 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Resolución No. 009715 del 7 de diciembre de 1998 y en la sentencia de primera instancia se referenció la Resolución No. 7532 del 16 de abril de 2008.
Finalmente, indicó que se debió condenar en costas al Ministerio de Defensa Nacional según lo establecido en el numeral 1° del artículo 365 del CPACA toda vez que dicha entidad fue vencida en el proceso y, en consecuencia, el operador judicial no puede desconocer los gastos que implica la representación judicial y el trámite procesal, toda vez que la condena en costas es una herramienta compensatoria de dichos valores.
Por lo expuesto solicitó revocar el numeral sexto de la parte resolutiva de la providencia recurrida que ordenó a la parte actora reintegrar los dineros pagados como compensación, del mismo modo requirió la condena en costas y agencias en derecho al Ministerio de Defensa Nacional; sin embargo, en cuanto a los aspectos no impugnados solicita se confirme la sentencia proferida en primera instancia. III.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 21 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada y el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 22 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Así mismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo, se indica que la providencia del 21 de marzo, que admitió el recurso de apelación fue notificada al agente del Ministerio Publico, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.AC.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 22 de noviembre de 2022, en la que se accedieron las pretensiones de la demanda.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 9 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023
2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si la señora Ernestina Suárez Suárez, tiene derecho a que se le reconozca y pague pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993, y se debe incluir la orden de devolución de lo percibido por compensación, como lo determinó el A quo en la sentencia apelada, o si por el contrario, sólo tiene derecho a la compensación y cesantías dobles ya reconocidas y pagadas por la entidad demandada, de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, como lo argumenta la apoderada de la entidad apelante y, en consecuencia, se debe revocar la providencia impugnada.
3. TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues la señora Ernestina Suárez Suárez, en calidad de madre con dependencia económica del Soldado Regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, conforme al régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad. 4.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA DECRETO 2728 DE 1968 Según lo establecido en el Decreto 2728 1968, “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”: ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”. De la precitada disposición se extrae que el régimen de prestaciones sociales de personal Militar únicamente reconocía a favor de los beneficiarios del soldado Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 10 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 fallecido por cualesquiera de las causas allí contempladas, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías, sin que en dicha disposición se enunciara reconocimiento alguno sobre la pensión de sobrevivientes.
Por su parte el Decreto 1211 de 1990 por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares estableció: “ARTÍCULO 190. Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” La anterior disposición reconoce a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales, muertos en misión el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, así mismo, dicha normatividad se encontraba vigente al momento del deceso del extinto soldado regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), sin embargo, el legislador no hizo referencia a la pensión de sobrevivientes respecto de los soldados de las fuerzas militares.
Así las cosas, si bien el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 se hace referencia a los soldados no habla de la pensión de sobrevivientes, así mismo, el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990 únicamente se reconoció la pensión de sobreviviente al personal oficial y suboficial y no a los soldados de la institución, por tanto, bajo dichas normas no es posible el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las personas que dependían económicamente del soldado regular.
Respecto del anterior vacío jurídico o discriminatorio, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del pasado 7 de julio de 2007 manifestó: “No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 11 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional.
(…..) De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.”7 De lo anterior se infiere que, pese a que las disposiciones legales transliteradas no reconocían pensión alguna a los beneficiarios de soldados regulares fallecidos en cualesquiera de las circunstancias que allí se establecen, la alta Corporación en aplicación a los principios de igualdad y seguridad social, dispuso los mismos beneficios pensionales de que gozan el personal oficial y suboficial de las fuerzas militares para los soldados regulares.
Ahora bien, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se desarrolló dentro del Régimen General de Seguridad Social, una modalidad de previsión denominada pensión de sobrevivientes, que no sólo preveía la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, sino el reconocimiento de dicha prestación para los familiares de aquél que, encontrándose afiliado al sistema y sin haber logrado el status pensional, falleciere, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el Legislador.
Así las cosas, es del caso resaltar que la aludida prestación, consagrada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido, la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, en forma tal, que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante, es decir, que ésta responde a la necesidad de mantener para los beneficiarios, al menos, el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del trabajador o del pensionado fallecido, derecho que, al desconocerse, puede significar la reducción de los mismos a un estado total de desprotección y desamparo, e incluso la afectación de sus derechos fundamentales.
El artículo 46 de la Ley de Seguridad Social fue Modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero en el sub judice se hará referencia a la citada disposición sin la modificación antes aludida, toda vez que la muerte de soldado Libardo Rojas Suárez 7 Consejo de Estado, sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad: 70001-23-31-000-2004-00832- 01(2161-09).
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 12 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 (q.e.p.d.), acaeció el 3 de marzo de 1998, fecha para la cual todavía se encontraba vigente la citada disposición sin modificación alguna, así: “ARTÍCULO
46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiese cotizado aporte durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO: Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley “ Por su parte, el artículo 47 ibídem dispone que, serán beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” (Resaltado del Despacho) De las disposiciones normativas citadas en precedencia, se evidencia que existe una diferencia entre el régimen especial de las Fuerzas Militares consagrado en los Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 13 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, y el régimen general descrito en la Ley 100 de 1993, pues en el primero se estableció el pago de una indemnización por muerte, en el segundo, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, condicionada a la prestación del servicio por parte de causante por 12 años, mientras que en el régimen general, permite el reconocimiento de una prestación pensional a favor de los padres del causante, ante la ausencia de compañera permanente e hijos y, se exige una cotización mínima inicialmente de veintiséis (26) semanas luego de cincuenta (50), al momento de la muerte.
Ahora bien, es claro que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que regula el Régimen de Seguridad Social excluyó, entre otros, a los miembros de la fuerza pública de la aplicación de dicho régimen, la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley…”.
Tal como se desprende del artículo anterior, los miembros de la fuerza pública no están cobijados bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, empero, ha sido reiterada la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, al establecer la postura, según la cual, debe dársele prevalencia a la aplicación régimen general sobre el especial, cuando éste último contiene exigencias, requisitos o condiciones más rígidos o menos favorables que el primero, caso en el cual, las prestaciones económicas a reconocer debe sujetarse a las exigencias propias del régimen general, en aplicación al principio de la condición más favorable.
Al respecto a sostenido el H. Consejo de Estado: “Esta Corporación ha manifestado8 que, a las excepciones en la aplicación de las normas generales, por virtud de normas especiales que gobiernan un caso particular, sólo debe acudirse en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general, pues de lo contrario la prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convertiría en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la Ley para la generalidad.
También ha dicho9 que las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, encuentran sentido en cuanto ellas suponen la existencia de unas condiciones más favorables para los trabajadores a quienes comprenden. Por eso, cuando tales excepciones conllevan un tratamiento inequitativo frente al que se otorga para la generalidad de los trabajadores cobijados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, deben ser desechadas porque quebrantan el principio de la igualdad.
Eso es precisamente lo que ocurre en el caso que se estudia, pues las previsiones de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la pensión de sobrevivientes -arts. 46 a 48- resultan más favorables que la sustitución de las prestaciones por retiro o por muerte en situaciones especiales de los Agentes de la Policía Nacional. 8 Sentencia del 6 de marzo del 2003, exp.
No. 1707-02 Actor: Hermilda Centeno Mier. MP. Ana Margarita Olaya Forero. 9 Sentencia de 9 de febrero de 2006, expediente N° 0426 M.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 14 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 En tal sentido, el desenlace del debate no puede conducir a una decisión como la adoptada por la entidad demandada, de negar la prestación porque se está en un régimen especial, cuando se han cumplido y satisfecho los requisitos de la norma general contenida en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003.
La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector. Razonó así la alta Corporación: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta…” (…) “ No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta ”.1018 Para la Sala resultan aplicables las consideraciones antes transcritas, pues si el causante cumplía con los requisitos para que a sus beneficiarios les fuera concedida la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general y no con los previstos en el régimen especial, sin lugar a duda, debe decretarse su reconocimiento en aras del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad.
Para robustecer el argumento anterior se dirá que el artículo 288 de la precitada Ley 100 de 1993, dispuso que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado o servidor público, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime más favorable ante la comparación con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia”11. 10 Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección II Subsección A, expediente No. 08001-23-31-000-2004-01755-01(0466-09).
Sentencia del 23 del septiembre de 2010. CP. Luis Vergara Q. Igualmente ver, Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, Expediente No. 18001- 23-31-000-1999-00123-01(3945-04).CP. – expediente 05001-23-31-000-2004-05492-01(2711-08) CP. Bertha Lucia Ramírez; Sección II Subsección B 08001-23-31-000-2005-03074- 01(2249-08). CP. Víctor Alvarado Ardila;
Consejo de Estado, Sección II, expediente No. 76001-23-31-000-2003- 04045-01(1371-07). CP. Gustavo Gómez A: Consejo de Estado, Sección II Subsección A, expediente 68001-23- 15-000-2003-00184-01(0987-08) CP. Luis Vergara Q. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 15 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Igualmente, el H. Consejo de Estado, mediante providencia de 25 de abril de 2013, al estudiar un caso similar al acá estudiado, relacionado con la aplicación del Sistema General de Pensiones, en lugar del Régimen Especial aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, para efectos de proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, efectuó las siguientes consideraciones: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho”12.
Y en sentencia fechada el 7 de julio de 201113, el máximo órgano de esta jurisdicción, preci0só lo siguiente: “A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente.
En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.
En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional14 ha sostenido que se trata de una expresión del derecho a la seguridad social en los siguientes términos: “1. Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante.
La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 70001- 23-31-000-2004-00832-01(2161-09). 14 Sentencia C-336 de 16 de abril de 2008 MP.
Clara Inés Vargas Hernández. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 16 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte (…).
Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él (…).” Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.” De lo anterior, se infiere, sin lugar a equívocos, que tratándose del reconocimiento de pensión de sobrevivientes de miembros de la fuerza pública, se dará aplicación a lo preceptuado a la Ley General de Seguridad Social, pese a que dichos funcionarios gozan de un régimen especial, pero que, en efecto, este resulta más gravoso en el campo prestacional y rompe a todas luces con una de las prerrogativas características de los regímenes especiales, como lo es, el que sus normas sean más benéficas; por lo tanto en aplicación a los principios de igualdad, seguridad social y favorabilidad debe dársele prevalencia a una ley de carácter general sobre una particular, se reitera, cuando éstas resulten más benéficas.
Conforme a lo anterior y descendiendo al caso planteado, es posible afirmar que la pensión de sobrevivientes puede reconocerse con fundamento en el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, por aplicación del principio fundamental de favorabilidad, siempre que el hecho generador del derecho prestacional, a saber, la muerte del causante haya ocurrido con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen general, a saber, el 1º de abril de 1994.
5. CASO CONCRETO Al expediente fue allegado el siguiente material probatorio: - Copia del registro civil de nacimiento del extinto soldado Libardo Rojas Suárez, donde se evidencia que los demandantes son los padres del causante.15 - Registro civil de defunción Indicativo serial No. 2155546 del Fallecido Soldado Regular Libardo Rojas Suárez. 16 15 Visto en Expediente Primera instancia, Prueba Documental – fls 24 16 Visto en Expediente Primera instancia, Prueba Documental – fls 44 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 17 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 - Declaración extra-juicio de los señores Martín Barragen Briñez y Jaime Fonseca, que la que indicaron que no existe nadie con mejor derecho que la señora Ernestina Suárez Suárez 17. - Resolución No 009715 del 7 de diciembre de 1998, expedida por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejercito Nacional. por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la compensación por muerte a los señores Ernestina Suárez Suárez y José de los Santos Rojas, por valor de 13.787.136, la cual será cancelada en partes iguales a los padres del extinto soldado regular Libardo Rojas Suárez.18 - Resolución No. 1570 del 27 de marzo de 2020 por medio de la cual Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago por concepto de pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del soldado regular Libardo Rojas Suárez, en favor de su padre el señor José de los Santos Rojas.19 - Resolución No. 3942 del 13 de julio 2020 por medio de la cual Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento y pago por concepto de pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del soldado regular Libardo Rojas Suárez, en favor de su madre la señora Ernestina Suárez Suárez.20 Establecido lo anterior, se debe verificar si la señora Ernestina Suárez Suárez, es acreedora del reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, con ocasión al fallecimiento de su hijo Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), ocurrida el 3 de mayo de 1998, quien ostentaba la calidad de Soldado Regular en el Ejercito Nacional, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, aplicable al presente asunto en virtud del principio de favorabilidad, como lo decidió el juez de primera instancia. Del expediente prestacional aportado por la entidad de mandada se logró extraer que Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.) estuvo vinculado como Soldado Regular desde el 3 de enero de 1997 hasta el 5 de marzo de 1998, fecha de su deceso, completando un tiempo de servicio de un (1) año, tres (3) meses y veintisiete (27) días, así mismo, su muerte fue calificada como “en el servicio por causa y razón del mismo” En el mismo sentido, se encuentra probado que mediante la Resolución No. 009715 del 7 de diciembre de 1998, el Ejercito Nacional a través del Subjefe de Estado Mayor, reconoció a los señores José de los Santos Rojas y Ernestina Suárez Suárez padres del Soldado Regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.) la compensación por muerte, por un valor de $ 13.787.136 de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2728 de 1968.
Así mismo en las Resoluciones No. 1570 del 27 de marzo de 2020 y No. 3942 del 13 de julio de 2020, expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional se negó a los señores José de los Santos Rojas y Ernestina Suárez Suárez el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, argumentando que las solicitudes se realizaron en virtud de la Ley 100 de 1993 la cual no es aplicable al presente asunto teniendo en cuenta que los miembros de la fuerza pública se encuentran excluidos del régimen general de seguridad social. 17 Visto en Expediente Primera instancia, Prueba Documental – fls 58 18 Visto en Expediente Primera instancia, Prueba Documental – 20 y 22 19 Visto en Expediente Primera instancia, Prueba Documental – fls 88 20 Visto en Expediente Primera instancia, Prueba Documental – fls 110 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 18 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Inconformes con lo manifestado en dichas Resoluciones los señores José de los Santos Rojas y Ernestina Suárez Suárez promovieron el presente medio de control en el que pretenden se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1570 del 27 de marzo de 2020 y No. 3942 del 13 de julio de 2020 y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud de la muerte de su hijo, el Soldado Regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.).
Por lo que el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, el 22 de noviembre de 2022 accedió a las pretensiones únicamente respecto de la señora Ernestina Suárez Suárez, al encontrar probada la dependencia económica de ella respecto de su hijo, sin embargo, ordenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional el descuento debidamente indexado de la suma percibida por la señora Ernestina Suárez Suárez por concepto de compensación por muerte reconocida en la Resolución No. 009715 del 7 de diciembre de 1998.
No obstante, la Nación, Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional mediante apoderado judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia anterior, solicitando su revocatoria, argumentando que no es equitativo que una persona sea beneficiaria de un régimen especial y al tiempo en aspectos puntuales sea mas beneficiosa la regulación general, así mismo indicó que no se encontró acreditado la dependencia económica de los accionantes respecto de su hijo.
Por su parte, la señora Ernestina Suárez Suárez en su recurso de apelación manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia al ordenar la devolución indexada de los valores recibidos por concepto de compensación por la muerte de su hijo el soldado regular Libardo Rojas Suarez (q.e.p.d.), toda vez que dichos dineros fueron recibidos de buena fe y su devolución en los términos indicados resultaría gravoso para la accionante, así mismo solicitó la corrección de la resolución por medio de la cual se le reconoció la compensación por muerte de su hijo y la condena en costas a la entidad demandada.
Es preciso indicar que, teniendo en cuenta que el fallecimiento del extinto soldado regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), se dio el día 3 de mayo de 1998, hay lugar a la aplicación de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, tal como lo concluyó el juez de primera instancia pues, como quedó expuesto previamente, éste régimen resulta aplicable en virtud del principio de favorabilidad y porque el fallecimiento se dio con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema general de Pensiones establecido en la ley 100 de 1993.
Así las cosas, es preciso indicar que, según las declaraciones extraprocesales de los señores Martin Barragán Briñez y Jaime Fonseca contenidas en el expediente prestacional allegado por la parte demandada, el extinto soldado regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), al momento de su deceso no tenía esposa, compañera permanente, hijos menores o con dependencia económica.
Así mismo de las declaraciones rendidas por los testigos José Urbano Hernández Parga y María Libia Vargas Marín, se pudo acreditar la dependencia económica de la señora Ernestina Suárez de su hijo Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.) antes y durante su servicio en el Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 19 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Ejercito Nacional, hasta el día de su fallecimiento.
En este orden de ideas, las pruebas obrantes en el expediente permiten determinar que en el presente asunto se cumple con el requisito de cotizaciones mínimas establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como quiera que el soldado regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de veintiséis (26) semanas al momento de su muerte, pues estuvo vinculado por un periodo de un (1) año, tres (3) meses y veintisiete (27) días, es decir 67,82 semanas.
A su vez, no existe duda para esta colegiatura de la calidad de madre del causante de Ernestina Suárez Suárez, pues ello está plenamente acreditado con la copia del registro civil de nacimiento del soldado regular fallecido. En consecuencia, resulta procedente reconocer a favor de la señora Ernestina Suárez Suárez, como única beneficiaria y en calidad de madre del extinto soldado regular Libardo Rojas Suárez (q.e.p.d.), pensión de sobreviviente solicitada y que el mismo se efectúe de conformidad con lo contemplado en los artículos 21, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, según lo expuesto en las anteriores consideraciones y tal como lo hizo el juzgado de primera instancia. Ahora bien, la Sala no pasa por alto, el argumento expuesto por el apoderado de la parte demandante, respecto al descuento ordenado en el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, es decir el descuento del 50% de la compensación por muerte establecida en el Decreto 2728 de 1968, pagada a la demandante en virtud de la Resolución No. 009715 del 7 de diciembre de 1998 considera la sala que la mencionada orden se encuentra ajustada a derecho debido a la incompatibilidad de esa prestación con la pensión de sobreviviente confirmada en la presente providencia. Tal como lo determinó el Consejo de estado en sentencia de unificación SUJ-009- S221, si es procedente ordenar el descuento debidamente indexado que la beneficiaria recibió por compensación por muerte, lo anterior por cuanto, como se fijó en las reglas de unificación desarrolladas por la máxima corporación de esta jurisdicción así: “(…) 2.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescidibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte en simple actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá 21 Sentencia Sección Segunda del Consejo de Estado, del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Exp. 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 20 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que afecte su mínimo vital.
(…).” De conformidad con lo anotado, no existe merito para acceder a lo reclamado por parte la parte demandante, ni la entidad demandada y en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, frente a lo analizado y conforme por las razones esbozadas en precedencia. Asimismo, teniendo en cuenta que en el numeral sexto de la sentencia de primera instancia se indicó erróneamente la denominación del acto administrativo que concedió la compensación al muerte del soldado fallecido, se modificará el mencionado numeral con la denominación correcta. 6.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias; no obstante, la misma norma establece que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación. Asimismo, teniendo en cuenta que la señora Ernestina Suárez Suárez, integrante de la parte actora, presentó demanda y alegatos de conclusión, se causaron costas, por lo que se revocará el numeral noveno de la sentencia de primera instancia que no las concedió, por lo que se reconocerá por agencias en derecho, cuyo monto fijará el Juez de primera instancia de conformidad con el acuerdo 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Como contra argumento, se sostendría que solo se concedió la pensión a la señora madre del soldado fallecido y que se accedió parcialmente a las pretensiones; sin embargo, no puede desconocerse que la parte actora tuvo que contratar apoderado para tramitar el proceso y como se dijo con anterioridad efectuó varias actuaciones y por ende están acreditadas las mismas.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 21 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. - CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal sexto de la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el cual quedará así:
SEXTO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional el descuento, debidamente indexado, de la suma que percibió la señora Ernestina Suárez Suárez por concepto de compensación por muerte reconocida en la Resolución No. 009715 del 7 de diciembre de 1998, aplicando las reglas de descuento previstas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018 del 12 de abril de 2018, de conformidad en la parte motiva de la presente providencia TERCERO: REVOCAR el numeral noveno de la sentencia.
CUARTO: CONDENESE en costas a la parte demandada y a favor de la integrante de la parte actora, Ernestina Suárez Suárez, para el efecto, el Juzgado de origen fijará el monto de las agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho 22 Demandante: ERNESTINA SUÁREZ Y OTRO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicación: 73001-33-33-005-2020-00162-01 Interno: 115/2023 Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx