REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No.: 76-111-33-31-002-2013-00316-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: DUFAY DALILA SÁNCHEZ TALAGA Y OTROS romeiro11@hotmail.com romeiro.ortiz11@gmail.com ACCIONADO: EMSSANAR E.S.S charlenecorrea@emssanar.org.co HOSPITAL SAN ROQUE GUACARÍ hospitalsanroque@hotmail.com HOSPITAL UNIVERSITARIO EVARISTO GARCÍA notificacionesjuridicas@huv.gov.co FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ juridico@fhsjb.org ASUNTO: Falla médica por presunta omisión en diagnóstico y procedimiento– revoca sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, para en su lugar negarlas.
MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 017 del 01 de febrero de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buga, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES La señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA y otros, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA, presentaron demanda contra el HOSPITAL SAN ROQUE E.S.E GUACARÍ, EMSSANAR E.P.S-S, FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALI, solicitando que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados como consecuencia de las lesiones ocasionadas a la señora DUFAY SANCHEZ Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 2 TALAGA con motivo de un procedimiento quirúrgico practicado el 31 de julio del 2010.
La parte actora fundamenta su demanda en que el 13 de mayo de 2010, el HOSPITAL SAN ROQUE de GUACARÍ, le fue ordenado la realización de una ecografía pélvica transvaginal, la cual arrojó como resultado una masa quística. Que, posteriormente fue valorada por el médico Álvaro José Pinzón especialista en Ginecología y obstetricia y el médico Pedro L. Arbeláez especialista en cirugía general, quienes programaron cirugía denominada “LAPAROTOMIA POR ENMORACIÓN PÉLVICA” y “ILEOSTOMIA DE PROTECCIÓN RAFIA DE VEJIGA Y SONDAJE VESICAL, RAFIA DE SIGMOIDES, YEYUNO E ILEON” para el 31 de julio del 2010.
Que, realizada la cirugía se encuentra una masa adherida al colon, vejiga y miomas. Manifiesta que, el médico Pinzón le había informado que la operación era por un quiste que tenía en el ovario derecho y estaba torcido. Al despertar de la cirugía, se sorprende al ver que le habían puesto una sonda para orinar y al lado derecho un roto, a lo cual le manifiesta el médico que al abrirla se encontraron con una masa en todo el intestino delgado y se asustó, y sin querer le perforo el intestino. Sin embargo, en la historia clínica aparece que se había peritoniado.
Manifiesta, que el 06 de agosto de 2010, fue atendida por los médicos Carlos Alfredo Llanos y Julio Cesar Posso, especialistas en ginecología y obstetricia, quienes determinaron en el análisis “EVALUACION ESTABLE”. Que, 23 de septiembre de 2010, ingresa nuevamente al HOSPITAL SAN JOSÉ de BUGA, por urgencias con un dolor intenso, por lo cual, es nuevamente intervenida quirúrgicamente realizándole una “REMODELACION DE COLOSTOMIA Y ENTERORRAFIA” por un prolapso de colostomía y desagarro de la pared intestinal, debido a una protrusión de colón. Que, desde esa cirugía ha presentado mucho dolor y solo le suministran calmantes para el dolor, sin darle solución de fondo y se mantiene entre el médico general, especialistas, ginecólogo y oncólogo.
Que, el 06 de abril de 2011, asiste nuevamente al HOSPITAL SAN ROQUE E.S.E de GUCACARÍ, donde es atendida por la médica Nancy Zúñiga, quien la envía a especialista por dolor pélvico. El 07 de abril de 2011, es atendida en la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, por dolor abdominal. Qu el 08 de abril de 2011, se le toma una escanografía de abdomen total arrojando como resultado una masa pélvica de aparente origen ovárico, predominantemente quística con componente solido central.
Ileostomía derecha sin evidencia de la Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 3 presencia de complicaciones. No se encontraron signos de secundarismo peritoneal, óseo, hepático ni ganglionar. Que, acudió en varias ocasiones al médico por dolor, y el 12 de noviembre de 2011 en consulta con el cirujano general vascular del HOSPITAL SAN JOSÉ de BUGA, fue remitida al HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, para realizarle una revisión ya que no contaban con la tecnología requerida para su tratamiento.
Que el 22 de noviembre de 2011, interpone una acción de tutela, buscando que se le realice el procedimiento del cierre de colostomía y la histerectomía, ya que la EPS EMSSANAR E.S.S., le indicó que ese procedimiento no estaba dentro del POS. El Juzgado Primero Administrativo de Buga, amparó los derechos invocados y ordenó a la entidad se procediera a valorar a la señora SANCHÉZ y conforme a lo que se determinara se realizaran los procedimientos que se requieran.
El 30 de diciembre de 2011, es atendida en la CLINICA COLOMBIA de CALI, el cual indicó que se podía programar para cierre de ileostomía. Que, ante la condición de su salud fue atendida por el especialista en ginecología, el cual, revisado la historia clínica, determina que requería de forma urgente una histerectomía y un cierre de la colostomía, por infección generalizada o asepsia.
Que el 25 de febrero de 2012, le realizan el procedimiento requerido, sin embargo, la señora SANCHEZ no se recupera de las lesiones dejadas, y esto le ha causado un detrimento de su salud física y emocional, situación que le ha causado desde la intervención del 2010, el no poder cuidar sus hijos, los cuales ha tenido que darlos al cuidado de sus familiares y que le ha impedido laborar.
Se formularon las siguientes PRETENSIONES: Que las demandas respondan patrimonialmente por todos los perjuicios ocasionados a DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA (lesionada); a sus hijos KAREN LORENA, JAIDER ALBEIRO VARGAS SANCHEZ, YESICA ALEJANDRA, MARIA DEL CARMEN Y FERNANDO JOSE OCAMPO SANCHEZ; DIANA MARIA SANCHEZ TALAGA (hermana); SANDRA PATRICIA SANCHEZ TALAGA (hermana);
FANERI SANCHEZ ORTIZ (hermana); EDILMA ORTIZ TALAGA (tía) MERY ZAPATA SANCHEZ (prima) y OLGA TALAGA (madre), como consecuencia de las lesiones y secuelas permanentes sufridas por la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, al no poder continuar en su labor de recolectora de papaya y oficios varios desde el 17 de febrero del 2010 hasta el 31 de julio de 2010.
Que, como consecuencia de lo anterior se paguen las siguientes sumas de dinero: como lucro cesante consolidado $13.909.428 y lucro cesante futuro $107.770.425 y por perjuicios morales cien salarios mínimos mensuales legales vigentes por cada Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 4 uno de los demandantes y por daño en la vida en relación 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Que, se reconozcan y paguen los intereses, se condene en costas y se de cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del CPAC. LA DEFENSA EMSSANAR ESS La entidad contestó1 oponiéndose a las pretensiones de la demanda, para ello precisó que para la fecha de los hechos la entidad había suscrito diferentes contratos con IPS, para la prestación del servicio de salud subsidiado, dichos contratos se suscribieron con el HOSPITAL SAN ROQUE DE GUACARÍ, FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE y FABILUT-CLINICA COLOMBIA, y dentro de los cuales se plasmó la cláusula de que les asiste la responsabilidad medica derivada de la prestación de servicios médicos asistenciales.
Por lo anterior, no le asiste responsabilidad alguna a la entidad, ya que su función legal y contractual es garantizar el acceso a la salud de la población más pobre y vulnerable, la cual se materializa con la adecuada contratación de una red pública y/o privada prestadora de servicios de salud. HOSPITAL SAN ROQUE E.SE. Se pronunció2 indicando que la entidad no es responsable de los daños sufridos por la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, ya que de la revisión de la historia clínica, se evidencia que los días en que la paciente asistió por urgencias, los médicos profesionales y demás personal asistencial le brindaron atención en salud, tratamientos y le ordenaron la realización de los exámenes clínicos y demás procedimientos diagnósticos requeridos.
HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, la entidad contestó extemporáneamente.3 HOSPITAL FUNDACIÓN SAN JOSÉ DE BUGA, guardó silencio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buga mediante Sentencia No. 191 del 23 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 619 a 621). 1 Folio 281 a 297 del cuaderno principal 1ª. 2 Folios 389 a 399 del cuaderno principal. 3 Según constancia secretaria visible a folio 422.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 5 Precisó que efectivamente se configuró una falla en el servicio derivado de la omisión en el diagnostico por parte de la FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA. Indicó que, el daño antijuridico se encontraba acreditado ya que la señora DUFAY fue sometida a unos procedimientos, los cuales le ocasionaron un daño en su salud, y la ileostomía tuvo una demora en su cierre lo cual trajo unas complicaciones y que conllevó a realizarse dos cirugías adicionales, ocasionando un daño, imputable a la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, al existir fallas en el diagnostico dado, conforme a lo observado en la historia clínica.
El juez de primera instancia manifiesta, que los protocolos médicos de la guía para atención de urgencia del Ministerio de Salud tomo II, que el abdomen agudo requiere de un diagnóstico preciso y oportuno, con el fin de determinar la necesidad o no de una intervención quirúrgica de urgencias, y que también se puede dar por varias causas, por lo que se debe realizar varios exámenes e imágenes diagnosticas.
Que el Hospital no practico ninguna imagen diagnostica para establecer la patología de la señora DUBAY, y que se ordenó un TAC, pero no fue practicado con ocasión a que no se estaba prestando el servicio. Que, los peritos informaron que no eran necesarios dichos exámenes; pero el a quo precisa que los protocolos indican que la laparotomía exploratoria es el último procedimiento a realizar por sus complicaciones y, que tampoco era una urgencia vital como lo precisado el perito, por tanto, la entidad debía realizar un estudio para diagnosticarla.
Que el TAC era necesario para determinar la dimensión de la lesión y que órganos se encontraban comprometidos y por ende determinar que especialistas debían intervenir en el procedimiento de laparotomía, sin embargo, este no se realizó. Indicó que, como lo manifestó el perito que el cierre de la ileostomía fue excesivo y que este fue una consecuencia del riesgo que trae las laparotomías exploratorias y que no existe razón válida que amerite el cierre después de 18 meses y esta se dio por orden de tutela.
Que nada tenía que ver la espera de los resultados de la patología con el cierre de la ileostomía, sin embargo, en el proceso no hay prueba alguna que por parte de la entidad se haya determinado las causas de granulomatosis crónica y mucho menos el tratamiento a seguir. Si bien es cierto, que no se encuentra probado que la señora DUFAY sufrió secuelas, se tiene que si se configuro una indebida valoración y diagnóstico, que conllevo durante el tiempo de 18 meses en que tuvo la ileostomía a daños en su salud y que le tuvieran que hacer 2 intervenciones posteriores y dicha situación afectó su núcleo familiar, como que una de sus hijas tuvo que cuidar de su madre y demás hermanos. DEL RECURSO DE APELACIÓN Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 6 La parte demandada FUNDACIÓN HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA Presentó recurso de apelación (fls. 627 a 636), al no encontrarse de acuerdo con la decisión de primera instancia, señalando que el procedimiento de la laparotomía exploradora practicada a la señora DUFAY DALILA SANCHÉZ, fue un procedimiento oportuno y pertinente.
Que los médicos peritos desde las especialidades de cirugía general y ginecoobstetricia, se pronunciaron haciendo énfasis en la pertinencia del procedimiento realizado- laparotomía exploradora. Tampoco comparte los argumentos del a quo, al precisar que no se realizaron los exámenes correspondientes, para que el médico pudiese llegar a un diagnóstico preciso y oportuno. Frente a esto, precisó que la paciente consultó por urgencias con signos de abdomen agudo, quien contaba con un examen diagnostico reciente, consistente en una ecografía pélvica transvaginal que contenía una lesión en un ovario derecho y un examen médico donde se corroboraba la presencia de una masa en fosa iliaca derecha, lo que conllevó al médico a concluir una presunción diagnostica, de una patología benigna que debía ser manejada quirúrgicamente (quiste torcido de ovario), y una vez en el acto operatorio se encuentran con una pelvis congelada, la cual impide visualizar e independizar cada uno de los órganos, lo que obligó a cambiar el plan terapéutico, el cual al principio era la extracción de ovario, limitándose a reparar las lesiones accidentales y no previsibles de los órganos, los cuales sufrieron lesiones en el ingreso al abdomen y tomaron muestras de las estructuras que se alojaban y se realiza una ileostomía de protección, situación que quedó descrita en la hoja quirúrgica de la historia clínica y que quedó también descrito en el peritaje.
Precisó que, no se puede emitir un diagnóstico exacto y preciso, acerca de la enfermedad que padece un paciente es pretender que la profesión médica es de resultados y no de medios, pues en este caso, la patología de abdomen agudo puede ser muchas las enfermedades que pueden causarlo. Respecto al segundo reproche en lo concerniente a la necesidad pertinencia y duración del término de cierre de la ileostomía de protección, frente a esto precisa que esta fue realizada a la paciente con el fin de evitar filtración en los sitios de sutura y desfuncionalizar el colon, pues de no realizarla generaría una peritonitis y obstrucción intestinal que podría llevar a la muerte a la paciente.
Que si bien es cierto, que la duración de la ileostomía fue larga, pues como se sustentó en el dictamen dicho término obedeció a la incertidumbre que se tenía respecto a la patología. Por último, preciso que no comparte la condena tan elevada realizada por la juez de primera instancia, pues el análisis realizado de falla en el servicio no fue acreditado el daño causado a la paciente; pues el hecho de haber estado un años y medio con Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 7 la ileostomía, no puede ser atribuida como un error médico de diagnóstico y mucho menos de manejo, ya que esta era necesaria por el cuadro clínico de la paciente.
Tampoco se encuentra probado el lucro cesante, que sustente lo devengado por la señora DUFAY DALILA, pues de los testimonios rendidos se dilucida que no se encontraba afiliada a la seguridad social, ni se encuentra probado los daños ocasionados a sus hijos, madre y menos a la tía y a la prima. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de marzo de 2017 (fl. 646), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 650), término dentro del cual la parte demandante guardo silencio y la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA, EMSSANAR E.S.S se pronunciaron extemporáneamente.
El ministerio público no rindió concepto (fl 669). Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II.- CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga, a través del cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, está ajustado a derecho.
PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo los argumentos esbozados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA, el problema jurídico que le corresponderá dilucidar a esta Sala será determinar si en el presente asunto se encuentra realmente probada la falla en el servicio en el que incurrió la entidad demandada, al haberse omitido la realización de exámenes médicos y que conllevó a no dar con un diagnóstico preciso y oportuno y por ende el procedimiento realizado tampoco fue el indicado.
ARGUMENTOS DEL FALLO Se procederá entonces a determinar el régimen de responsabilidad imputable al caso concreto y a analizar si de acuerdo a los elementos probatorios allegados al plenario se configura la falla en el servicio por omisión alegado por la parte demandante. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA EN EL SERVICIO El artículo 16 de nuestra anterior Constitución Nacional (1886), disponía respecto a la responsabilidad del Estado que "Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 8 bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares”.
En la Constitución Política actual (1991), en virtud del artículo 90, se establece que el Estado debe responder por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se infiere que son tres los elementos que deberán hallarse probados, los cuales en su conjunto estructuran la responsabilidad del Estado, estos son, el daño antijurídico imputable a una acción u omisión de una autoridad y el nexo de causalidad entre aquellos extremos.
De igual forma, el inciso 2º del art. 2º de nuestra Carta Política vigente señala que "las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Así pues, el Consejo de Estado en Sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente No. 14170, Consejero Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, señaló lo siguiente sobre la responsabilidad patrimonial por falla en el servicio y los requisitos para que se configure: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo que consagra la acción de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia, entre ellos el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.” (Resalta la Sala) Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 9 En este mismo sentido, la misma Corporación en Sentencia del 01 de marzo de 2006, expediente No. 13764, Consejero Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, consideró: “(…) la misma Sección reformuló su interpretación del artículo 90 superior y concluyó que la responsabilidad del Estado se origina, de un lado, cuando existe una lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública.
De hecho, esa tesis fue avalada por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1993, en la cual expresó que "es menester, que además de constatar la antijuricidad del daño, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la imputatio juris además de la imputatio facti".
En consecuencia, para establecer la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado corresponde analizar: i) la existencia de un daño antijurídico, ii) la imputación jurídica y fáctica, que en el asunto concreto, corresponde a la falla en el servicio y, iii) el nexo causal entre el daño y la falla en el servicio. ( )” (Resalta la Sala) De manera que, en los precitados pronunciamientos jurisprudenciales se establece que para configurarse la responsabilidad en cabeza del Estado deben reunirse unos elementos tipificantes, a saber: i) un daño antijurídico que implica perturbación o lesión de un bien protegido que sea indemnizable; ii) una falta o falla del servicio de la Administración producida por retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia de servicio; y iii) una relación de causalidad entre la falla o falta de la Administración y el daño. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN ASUNTOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA En este punto debe indicarse que jurisprudencialmente se ha establecido que en casos en los cuales se controvierte la responsabilidad del Estado por actividades médicas el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, se ha retornado, como se verá, a la teoría clásica de la falla probada; esta Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro; en este sentido, se ha sostenido que: "1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 10 inadecuada.
Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. ( ) “2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como ‘anormalmente deficiente”4.
En este punto conviene recordar que, por un tiempo, aceptó la jurisprudencia Contencioso Administrativa que el título de imputación jurídica en torno a los eventos en los que se debatía la responsabilidad médica fuese el de la “falla presunta”, según la cual la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración. Pese a lo anterior, se retomó la senda clásica de la responsabilidad subjetiva o falla probada5, por lo que en la actualidad, según esta sub-regla jurisprudencial, deben ser acreditados en este punto tres elementos inexcusables por parte del actor, a saber: i) el daño; ii) la falla en el acto médico y iii) el nexo causal, sin los cuales improcedente se hace la condena del Estado por esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación, cuando consideró que: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención - actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del daño.”6 (énfasis añadido). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del marzo 8 de 2007, exp. 27.434, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 15.725, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19.101 C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 11 Se concluye, entonces, que la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por el régimen de responsabilidad objetiva.”7 (Resalta la Sala) En este sentido, se aprecia que si bien en un principio el Consejo de Estado sostenía la aplicación de la falla del servicio presunta en asuntos donde se alega la responsabilidad médica, en donde “la nuda constatación de la intervención causal de la actuación médica en el resultado nocivo por el que se reclamaba era suficiente para atribuir el daño a la Administración”; en la actualidad, la misma Corporación ha establecido que este tipo de asuntos debe ventilarse bajo el empleo del título de imputación de la falla del servicio probada, el cual, en atención a lo señalado anteriormente, requiere que se pruebe: i) el daño ocasionado; ii) la falla por el acto médico y iii) su nexo causal con el primer elemento.
ANÁLISIS PROBATORIO • Obran registros civiles de nacimiento que acreditan las siguientes calidades de parentesco con la señora DUFAY DALILA SANCHEZ (victima), KAREN LORENA VARGAS SANCHEZ (hija), JADER ALBEIRO VARGAS SANCHEZ (hijo), YESICA ALEJANDRA OCAMPO SANCHEZ(hija), MARIA DEL CARMEN OCAMPO SANCHEZ (hija), FERNANDO JOSE OCAMPO SANCHEZ (hijo), DIANA MARIA SANCHEZ TALAGA (hermana), SANDRA PATRICIA SANCHEZ TALAGA (hermana), FANERY SANCHEZ ORTIZ (hermana), OLGA TALAGA (madre) y MERY ZAPATA SANCHEZ (prima) • A folio 9 obra carnet de afiliación a EMSSANAR de la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA. • A folios 34 a 43, obra historia clínica del HOSPITAL SAN ROQUE E.S.E, en la cual se evidencia que la paciente ingresa por dolor, se ordena ecografía pélvica transvaginal, y según informe ecográfico del 12 de mayo de 2010 se encontró masa de textura mixta predominante quística en la fosa iliaca derecha de etiología a aclarar, complementar con TAC de pelvis y es remitida a la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA. • Obra a folios 238 y 457 a 518 copia de la historia clínica de la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSÉ DE BUGA de la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA en la que se evidencia: Que el 30 de julio de 2010, la paciente ingresa por urgencias por un dolor abdominal de inicio en flanco derecho y se irradia a espalda, asocia dolor al orinar.
La paciente acude con ecografía pélvica TV masa toxica mixta 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, radicado No. 05001-23-31-000-2003-03304-01(45060). Julio 05 de 2018. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 12 predominantemente quística en FID, a aclarar del 12 de mayo de 2010.
Con diagnóstico de ingreso 1 masa abdominal código R 104 y diagnostico diferencia quiste de ovario. Se realiza examen físico de tacto, se encuentra útero en ABF aumentado de tamaño con palpación de masa en anexo derecho, se ordena preparación para cirugía de laparotomía exploratoria por el gineco-obstetra. Se deja nota que no hay servicio de TAC abdomen en el momento ni en el hospital u otra institución de Buga.
El 31 de julio de 2010, fue intervenida donde se encontró en el procedimiento masa abd con adherencias a vejiga, colon, ilion, duodeno, se toma biopsia, el gineco-obstetra considera toma de TAC abd contrastado para estudio de masa, debido al hallazgo se solicita presencia del cirujano de turno y se realiza ileostomía de protección. El 07 de agosto de la misma anualidad es dada de alta con la colostomía. El 12 de agosto de 2010, acude a cita de control.
El día siguiente acude a urgencias por dolor abdominal se deja en observación y es dada de alta el 15 de agosto, con mejoría de dolor de galleta de ileostomía y con cita de control por cirugía general. El 18 de agosto, ingresa de nuevo por urgencias con dolor y sensación de incapacidad con la sonda vesical, se toma exámenes paraclínicos y se deja en observación con tratamiento farmacológico y es dada de alta el 19 de agosto con medicamento.
El 27 de agosto de 2010 es atendida por consulta externa por el médico cirujano general. El 06 de septiembre reingresa por urgencias por dolor abdominal y el 23 de septiembre es llevada a cirugía por “prolapso de colostomía y sangrado local”, y es dada de alta el 28 de septiembre. El 29 de noviembre ingresa nuevamente por dolor abdominal alrededor de la ileostomía, el dolor mejora con analgésicos y es dada de alta el mismo día. El 07 de abril de 2011 ingresa de nuevo por urgencias por dolor abdominal, se manda plan de RX de tórax y cita con cirugía general.
El 08 de abril es valorada por los médicos especialista en ginecología y la internista, quienes consideran dar de alta con recomendación y signos de alarma y cita con medicina interna y se toma TAC abdominal contrastado. El 18 de agosto de 2011, ingresa por dolor abdominal, el examen arroja prolapso de ileostomía y el cirujano de turno la reduce manualmente y es dada de alta el día siguiente.
El 11 de noviembre de 2011, asiste a cita de control por consulta externa de cirugía, donde es remitida a un servicio de cirugía general de nivel IV, en la Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 13 nota se indica que existe incertidumbre sobre el origen de la masa ginecológica y a la posible existencia de una pelvis congelada.
El 19 de febrero del 2012, consulta por dolor abdominal generalizado, fue valorada al día siguiente, con hallazgos de prolapso de ileostomía, la nota médica refiere que fue reducido manualmente y se dio de alta el 22 de febrero, con solicitud de estudio para cierre de ileostomía. El 23 de febrero nuevamente acude a urgencias, por dolor abdominal y prolapso de ileostomia y es remitida a la Clínica Colombia el 24 de febrero, en formato de remisión se indica que la remisión es para continuar manejo por fallo de tutela. • A folios 305 a 353 del expediente, obran sendos contratos celebrados entre EMSSANAR ESS y el HOSPITAL SAN ROQUE DE GUACARÍ, FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE para la prestación del servicio de salud. • A folios 191 a 209 obra copia de la sentencia de tutela del 05 de diciembre de 2011, emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Buga, por la cual ordenó a la EPS EMSSANAR ESS., la programación de valoración por un equipo multidisciplinario, para establecer la condición de la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA y se determine los procedimientos y tratamientos que se requiere. • A folios 220 a 231 obra nota operatoria de la CLINICA COLOMBIA, en la que se evidencia fecha de ingreso 24 de febrero de 2012, para cierre de ileostomía. • A folio 242 obra certificación de que la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, laboró como recolectora de papaya y oficios varios en la finca el Líbano desde el 17 de febrero del 2010 hasta el 31 de julio de 2010, devengando como salario mensual $515.000 • A folio 542 a 544 obra certificación del HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE, donde se indica que analizado el aplicativo sistematizado y manual de ingresos y egresos, no se encontró registro alguno de la usuaria DUFAY DALILA SANCHEZ. • A folio 555 a 556 obra informe pericial rendido por el médico especialista en ginecología- obstetricia, en el que indica que los procedimientos realizados fueron adecuados, respecto a la valoración y la intervención de la laparotomía explorativa.
Sobre los demás procedimientos no realiza pronunciamiento, ya que no tiene experticia sobre el procedimiento de la ileostomía. Indicó que las complicaciones intraoperatorias no eran previsibles. Refiere que el TAC contrastado ordenado, en caso de realizarse no hubiese cambiado las complicaciones quirúrgicas ni la intervención a realizarse.
Refiere que, de Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 14 lo que ha escuchado de otros colegas la ileostomía se debe cerrar de 6 a 8 semanas. • A folio 586 a 602 del expediente obra peritaje rendido por el médico Jacobo Evaristo Pérez Pérez especialista en cirugía general, el cual se efectuó del análisis de la historia clínica de la paciente DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, en el cual se concluye que las intervenciones quirúrgicas efectuadas en Buga, se encuentran ajustadas a técnicas quirúrgicas vigentes, las cuales lograron resolver los problemas de la paciente y sin complicaciones post- quirúrgicas mayores.
El perito manifestó en la audiencia de sustentación y contradicción del dictamen rendido, que en los dolores abdominales no es posible dar con diagnóstico de certeza sino de probabilidad, que el diagnostico fue mediante ecografía pélvica transvaginal tomada el 12 de mayo del 2010, refiere que este examen es el indicado para verificar la existencia de los quistes de ovario; igualmente refiere que el TAC ordenado y no fue posible tomar antes de ingresar a cirugía no era necesario realizarlo cuando ya se encontraba la ecografía. Refiere médico que la operó, se puede tomar como reciente y como estudio de referencia; para dar con un diagnóstico que la ecografía tomada el 12 de mayo de 2010, la cual fue analizada por el de probabilidad y más con un paciente que se catalogó en dolor abdominal agudo.
Y para lo cual, es viable la intervención quirúrgica realizada de laparotomía exploratoria. Manifiesta que la laparotomía exploratoria realizada fue la decisión correcta del médico, se tomaron las biopsias y que se concluyó en el diagnóstico de lesión granulomatosa crónica, se hicieron lesiones a órganos los cuales se corrigieron y se dejó la ileostomía protectora, con el fin de que las suturas no se abrieran.
El perito considera que hubo mucha demora en la programación de cierre definitivo de ileostomía, lo cual afectó la calidad de vida de la paciente y originó varios ingresos por urgencias e indica que la causa que justificaron los médicos en su momento para no cerrar ileostomía fue el no encontrarse resuelto la causa de la patología de lesión granulomatosa crónica.
A folio 599 a 602 obra las respuestas rendidas por el perito de las preguntas realizadas por la Juez de primera instancia. CASO CONCRETO En principio se encuentra que, el daño que se le imputa a la entidad demandada consiste en el errado diagnóstico y el procedimiento realizado a la señora DUFAY DALILA SANCHÉZ TALAGA con ocasión a la intervención de laparotomía exploratoria.
Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 15 En primera medida, de los elementos materiales probatorios se tiene que se encuentra acreditado que la señora DUFAY DALILA SANCHÉZ TALAGA ingresa por urgencias a la FUNDACION HOSPITAL SAN JOSE DE BUGA el día 30 de julio de 2010 a las 21:25 horas, por un cuadro clínico abdominal agudo.
Entre los antecedentes se hace referencia a una ecografía pélvica transvaginal, tomada el 12 de mayo de 2010 y el informe reporta: “Ovario derecho con forma, topográfica y volumen normales, de contornos regulares, textura parenquimatosa y patrón folicular habitual. No se consigue identificar ovario izquierdo (…). Se identifica masa compleja predominantemente quística de pared gruesa irregular conteniendo en los quistes ecos de baja intensidad, asociada a refuerzo sonoro posterior y que mide 11.2x6 6x9.4 cms y se proyecta sobre la fosa iliaca derecha (…) CONCLUSION.
MASA DE TEXTURA MIXTA PREDOMINANTEMENTE QUISTICA EN LA FOSA ILIACA DERECHA DE ETIOLOGIA A ACLARAR. COMPLEMENTAR CON TAC DE PELVIS.” La paciente es valorada por el ginecólogo de turno, cuyo examen muestra útero en anteversoflexión (AVF), aumentado de tamaño con palpación de masa en anexo derecho y posteriormente fue examinada por el médico de turno quien en el examen de tacto vaginal encuentra surco de separación entre útero y masa, la cual es móvil y se dilucida como tumoración anexial derecha vs quiste de ovario, decidiendo realizar una laparotomía exploratoria por alta posibilidad de torsión de quiste de ovario y que no es posible realizar el TAC por no estar disponible el servicio en Buga.
Fue intervenida quirúrgicamente el 31 de julio de 2010 por el médico gineco- obstetra, con los siguientes hallazgos: Debido a las lesiones ocasionadas a los órganos, se decidió llamar a la operación al cirujano general de turno, quien describe los siguientes hallazgos: Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 16 El 02 de agosto de 2010 es realizada una escenografía de abdomen arrojando como resultado: Y es dada de alta el 07 de agosto de 2010, sin complicaciones y con explicación de los cuidados de la sonda vesical para manejo en casa: Se encuentra informe de patología sin fecha de las muestras tomadas en la cirugía en el cual se indica como diagnóstico: A) Pared vesical.
Masa Biopsia B) Región perivesical. Biopsia Inflamación granulomatosa crónica sin necrosis caseosa C) Epiplón. Biopsia Inflamación granulomatosa crónica sin necrosis caseosa Por lo anterior, se tiene que la señora DUFAY DALILA SANCHÉZ TALAGA, acude a urgencias al HOSPITAL SAN ROQUE DE GUACARÍ por dolor abdominal, la cual es atendida y se envía examen de imagenología de ecografía pélvica, la cual arroja como posible resultado una masa quística.
Que debido al dolor el 30 de junio de 2010, asiste por urgencias al HOSPITAL FUNDACION SAN JOSE DE BUGA, quien es vista por el ginecólogo-obstetra de turno, quien en observancia al resultado de la ecografía pélvica y del examen de tacto realizado, decide intervenir quirúrgicamente a la paciente realizándole una laparotomía explorativa el 31 de junio de 2010.
Una vez en cirugía según la historia clínica el médico encuentra que la señora SANCHEZ presenta un difícil acceso a sus órganos; lo cual conllevó a que en la manipulación de estos se perforara el intestino y la vejiga, por lo cual, se deja una ileostomía de protección. Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 17 En este punto se advierte, para la Sala que no comparte del Juez de primera instancia, al señalar que en este procedimiento realizado no fue el adecuado, en este sentido se tiene, que existía una ecografía pélvica tomada el 12 de mayo de 2010, es decir, casi 2 meses antes de la intervención quirúrgica, encontrándose como un tiempo prudencial para ser tenida en cuenta por el médico, y a la misma conclusión llegó el perito; al determinar que dicha ecografía era oportuna y contenía un diagnóstico, que en dicho momento se asociaba presuntamente con el dolor abdominal.
En el fallo apelado se manifestó que el médico ordenó la realización de un TAC; pero que este no se le realizó a la paciente y que, si se le hubiere realizado, se hubiese podido determinar con más exactitud el diagnóstico de la paciente, por lo tanto, el diagnostico no fue el correcto. Frente a esto se tiene que, la laparotomía exploratoria sirve para explorar la zona abdominal y determinar la causa que ocasiona el dolor, en el presente caso, se tiene que existía un examen de ecografía intravaginal y un examen físico- tacto, realizado por el ginecólogo, los cuales conllevaron a determinar como un posible diagnóstico de ingreso masa abdominal y un diagnostico diferencial de quiste ovario.
Se tiene entonces, que la paciente allega una ecografía reciente que evidencia una masa quística, que coincide con la masa palpada por el ginecólogo; por lo cual se tiene como presunción un diagnóstico de quiste de ovario, con adecuado fundamento clínico, por lo que se decide llevar a cirugía de laparotomía exploratoria, si bien es cierto, que al momento de la operación se encuentran con otra situación médica, ello no conlleva a determinar que la paciente fue mal diagnosticada.
Puesto que, como lo indica el perito especialista en cirugía general, muchas veces los diagnósticos post-quirurgicos difieren de la presunción pre- quirúrgica, es por ello, que la laparotomía exploratoria realizada era lo correcto, pues los médicos se encontraban ante un dolor abdominal agudo, el cual puede desencadenar en muchos diagnósticos como una apendicitis.
Ahora bien, el dolor abdominal agudo según lo manifestado por el perito, no es la intensidad de dolor con que llega el paciente, sino, el nivel del problema evidenciado por el médico tratante ante los síntomas y los resultados de exámenes que se encuentren, por lo que al catalogarse como agudo hace imperiosa su intervención quirúrgica.
Así pues, el hallazgo de un severo síndrome adherencial por parte de los galenos al momento de la intervención, consistente en que los órganos pélvicos estaban muy adheridos entres si a la pared abdominal y a la masa encontrada, y que conllevó a la perforación de los órganos del intestino y la vejiga; se precisa que, los peritos en ginecología y medicina general, indicaron que dicho hallazgo no era predecible, ni realizando algún examen de imagenología, por lo cual, ante ese hallazgo es normal que al intentar separar los órganos y al tratar de resecar (sacar) la masa, se puede abrir un órgano, lo cual no indica impericia por parte de los galenos. Aunado a ello, se tiene que el diagnóstico de patología determinó una Inflamación granulomatosa crónica, es decir una inflamación de los órganos, y en el presente Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 18 caso se pudo determinar los daños ocasionados a los órganos y se procedió a corregirlos, suturando y reparando la vejiga, el colon sigmoideo y el intestino delgado.
También se tiene, que la decisión del ginecólogo de llamar al momento del proceso quirúrgico al cirujano general de turno, para ayudar en el proceso quirúrgico, fue acertada ya que no es de su experticia el manejo del intestino perforado y fue valorada el 09 de septiembre de 2010 por el urólogo, por la lesión ocasionada en la operación y no encuentra ninguna secuela y da de alta.
Frente a este procedimiento el perito manifestó “También se evidencia en las hojas quirúrgicas el empeño de los cirujanos para lograr un diagnóstico preciso de la masa: se tomaron múltiples biopsias de todos los órganos comprometidos y muestra del líquido que contenía la masa. Al terminar la cirugía no pudieron establecer si estaban ante una lesión benigna o maligna y así lo consignaron, dejando dicho dictamen definitivo al patólogo mediante el estudio hispatológico de las muestras tomadas en la intervención. En conclusión, la paciente fue sometida oportunamente a una intervención de urgencia claramente indicada por los síntomas y la presunción diagnostica pre-operatoria y por el especialista indicadado de acuerdo al posible órgano afectado.
Los hallazgos de la operación no eran previsibles y los cirujanos tratantes efectuaron las intervenciones indicadas de acuerdo a las dificultades inherentes al estado de la pelvis de la paciente. No hay evidencia alguna de impericia, negligencia o imprudencia en los registros clínicos disponibles.” (Negrilla fuera del texto). Ahora bien, procede la Sala a pronunciarse frente al segundo punto objeto de reproche en lo concerniente a la necesidad pertinencia y duración del término de cierre de la ileostomía de protección. Conforme a la realización de la cirugía de laparotomía exploratoria y los hallazgos encontrados que conllevó a la perforación de unos órganos, el cirujano decidió dejar una ileostomía de protección, como medida preventiva para incrementar las posibilidades de que las suturas del intestino cicatricen adecuadamente, para los peritos, esta decisión estuvo acertada y refirieron que un término prudencial para dejar este procedimiento es de 6 a 8 semanas aproximadamente, eso sí, se deben realizar los exámenes pertinentes para corroborar que el órgano se encuentra bien y proceder a su cierre y varía dependiendo de cada caso.
En este sentido se tiene, que el cierre de la ileostomía de protección fue cerrada en febrero de 2012, esto es, aproximadamente un año y medio después de la operación, no obstante, se evidencia en la historia clínica que los galenos en las muchas atenciones que se le hicieron a la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA, afirmaron que no procedían al cierre a la espera de encontrar el diagnóstico de la paciente como se evidencia en la historia clínica.
También es cierto, que la afectada tuvo que ser intervenida 2 veces quirúrgicamente y una de forma manual por el prolapso de la ileostomía, pero conforme a lo Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 19 manifestado por los galenos este un efecto secundario de dicho procedimiento, y se avizora que fue atendida e intervenida de forma correcta.
En el plenario no obra prueba idónea que permita llegar a la conclusión que muestra de que el diagnóstico y las técnicas quirúrgicas empleadas por el especialista para el procedimiento hayan sido inapropiadas. Lo anterior tiene relevancia, por cuanto al tratarse el asunto de cuestiones médicas, donde se debate la aparente actuación irregular en tales prácticas, que desencadenan lesiones o muertes, el criterio técnico y científico permite esclarecer sin asomo de duda lo acontecido, como sucedió en el presente asunto.
De ese modo, los galenos fueron concluyentes en manifestar que el procedimiento de laparotomía exploratoria, como cualquier otro, conlleva riesgos que los pacientes deben asumir, y se comprobó con los resultados de la paciente al presentar una Inflamación granulomatosa crónica y tampoco logró demostrar que el tiempo en que se tardó en cerrar la ileostomía de protección no fue el apropiado, pues si bien es cierto, que los peritos afirmaron que normalmente esta debe cerrarse en un tiempo prudencial de 6 a 8 semanas, también depende de cada paciente y que en el presente caso, según lo evidenciado en la historia clínica, solo se indicaba en algunos apartes que no se procedía al cierre por no existir diagnóstico de la causa de la inflamación. Los peritos indicaron que no existía certeza de por qué los galenos no procedieron al cierre dentro de ese término e igualmente el demandante no logro demostrar que dicho tiempo fue excesivo y la omisión del no cierre de la ileostomía. El Consejo de Estado8 adujo la importancia del diagnóstico el cual radica en que a “partir del mismo se plantea el tratamiento a seguir, de manera que una equivocación cometida en esta etapa, la mayoría de las veces tiene como consecuencia también un error en el tratamiento, por lo tanto, se incurre en falla del servicio cuando la entidad no agota los recursos científicos y técnicos a su alcance para establecer un diagnóstico definitivo, comoquiera que en algunos casos el diagnóstico no puede arrojar resultados exactos, se hace necesario practicar estudios y exámenes complementarios, los cuales en el sub judice fueron omitidos”.
De manera que, si bien los jueces están facultados para aplicar reglas de la sana crítica, que se traduce al análisis racional y lógico que se debe aplicar al valor probatorio de una prueba ajustada a la razón o el discernimiento humano, estas reglas deben conjugarse con otros elementos de prueba que permitan al juez llegar a la verdad de lo que se demanda, lo que no es posible definir en el sub lite.
De ahí que en este caso se requiere de otros medios probatorios técnicos y científicos para determinar la fuente cierta del daño por responsabilidad médica, carga probatoria que correspondía a la parte demandante y que no cumplió. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera subseccion c, consejera ponente:Olga Melida Valle de de la Hoz, ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013), radicación número: 25000 -23-26-000-2000-01293-01(27522) Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 20 Ahora bien, teniendo en cuenta que las obligaciones que se desprenden del acto médico propiamente dicho son de medio y no de resultado, al demandante no le es suficiente con demostrar que su estado de salud no mejoró o que empeoró luego de la intervención del profesional de la salud, puesto que es posible que, pese a todos los esfuerzos médicos, el paciente no reaccione favorablemente al tratamiento de su enfermedad.
Por tal motivo, la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que en los casos en los que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados del diagnóstico, tratamientos e intervenciones quirúrgicas de las patologías, la parte actora tiene la carga de demostrar la falla del servicio atribuible a la entidad. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.
Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente9.
Por tanto, la obligación prestada por el hospital era de medio, más no de resultado, en razón a las circunstancias variables no controlables, como las presentadas en el caso de autos, e impredecibles por los galenos, de modo que, lo que reclama la actora es la responsabilidad médica por las lesiones que afectaron sus órganos en las cirugías que se le practicaron, soportado en que existió una falla en el diagnóstico, situación que fue desvirtuada en el dictamen pericial, al precisar que los diagnósticos en dolores abdominales son muy amplios y por ello, se da un posible diagnóstico.
Además, se debe precisar que el dictamen pericial es un informe técnico elaborado por un experto en salud, que conlleva a aportar conocimientos científicos, técnicos o prácticos, con el fin de esclarecer hechos confusos, dudosos o sobre los cuales no se tenga la experticia en el tema, como en el presente caso que se debaten 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 21 situaciones médicas.
En este sentido, el dictamen pericial es un medio probatorio que conlleva afianzar los pretensiones o defensa de las partes. En el presente caso, se evidencia que el a quo procedió a descartar el dictamen pericial, sosteniendo que a la actora debieron realizársele otros exámenes previos y no debió someterla a una laparotomía exploratoria, cuando era el ultimo procedimiento a realizar, sin ninguna base científica que soportará sus argumentos y sobre los cuales el perito fue claro en precisar los procedimientos realizados eran los propios para realizar en el presente caso.
Así las cosas, al no encontrarse acreditado el elemento de la imputabilidad, la Sala revocará la decisión inicial al no encontrarse claramente establecido que hubo un error de diagnóstico que conllevó a la intervención quirúrgica de laparotomía exploratoria y que conforme a lo encontrado donde se causaron unas lesiones a unos órganos; y que conllevó a la realización de una ileostomía de protección la cual fue cerrada aproximadamente un año y medio después de su realización, y que por ello, se causaron unos daños a la salud de la señora DUFAY DALILA SANCHEZ TALAGA.
La Sala observa que la parte demandante no solicitó ni aportó pruebas pertinentes para acreditar la existencia de hechos constitutivos de falla en el servicio, por lo que el expediente tiene una deficiencia probatoria imposible de suplir, que deja sin sustento probatorio lo manifestado en la demanda, respecto a la supuesta responsabilidad de las demandadas por la presunta atención médica deficiente o negligente, pues si bien es cierto, que se aportó la historia clínica de la paciente y se aportaron unos dictámenes periciales, estos no lograron demostrar la negligencia de los galenos, ni el daño ocasionado por los procedimientos realizados.
Conforme a lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia para en su lugar negarla. Por último, le llama la atención a la Sala que en audiencia inicial del 08 de mayo de 2014, en el saneamiento del proceso se declaró la nulidad parcial del proceso respecto a la admisión de la demanda, excluyendo a FERNANDO JOSÉ OCAMPO SANCHÉZ, por encontrarse en una causal de nulidad por indebida representación de las partes, por no contar con el debido poder otorgado a su apoderado, pues al momento de la interposición de la demanda ya contaba con la mayoría de edad y no podía ser representado por su madre, no obstante, en la sentencia se le reconocieron perjuicios morales, cuando no era parte del proceso. 4.
Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”. Por su parte, el inciso segundo de ese artículo dispone que «en todo caso, Sentencia de Segunda Instancia Radicación No. 2013-00316-01/ Reparación Directa Dte: Dufay Dalila Sánchez Talaga y otros /Ddo: EMSSANAR y otros. 22 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
No obstante, se evidencia que en el trámite de primera instancia le fue reconocido el amparo de pobreza a la parte demandante, por lo cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Código General proceso, no hay lugar a la imposición de costas:
ARTÍCULO 154. EFECTOS. El amparado por pobre no estará obligado a prestar cauciones procesales ni a pagar expensas, honorarios de auxiliares de la justicia u otros gastos de la actuación, y no será condenado en costas. III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia No. 071 del 01 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buga. En su lugar, se NIEGAN las pretensiones de la demanda, conforme a lo anteriormente considerado.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. - En firme esta providencia devuélvase al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA