Santiago de Cali, dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Sentencia nro. 86 RADICACIÓN 76001-33-33-005-2014-00363-01 ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. vicky-guzman9@hotmail.com 1 ACCIONADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA nancymagalimc3@gmail.com; nmagalimoreno@gmial.com servicioalciudadano@sena.edu.co; notificacionesjudiciales@sena.edu.co TEMA Aportes parafiscales y contribución al fondo de formación profesional de la industria de la construcción FIC.
Base de liquidación MAGISTRADO PONENTE Víctor Adolfo Hernández Díaz I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se modificará la sentencia nro. 121 del 6 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali – Valle; el empleador no es responsable o deudor solidario por los aportes parafiscales que corresponden a sus contratistas independientes. 2.
La liquidación de la contribución al FIC se encuentra ajustada a derecho; sin embargo, se debe compensar con la cuota de aprendices, en caso de que se haya optado por la monetización de dicha cuota, por ser excluyentes en este caso. II.
ANTECEDENTES II.I La demanda y pretensiones 3. La parte actora en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad de las resoluciones nro. 003052 del 20 de septiembre de 2013, por medio de la cual se ordena el pago de una obligación a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, por incumplimiento en el pago de aportes parafiscales y nro. 003053 de la misma fecha, que ordena el pago de una obligación a favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC-SENA. 4.
Como establecimiento del derecho, solicitó se ordene el no pago a favor del SENA y del FIC-SENA, porque no existe causa jurídica que soporte la existencia y la exigibilidad de las obligaciones. 1 Correo electrónico registrado en la página del Sirna https://sirna.ramajudicial.gov.co/Paginas/Inicio.aspx RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 2 de 15 5.
Que, en caso del cobro de las obligaciones, se ordene la devolución de las sumas de dinero pagadas actualizadas y el pago del lucro cesante. 6. En forma subsidiaria, se de aplicación al artículo 4 0 del Decreto 2375 de 1974 y se liquide el 0.5% del valor de las obras que se ejecuten directamente o mediante subcontratistas. II.II Hechos relevantes 7.
La Superintendencia de Sociedades mediante auto nro. 620-000253 del 03 de diciembre de 2.012 inscrita en la Cámara de Comercio el 18 de enero de 2.013, autoriza dar inicio al proceso de reorganización a Altitud Vidriera del Valle S.A.S. 8. Mediante auto nro. 2014-03018944 del 16 de junio de 2.014, la Superintendencia de Sociedades autoriza acuerdo de reorganización. 9.
En los estatutos de la empresa Vidriera del Valle S.A.S y en el certificado de Cámara de Comercio, consta que la sociedad tiene como objeto social lo siguiente: “la sociedad tendrá como objeto principal las siguientes actividades: elaboración de productos de vidrio, espejos, aluminio, acero y similares y su respectiva comercialización o distribución al por menor y al por mayor de vidrio, espejos, aluminio, acero y similares no manufacturados por la empresa: en desarrollo de su objeto social podrá distribuir al por mayor y por menor aluminio y similares, maquinaria, equipo, suministros, insumos y accesorios de la industria de la construcción: podrá efectuar instalación de toda clase de vidrios y similares para construcción e instalación de carpintería en aluminio y otros similares" 10.
En el año 2008 declaró actividades económicas derivadas de los contratos y ventas, como son la actividad 3699 Otras industrias manufactureras NCP; 2610 fabricación de vidrios y productos de vidrio; 5141 comercio al por mayor de materiales de construcción, vidrio artículos de ferretería y quipo y materiales de fontanería y calefacción. Actividades que no están catalogadas en los códigos de CIIU para pertenecer al sector de la industria de la construcción. 11.
En enero de 2011 a 2013 sucede cambio en el RUT por adición de la actividad económica principal 4551 instalación de vidrios y ventanas, producto de contratos de obras especiales firmados en el mes de diciembre de 2010 los cuales fueron ejecutados y facturados durante 2011 y principios de 2012 y conservó la actividad secundaria 3699- Otras industrias manufactureras NCP, sobre la cual se producen ingresos por ventas cobijadas en esta actividad. 12.
El SENA Regional Valle del Cauca recibió de la empresa las aclaraciones y documentaciones por ellos requeridas durante los años 2008-2013; así mismo, determinó la cuota de aprendices y emitió certificaciones referentes a estos y declaró la empresa a paz y salvo. 13. El 20 de febrero de 2013 el SENA profirió la resolución 000307 mediante la cual fija cuota de cinco (5) aprendices, basados en el artículo 32 de la ley 789 de diciembre de 2002.
RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 3 de 15 14. La empresa realizó el pago por cuota de aprendices durante 2008 a 2010 cuando no pertenecía al sector de la construcción, por lo que en estos periodos no se obligó al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC. 15.
Mediante resolución nro. 003052 del 20 de septiembre de 2.013, el SENA libra orden de pago a cargo del empleador Altitud Vidriera Del Valle S.A por la suma de ($13.764.394) por concepto de aportes parafiscales dejados de cancelar por los periodos 2008 al 2013 más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago total. 16.
A través de la resolución nro. 003053 del 20 septiembre de 2013 el SENA libra mandamiento de pago a favor del Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción-FIC-SENA por la suma de cinco millones ciento un mil seiscientos sesenta pesos mcte ($5.101.660) valor correspondiente a la contribución FIC. 17. Mediante las resoluciones nros. 002376 y 002375 de fecha 30 de abril de 2014 el SENA resuelve los recursos de reposición y confirmó las órdenes de pago.
II.III Contestación de la demanda 18. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA contestó la demanda. Sostiene que la actora no ha indicado cual fue el procedimiento vulnerado en la expedición de los actos acusados. 19. Se realizaron las liquidaciones 70-120 y 70-122 del 24 de junio de 2013 y tomó como base los valores de la información contable que fuera suministrada por la misma empresa demandante, fiscalización derivada de solicitud de paz y salvo por aportes y FIC. 20.
En esta fiscalización se observaron subcontratos derivados de la construcción, por lo que está obligada al pago de la contribución para el FIC. II.IV Sentencia de primera instancia 21. El juzgado de primera instancia declaró la nulidad de los actos demandado. Declaró que la demandante es sujeto pasivo de la contribución FIC vigencia abril de 2008 a enero de 2013.
Ordenó al SENA “realizar la liquidación de la contribución FIC con base en el número de trabajadores por obra, información que aduce fue suministrada por la empresa; de no ser así, deberá argumentar claramente la forma de liquidación utilizada; así mismo deberá realizar una compensación de la contribución FIC periodos 2008 a 2013, con los pagos realizados por la empresa ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. por concepto de cuota de aprendices durante la misma vigencia, según las razones expuestas”. 22.
Argumentó que el empleador paga los aportes parafiscales sobre la nómina de salarios cancelados a los trabajadores, derivándose de una relación laboral conforme la ley 21 de 1982, por lo tanto, no es responsable o deudor solidario de los aportes parafiscales que se deriven de los contratistas independientes. 23. En la liquidación de aportes nro. 70-122 realizada por la entidad demandada se tuvo en cuenta el rubro correspondiente a contratos y subcontratos, cuando la empresa no está obligada al pago de aportes parafiscales cuando los contratistas no los realizan.
RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 4 de 15 24. En cuanto a la contribución FIC, señaló que de la liquidación de aportes realizada por la demandante “rubro 17 contratos y subcontratos(construcción)” se desprende que desde el año 2008 realizaba actividades en la industria de la construcción sin tenerla como actividad declarada ante la DIAN y no existe prueba que indique que dichos montos ingresaron por contratos diferentes a esta industria. 25.
Además, dentro del objeto social de la empresa demandante esta la "instalación de toda clase de vidrios y similares para la construcción e instalación carpintería en aluminio y otros similares", entendiéndose que la demandante se encuentra dedicada a la industria de la construcción. 26. Por lo tanto, la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S es sujeto pasivo de la contribución FIC, en tanto pertenece a la industria de la construcción y ha ejecutado obras directamente o mediante sus subcontratistas. 27.
Sin embargo, consideró el juez de instancia que la liquidación se realizó a todo costo por valor del 0.25% y en las resoluciones demandadas se indicó que se haría conforme a la resolución 1449 de 2012 por el número de trabajadores, con incongruencias en lo argumentado en el acto administrativo y en la liquidación realizada por el SENA. 28.
Es por ello por lo que ordenó liquidar la contribución FIC con base en el número de trabajadores por obra, de no ser así, argumentar la forma de liquidación utilizada; así mismo deberá realizar una compensación de la contribución FIC periodos 2008 a 2013, con los pagos realizados por la demandante por concepto de cuota de aprendices durante la misma vigencia, por no estar obligada a contratar.
II.V El recurso de apelación 29. La entidad demandada apeló. Sostuvo que la demandante está obligada al pago de los aportes parafiscales cuando los contratistas no los realizan. 30. El fallo solo analiza los aportes a los que presuntamente la entidad no está obligada a pagar, sin considerar los que debe realizar respecto de los trabajadores vinculados directamente a la planta de personal cuya actividad pertenece al sector de la construcción. 31.
La demandante no prueba ni especifica cual es el personal sobre el cual no tiene la obligación de pagar los aportes parafiscales, solo realiza una tangencial referencia a sumas dinerarias generales que según su criterio y códigos como el 4551, no debían pagar 32. La parte actora tenía actividades de construcción que imponen la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC. 33.
Que de acuerdo con la información suministrada por la demandante y la obtenida por el SENA al realizar la fiscalización “donde se revisa en la plataforma cada contrato, uno a uno, se aclara al Despacho que la base de contratistas de aportes no podría ser la misma que el FIC, porque al realizar la exhaustiva investigación se RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 5 de 15 advierte que algunos subcontratistas pagaron algunos aportes pero omitieron el pago del FIC, por ello al momento de liquidar se liquida después de sacar el 0.25%, así las cosas, los valores no pueden ser iguales por no tratarse de la misma base”. 34.
Señala que, si bien el artículo 6 de la ley 2375 de 1974 exonera a la industria de la construcción de la obligación de contratar aprendices, se debe tener en cuenta que “si adicionalmente a la cuota regulada posee trabajadores por obra, está en la obligación legal de pagar” II.VI Actuaciones en segunda instancia 35. Mediante providencia nro. 19 del 1 de febrero de 2019 se admitió el recurso de apelación. En auto del 20 de febrero del mismo año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 36.
La parte demandada alegó de conclusión y reiteró los argumentos del recurso de apelación. 37. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 38. Al proceso se le ha dado el trámite que corresponde y no se encuentran causales de nulidad que puedan invalidar lo actuado, por lo que resolverá de fondo el asunto, previas las siguientes.
III. CONSIDERACIONES III.I Presupuestos procesales • Competencia y cuantía 39. La Sala es competente para conocer del recurso de apelación formulado; por su cuantía y naturaleza, el trámite correspondía en primera instancia a los Jueces Administrativos. • Ejercicio de la acción en término 40. Conforme al literal d) del artículo 164.1 del CPACA, la demanda se formuló el 15 de septiembre de 2014 2 dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación de los actos acusados que resolvieron el recurso de reposición 3.
III.II Problema jurídico 41. ¿Existe solidaridad entre la sociedad demandante y los contratistas y subcontratistas, en cuanto al pago de los aportes parafiscales contemplados a favor del SENA en la ley 21 de 1982? 2 Acta individual de reparto Fl 99 cdno ppal. 3 Notificación personal el 15 de mayo de 2014 Fls. 13 y 20 cdno ppal.
RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 6 de 15 42. ¿La liquidación de la contribución parafiscal al fondo de formación profesional de la industria de la construcción FIC se encuentra conforme las normas que regulan la materia? III.III Tesis de la Sala 43.
La Sala modificará la decisión primera instancia. 44. No hay responsabilidad solidaria entre empleador y contratistas en relación con los aportes parafiscales, como son los que corresponden al SENA. 45. La liquidación de la contribución FIC se realizó conforme el artículo 4º del Decreto Ley 2375 de 1974, sobre el valor de los contratos al no demostrar el empleador el número de trabajadores que laboran en cada una de las obras bajo su responsabilidad. 46.
En este caso la parte demandante se dedica a la construcción y tiene asignada cuota de aprendizaje, por lo que no se debe imponer doble obligación contratar aprendices y pagar aportes al Fondo de la Industria de la Construcción que son excluyentes. Se debe compensar con la cuota de aprendices, en caso de que se haya optado por su monetización, por ser excluyentes en este caso.
IV. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL IV.I Obligación de pago de aportes parafiscales al SENA (Ley 21 de 1982). 47. La Jurisprudencia de la Sección Cuarta 4 ha dicho que conforme a lo consagrado en la Ley 21 de 1982, en particular los artículos 7, 11,12 y 17, dentro de los sujetos obligados a efectuar aportes al SENA, se hallan los empleadores privados que ocupen por lo menos uno o más trabajadores permanentes. 48.
Lo que significa que esa obligación surge del vínculo laboral entre el empleador y el trabajador. 49. Igualmente, la misma sección ha señalado que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece que los contratistas independientes son verdaderos empleadores, y no representantes ni intermediarios de las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras, por un precio determinado. 50.
Aunque esa disposición establece a cargo del dueño de la obra y/o contratante una responsabilidad solidaria con el contratista, solo se relaciona con los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, pero no está consagrada responsabilidad igual en relación con los aportes parafiscales, como los del SENA. 4 sentencia del 19 de abril de 2012, radicación 25000-23-27-000-2007-00152-01 (17585), CP.
William Giraldo Giraldo. Sentencia del 24 de septiembre de 2015, radicación 76001-23-31-000-2008-00650-01(21448), CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 7 de 15 IV.II De la contribución al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción – FIC 51.
Mediante Decreto Ley 2375 de 1974 se creó la contribución FIC y este a su vez fue reglamentado en los Decretos 83 de 1976 y 1047 de 1983, en ellos se le atribuyó al SENA la potestad de administrar el Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción y señalaron que está entidad estaba facultada para establecer los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC. 52.
Bajo esa facultad se expidió la Resolución 1449 de 2021«por medio de la cual se regula el funcionamiento del Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción» 53. El Consejo de Estado en providencia del 22 de julio de 2021 5sobre la contribución parafiscal al FIC, señaló: “3.3- Para la Sala el Decreto Ley 2375 de 1974 y sus decretos reglamentarios se expidieron por la autoridad estatal constitucionalmente reconocida para el efecto en la época de su expedición, y allí se fijó en el artículo 6 un método de determinación directa de la base gravable, mientras que en el artículo 4 se fijó un método de determinación indirecta basado en una presunción y que se extiende en sentido lato a los aportes al SENA, dentro de lo cual se comprende las contribuciones al FIC.
En ese orden de ideas, la base presuntiva encuentra su fundamento en una norma de rango legal y no en las normas reglamentarias. Estas últimas fueron expedidas en virtud de las competencias generales de reglamentación del Presidente de la República, el cual a su vez facultó al SENA para fijar los procedimientos necesarios relacionados con la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC (..) 4.2- En ese orden de ideas, el artículo 7.⁰ del Decreto 83 de 1976, definió la expresión «persona dedicada a la industria de la construcción» para los efectos del Decreto Ley 2375 de 1974 como aquellas que ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gasoductos, canalización, alcantarillado, acueducto, pavimentos, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras.
Más aún, definió la expresión «valor de las obras» para efectos del artículo 4.⁰ del Decreto Ley 2375 de 1974, como el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista, exceptuando los gastos de financiación, impuestos e indemnizaciones a terceros, lo mismo que el valor del lote sobre el cual se levanta la construcción. Adicionalmente, fijó como responsable de los aportes al propietario de la obra en las construcciones por el sistema de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos (artículo 8.⁰).
(…) 4.4- Advierte la Sala que el Director General del SENA, en uso de las facultades conferidas por el artículo 3.⁰ del Decreto 1047 de 1983, que lo autorizaba para establecer los procedimientos de la liquidación, recaudo y control de los valores correspondientes al FIC, así como para regular la administración, funcionamiento y destinación de lo recaudado, expidió la Resolución 1449 de 2012 que en su artículo 6 prevé que: (i) deben contribuir al FIC los empleadores señalados en el artículo 7 del Decreto 083 de 1976 y que (ii) los propietarios o contratistas principales serán responsables de la contribución al 5 Consejo de Estado, sección cuarta, consejero ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, radicación 25000-23-37-000-2015-02031-01 (25301) sentencia del 22 de julio de 2021.
RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 8 de 15 FIC sobre el costo total de la obra, en los casos en que no demuestren que sus subcontratistas pagaron el FIC”. 54. Por último, manifiesta el Consejo de Estado que: 5.1- De conformidad con el artículo 7.⁰ de la Resolución 1449 de 2012, los responsables de la contribución del FIC deben contribuir al fondo de dos formas.
La primera, con base en el número de trabajadores mensuales, caso en el cual se debe efectuar mensualmente una contribución correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada 40 trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad y proporcionalmente por fracción de cuarenta. La segunda es una liquidación presuntiva a todo costo, que procede cuando el empleador obligado no pueda demostrar el número mensual de trabajadores que laboren en cada una de las obras bajo su responsabilidad.
En ese orden de ideas, deberá pagar a título de contribución FIC el 0.25% del valor de las obras que ejecute directamente o por medio de subcontratistas y, para el caso de contratos de mano de obra, será el 1% del total de los costos. Lo anterior, solo en el caso de que el propietario o contratista principal de la obra no demuestre que sus subcontratistas son los verdaderos empleadores en los términos del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo (sentencia del 11 de marzo de 2021, exp. 25299, C.P: Stella Jeanette Carvajal Basto).
V. De lo probado en el proceso 55. Certificado de existencia y representación de la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S., expedido el 15 de septiembre de 2014, donde consta que se constituyó por documento privado del 28 de enero de 2.005, las modificaciones en el nombre, que mediante auto nro. 620-000253 del 03 de diciembre de 2012 la Superintendencia de Sociedades autoriza dar inicio al proceso de reorganización y autoriza el acuerdo de reorganización de la empresa, así como su objeto social. 56.
Formularios del Registro Único Tributario correspondiente a los años 2008 a 2012 6 donde se indica actividad económica principal y secundaria de la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S: AÑOS Actividad principal Código Fecha inicio Actividad secundaria Fecha inicio 2008/2009 3699 Otras Industrias Manufactureras 2008/04/29 5141 Comercio al por mayor de materiales de construcción de vidrio, artículos de ferretería, equipo y materiales de fontanería y calefacción 2005/01/31 2010/2011/2012 2610 Fabricación de vidrio y productos de vidrio 2010/03/03 5141 2005/01/31 57.
Resolución nro. del 22 de junio de 2006 7 por la cual se fija la cuota de aprendices a cargo de la Empresa Vidriera del Valle EU en dos (2) aprendices, a nivel nacional. 6 Fls 60-67 cdno ppal. 7 Fls 52-53 cdno ppal. RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 9 de 15 58.
Certificación fechada 2 de diciembre de 2009 expedida por la directora del Sena donde se indica: “Que verificado el Centralizado virtual de Aportes, el Aplicativo Regional y la Planilla Única, la empresa VIDRIERA DEL VALLE E.U. (…) a la fecha ha cancelado los aportes al SENA hasta el mes de Octubre de 2009 Que de acuerdo con el certificado de constitución, el objeto social de la empresa corresponde al sector industrial, por lo tanto no estaría obligada a pagar el FIC – Fondo Nacional de la Industria de la Construcción, sino a contratar aprendices.
Que la empresa tiene cuota regulada de aprendices y que la verificación de su cumplimiento está en proceso de revisión” 59. Certificaciones expedidas por el Sena fechadas 12 de junio de 2012, 24 de agosto de 2012 y 13 de noviembre de 2012 8 donde se indica que la empresa se encuentra al día en los pagos de los aportes a parafiscales y no presenta registros en cartera; así mismo que se encuentra regulada mediante Resolución nro. 692 de 2 aprendices en la regional Valle. 60.
Resolución nro. 000307 de febrero 20 de 2013 9 mediante la cual el SENA fijó cuota de aprendizaje a la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S. en cinco (5) aprendices a nivel nacional. 61. Certificaciones de fechas febrero 12 y marzo 22 de 2013 10 expedidas por el Sena donde consta que la empresa demandante se encuentra al día en los pagos de los aportes a parafiscales y no presenta registros en cartera, así mismo que se encuentra regulada mediante Resolución nro. 0307 de 5 aprendices en la Regional Valle. 62.
Resolución nro. 003052 de septiembre 20 de 2013 mediante la cual el SENA libra orden de pago a su favor a cargo de la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S. por concepto de parafiscales dejados de cancelar por los periodos de abril de 2008 a enero de 2013, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago tota1 11. 63.
Este acto se fundamentó en la liquidación número 76201013-70-122 del 19/06/2013 12 realizada dentro del proceso de fiscalización, donde se determinó el valor de aportes parafiscales e incluyó el ítem “17 CONTRATOS Y SUBCONTRATOS (Construcción)”: 8 Fls 46-49-50 c ppal. 9 Fls34-35 c ppal. 10 Fls 36 y 44. 11 Fls 8-9. 12 Fls 38-41 RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 10 de 15 64.
Resolución nro. 003053 de septiembre 20 de 2013 por medio de la cual el SENA libra orden de pago a su favor a cargo de la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S., por concepto de contribución FIC dejados de cancelar por los periodos de abril de 2008 a enero de 2013, más los intereses de mora que se causen desde su vencimiento hasta su pago tota1 13. 65.
Este acto se fundamentó en la liquidación número 76201013-70-120 del 19/06/2013 donde se realizó la liquidación de la contribución al FIC, así: 13 Fls 11-13 c. ppal. RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 11 de 15 VI.
Caso concreto. V.1. De los aportes parafiscales. 66. El SENA en los actos acusados ordenó a la demandante el pago de aportes parafiscales por los años 2008 a 2013 en virtud de la Ley 21 de 1982, porque los contratistas no realizaron estos aportes lo que la convierte en responsable de dicha obligación. 67. Se estableció la suma a pagar con base en el monto de contratos y subcontratos de construcción suscritos en esos años por la empresa Altitud Vidriera del Valle S.A.S., en su condición de dueña y/o contratante, con terceros subcontratistas o contratistas independientes. 68.
La Ley 21 de 1982 se refiere a los aportes parafiscales que debe pagar el empleador sobre los salarios pagados a sus trabajadores, derivados de la relación laboral. 69. En este caso, los aportes exigidos por el SENA los generaron los contratistas y/o subcontratistas de la empresa demandante y, como lo ha indicado en jurisprudencia, el empleador no es responsable o deudor solidario por los aportes parafiscales correspondientes a contratistas independientes, porque los aportes mencionados en la ley 21 de 1982 surge por el vínculo laboral entre empleador y trabajador, y la nómina mensual de salarios es la base sobre la que deben calcularse esos aportes.
RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 12 de 15 70. Así las cosas, la entidad demandada impuso a la demandante el cumplimiento de una obligación que no le correspondía asumir, ante la ausencia de solidaridad. 71.
Ahora, sostiene la entidad demandada que se analizó una parte de los aportes parafiscales a los que presuntamente la entidad no estaba obligada y dejó de lado el pago a los que sí estaba obligada realizar respecto de los trabajadores vinculados de manera directa a la planta de personal cuya actividad pertenece al sector de la construcción. 72.
Frente a este cargo, la demandada no indica cuál es la base sobre la que se debería liquidar los aportes parafiscales a los que consideraba obligada la demandante para el respectivo análisis, solo se realiza una afirmación de manera general. 73. Por lo tanto, frente a este aspecto no prospera el cargo de la apelación. V.II. Contribución FIC. 74.
En cuanto a la liquidación de la obligación de contribución al Fondo de Formación Profesional de la Industria de la Construcción FIC, la parte demandada discute se realizó en consideración a la liquidación presuntiva efectuada por la sociedad demandante. 75. De conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto Ley 2375 de 1974 14, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción de manera ocasional o habitual, están obligadas al pago de un aporte al SENA, equivalente al medio por ciento (1/2%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas 76.
El juez de instancia consideró que la demandante es sujeto pasivo de esta contribución por pertenecer a la industria de la construcción y ejecutar obras directamente o mediante subcontratistas; sin embargo, que la liquidación no se realizó conforme a derecho. 77. Como la parte demandante no recurrió la decisión de ser sujeto pasivo de la obligación, y la parte demandada sostiene que la liquidación se realizó en consideración a la realizada por la demandante conforme el decreto 2375 de 1974, el pronunciamiento se limitará a la forma de liquidar el FIC. 78.
Los aportes destinados al FIC se liquidan, ya sea, con base en el número de trabajadores o de manera presuntiva, sobre el valor de las obras o de los contratos de mano de obra, cuando no se demuestre por parte del empleador el número de trabajadores que laboran en cada una de las obras bajo su responsabilidad. 79. En esta forma, la base gravable de la contribución al FIC está determinada por la nómina de trabajadores empleados en cada obra, o el costo total de la respectiva mano de obra, que se tomará en aquellos casos en los cuales no sea posible establecer el número de trabajadores utilizados en la realización de las obras dirigidas por el sujeto obligado al pago del tributo (liquidación presuntiva). 14 «ARTÍCULO 4o.
Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trabajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (1/2%) del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas».
RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 13 de 15 80. En el caso concreto, el SENA determinó la contribución al FIC a cargo de la sociedad demandante y tomó como base los valores de la información contable que le fue suministrada con respecto de los terceros que prestaron servicios en obra (contratos y subcontratistas) a todo costo. 81.
Como no se comprobó el número de trabajadores empleados, lo procedente era que la entidad demandada atendiera a la forma de liquidación presuntiva en función de los costos pagados por la demandante durante la ejecución de las obras como se realizó en el acto acusado. 82. Ahora, en la sentencia de primera instancia se indicó que se debía realizar la compensación de la contrición FIC con los pagos realizados por la empresa por concepto de cuota de aprendices durante la misma vigencia, por no estar obligada a contratar. 83.
Se debe tener en cuenta que, la obligación de contratar aprendices quedó establecida en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, y según esta “las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.” 84.
En esta forma la ley definió los obligados a contratar aprendices, exceptuando a las empresas cuya actividad económica sea la construcción. Esta exoneración se complementa con las disposiciones del Decreto 2375 de 1974 y 1047 de 1983, que la sustituyen por la obligación de contribuir al Fondo Nacional de Formación Profesional de la Industria de la Construcción. 85.
En concepto 2186 de 2019 15 del Sena se indicó: “En el evento en que una empresa desarrolle actividades secundarias que se enmarquen en el ramo de la industria de la construcción y tenga regulada cuota de aprendices por la actividad principal que es diferente de la construcción, se debe verificar que los trabajadores utilizados en las labores secundarias no se hayan incluido en la base de regulación de la cuota de aprendizaje, a efectos de poder liquidar las contribuciones al FIC, de lo contrario no sería procedente la liquidación al FIC, teniendo en cuenta que a una empresa no se le debe imponer frente a la misma base de trabajadores la doble obligación de contratar aprendices y pagar aportes al Fondo de la Industria de la Construcción, máxime cuando los dos compromisos son excluyentes.” 86.
En este caso se tiene que, a la empresa demandante durante los años 2008 a 2013 se le asignó cuota de aprendices; sin embargo, al determinarse en la sentencia de primera instancia que la empresa pertenece a la industria de la construcción no correspondía regular la cuota de aprendizaje, sino el pago a favor del fondo nacional de formación profesional de la industria de la construcción FIC. 87.
Ahora, como quiera que la obligación de contratar aprendices y pagar los aportes al FIC sobe una misma base es excluyente, es procedente como lo indicó el juez de 15 https://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/pdf/concepto_sena_0021686_2019.pdf RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 14 de 15 primera instancia compensar los pagos realizados por la empresa demandante en caso de que durante los años 2008 a 2013 haya optado por la monetización de la cuota de aprendices 16. 88.
Por lo anterior, se modificará el numeral quinto de la sentencia, ordenado la compensación de la contribución FIC periodos abril de 2008 a enero de 2013 con los pagos de la empresa ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. por cuota de aprendices durante la misma vigencia, si se ha optado por monetizarla. VI. Costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el 365 del CGP no se condenará en costas a la recurrente, porque prospera parcialmente el recurso de apelación. VIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Mixta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia nro. 121 del 6 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali – Valle, el cual quedará así:
QUINTO: ODENAR al SENA compensar la contribución al fondo de formación profesional de la industria de la construcción -FIC- periodos abril de 2008 a enero de 2013 con los pagos realizados por la empresa ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. por concepto de cuota de aprendices durante la misma vigencia, en caso de que se haya optado por la monetización de dicha cuota.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: COMUNICAR la decisión al juzgado de origen para lo de su competencia mediante anotación en SAMAI y devolución del expediente. 16 Artículo 34 de la ley 789 de 2002 “Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente.
En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria” RADICACIÓN: 76001-33-33-005-2014-00363-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: ALTITUD VIDRIERA DEL VALLE S.A.S. ACCIONADO: SENA Pág. 15 de 15 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Providencia discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales y suscrito electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.