JORNADA LABORAL PARA LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Ley 27 de 1992 / RECARGOS LABORALES – Horas extras, trabajo nocturno y en dominicales y festivos Síntesis del caso: Corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: i) si las pruebas obrantes en el expediente conducen a demostrar un déficit en lo pagado por concepto de recargos, horas extras, dominicales y festivos causados, pago que se derivó del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada, así como la estimación indiscriminada del trabajo suplementario; ii) si hay lugar al reajuste de los anticipos a las cesantías pagados al demandante, como consecuencia del reajuste del factor básico hora que le fue reconocido y iii) si debe aplicarse el precedente del Consejo de Estado para la estimación del factor básico hora sobre una jornada de 190 horas mensuales, a pesar de no haber sido ello solicitado en vía administrativa ni en las pretensiones.
Extracto: (…) La anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.
(…) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras.
(…) No hay discusión en cuanto a que la jornada de trabajo de los empleados territoriales, es de 44 horas semanales, como se desprende de lo regulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, el precedente judicial ha decantado que el cálculo del valor de la hora laboral para la estimación del trabajo suplementario y extraordinario debe partir de la base de 190 horas mensuales.
(…) En criterio de la parte demandante, dicho reconocimiento resulta deficitario, en la medida que no fue bien calculado el mayor valor a pagar por el reajuste del factor hora, y por cuanto no se precisó el número de horas trabajadas en tales periodos, para constatar que, efectivamente, las que fueron reconocidas corresponden a las que laboró el demandante en el periodo analizado.
(…) Ahora bien, como quiera que el porcentaje de recargo por trabajo suplementario, dominical, festivo y nocturno, está dispuesto por el legislador en el Decreto 1042 de 1978, la Sala precisa que, para arrimar a los resultados dispuestos en la tabla No. 4, se tomó la cantidad de horas que en cada colilla de pago se reconocieron con los porcentajes de 125%, 175%, 35%, 200%, 235%, 225% y 275%, y las mismas se encasillaron en los conceptos que dispone la Ley para cada porcentaje, independiente de la denominación que se les haya dado en cada colilla.
(…) En conclusión, las horas reconocidas en la Resolución No. 4100 de 2016, son incluso superiores a las que se desprenden de las colillas de pago. En el año 2015 no hubo diferencia alguna en las horas computadas para efectos del reajuste. Al paso, en los años 2012, 2013 y 2014 se presentó una diferencia de 74,5 horas entre dichos años a favor y en contra del demandante, lo cual se explica en que el pago se hace en la quincena posterior a la causación del trabajo suplementario, como fue reconocido en dicho acto administrativo.
Sin embargo, la diferencia en las horas por tales años se compensa en el balance total. Por lo anterior, colige la Sala que no le asiste razón a 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 2 la parte demandante cuando afirma en el recurso de alzada que las horas trabajadas en trabajo suplementario fueron calculadas en forma deficitaria.
Adicionalmente, se tiene que no es cierto lo manifestado por el demandante, en cuanto a que el Distrito Especial de Medellín efectúa una sumatoria indiscriminada entre horas extras y recargos, pues en este punto la Sala también determinó cuántas horas corresponden a recargo nocturno, horas extras en festivo diurno, horas extras en festivo nocturno, horas extras diurnas ordinarias y horas extras nocturnas ordinarias, advirtiendo que la cantidad causada por cada concepto y en cada anualidad, coincide con la igualmente estipulada por la entidad en la Resolución citada.
(…) Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que las cesantías y los aportes pensionales del actor se encuentran pagados deficitariamente, pues, teniendo en cuenta que el pago reconocido por los conceptos de horas extras y demás se encuentra ajustado a derecho y con base en esos valores es que se realizó el reajuste a las cesantías y la seguridad social, concluye la Sala que las diferencias pagadas por estos últimos conceptos se encuentran igualmente conformes.
(…) En conclusión, el pretendido reajuste del valor hora sobre una jornada mensual de 190 horas para calcular el trabajo suplementario, resulta violatorio del principio de congruencia externa de la sentencia, en la medida que ello es ajeno al objeto del proceso, pues no fue solicitado en las pretensiones de la demanda. Por tal motivo, no hay lugar acceder a dicho pedido, no solo para salvaguardar ese principio y los derechos de defensa y contradicción de la entidad demandada, sino para precaver la configuración de una nulidad originada en la sentencia, y dar lugar a la causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, conforme a lo expuesto. 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 23 33 000 2017 01025 00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE MARCO TULIO ZABALA MEJIA DEMANDADO DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLÍN TEMA Jornada de trabajo a nivel territorial – Regulación Legal / Trabajo suplementario y horas extras de empleados territoriales DECISIÓN Niega pretensiones SENTENCIA N° 222 Decide la Sala la demanda presentada por el señor MARCO TULIO ZABALA MEJIA en contra del DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLÍN, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), poniendo de presente que la sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia consiste en una reiteración jurisprudencial, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y ha señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4100 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales reclamados; así como la nulidad parcial de la Resolución No. 2936 del 6 de octubre de 2016, que confirmó el primer acto. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al Distrito Especial de Medellín a pagar en forma integral los conceptos laborales concedidos en su integridad por esa entidad, pero que, al ser liquidados, se cancelaron en forma parcial y deficitaria, teniendo en cuenta el nuevo valor hora básico del salario, reajustando todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 4 diurnas y nocturnas, las horas ordinarias y extras laboradas diurnas y nocturnas, y en dominicales y festivos.
Se pretende además que se reconozca que es ilegal que la demandada sume horas extras diurnas y nocturnas, con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras. Conjuntamente, insta a que se reconozca y pague la reliquidación con el nuevo factor y valor hora del salario por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que no se cancelaron por la demandada, al denominarlas como horas a compensar o compensatorios, al sumar ilegalmente horas extras con dominicales y festivos.
Solicita que se reconozca y pague el reajuste de las prestaciones sociales causadas, en virtud de la reliquidación pretendida, incluyendo los anticipos a las cesantías reconocidos, así como de todos los conceptos laborales que faltan por pagar, aplicado a cada periodo; reajustando además los aportes al sistema general de seguridad social ya causados; junto con su indexación y con el pago de los intereses moratorios desde la fecha de resolución que concedió los derechos reclamados. 2.
HECHOS 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que el demandante Avendaño se vinculó al servicio del Distrito Especial de Medellín en el cargo de Agente de Tránsito, desde el 29 de junio de 2011. 2.2 Refiere que mediante la Resolución No. 8489 del 7 de julio de 2015 la demandada accedió a reliquidar el valor del factor hora con base en una jornada de 44 horas semanales y 7.33 horas diarias, así como el reajuste de todos los recargos por conceptos de horas diurnas, nocturnas, dominicales y horas extras y la consecuente reliquidación de las prestaciones legales y los aportes al sistema de seguridad social. 2.3.
No obstante, señala que mediante la Resolución No. 4100 de 2016, la demandada liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, pues no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas, ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, y tampoco se reajustaron las cesantías. 2.4 Manifiesta que el pago deficitario obedeció a que se canceló una suma inferior a la que correspondía, al no haberse reajustado todos los conceptos laborales, por lo que se 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 5 presentó recurso de apelación contra dicho acto, confirmado mediante Resolución No. 2936 de 2016. 2.5 Además, censura que el Distrito Especial de Medellín no ha liquidado ni reconocido unas horas diurnas y nocturnas causadas por el demandante en dominicales y festivos, las cuales no han sido reportadas como horas a compensar y ni siquiera constan en la dependencia de Gestión de Personal. 2.4.
Asevera que la demandada suma de forma indiscriminada horas extras, dominicales y festivos, con lo que después afirma superar el tope máximo legal de horas extras mensuales y, en vez de reconocer el dinero, las reconoce como horas a compensar y que, a diferencia de las causadas hasta diciembre de 2013, las generadas a partir del 1 de enero de 2014 no han sido liquidadas ni siquiera con el valor hora anterior. 2.5.
Refiere que, en las resoluciones que reliquidan parcial y deficitariamente los derechos concedidos, se omitió la inclusión de información como la clase de recargos que se pagaron, cantidad de horas liquidadas, porcentajes reconocidos, y las diferencias que se siguen de la liquidación anterior, y del reajuste del factor hora básico del salario.
Además, considera que los recargos dominicales y festivos se calculan deficitariamente con un error que asciende al 300%. 2.6. Indica que, la entidad demandada no realizó la operación matemática correcta para calcular el valor de la diferencia a reconocer al trabajador. Sostiene que únicamente ajustó los recargos, pero no incluyó el valor de la diferencia del factor hora, para su estimación, dando lugar a un pago inferior al que correspondía. Aduce que el pago deficitario y parcial de los emolumentos reclamados, implica que las cotizaciones a seguridad social también sean inferiores a lo que corresponde, por lo que hay lugar a su reajuste. 2.7 Concluye que la demandada le adeuda al actor la liquidación y reliquidación, con el nuevo valor hora básico que se calcula con la fórmula SMB.12/2675, los conceptos de: horas extras, horas diurnas y nocturnas, recargos, horas laboradas en dominicales y festivos que no fueron siquiera incluidas en las resoluciones de reliquidación, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 6 La parte demandante propone como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121 a 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 68 en su parágrafo 1º de la Ley 489 de 1998; 33 a 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3 a 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; los artículos 3 Parágrafos 1º y 2º y 87 Parágrafo de la Ley 443 de 1998; artículos 1 y 22 de la Ley 909 de 2004;
Decretos 2400 y 3074 de 1968, 13 de 1984; 1222 de 1986; las Leyes 153 de 1887 y 61 de 1987; y los Decretos Municipales 1849 de 2004, 1644 de 2011 y 0408 de 2016. En el concepto de violación, sostiene que se desconocieron las normas que establecen las fórmulas precisas para determinar la liquidación del valor hora básico del salario de los empleados de los entes territoriales; que el pago deficitario de los emolumentos reclamados y la compensación de horas que ilegalmente no se pagan en dinero, infringe la ley, al sumarse indebidamente horas extras diurnas y nocturnas con las laboradas en dominicales y festivos.
Atribuye además los defectos de desviación de poder y falsa motivación, en tanto se omite dolosamente reconocer el valor legal del salario hora base para liquidar el trabajo suplementario. II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La parte demandada presentó escrito de contestación tal como consta a folios 91 y Ss., expresando su oposición a las pretensiones, al señalar que los actos acusados son de ejecución, al materializar la liquidación ordenada en otro acto administrativo que accedió a lo solicitado por la parte demandante, por lo que no son pasibles de control judicial.
Censuró que la parte demandante no indica de forma exacta cuáles son los rubros o conceptos mal liquidados, sino que de forma general se limita a señalar que hubo una liquidación deficitaria, lo cual impide que dicha entidad pueda ejercer correctamente su derecho de defensa y que, a su vez, el Juez pueda establecer con claridad qué es lo que se piden en el proceso.
Por último, propuso como excepciones inepta demanda, falta de jurisdicción, prescripción, inexistencia de la obligación y compensación. III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos de conclusión, en los que manifiesta que la nueva fórmula de liquidación del valor hora aplicada por el Distrito Especial de Medellín tiene un desfase del 14%, teniendo en cuenta que la actual postura jurisprudencial del Consejo de Estado estima que el factor hora debe calcularse a partir de una jornada 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 7 mensual de 190 horas, pero la entidad demandada realizó la reliquidación con base en la fórmula anterior dictada por la Máxima Corporación, correspondiente a 220 horas mensuales.
Por lo anterior, solicitó tener en cuenta la actual línea jurisprudencial, trayendo a colación sentencias dictadas por otras Salas del Tribunal Administrativo de Antioquia y que con ello se ordene la reliquidación del factor hora y demás conceptos laborales atendiendo a una jornada máxima de 190 horas mensuales. La parte demandada presentó igualmente alegatos conclusivos, en los que señala que la actuación de la entidad reajustó en debida forma el valor del factor hora de trabajo, por lo que, consecuencialmente, la reliquidación de las horas extras y demás emolumentos se encuentra igualmente conforme a derecho, por lo que las pretensiones de la demanda resultan improcedentes.
V. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a esta Sala determinar lo siguiente: i) si las pruebas obrantes en el expediente conducen a demostrar un déficit en lo pagado por concepto de recargos, horas extras, dominicales y festivos causados, pago que se derivó del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada, así como la estimación indiscriminada del trabajo suplementario; ii) si hay lugar al reajuste de los anticipos a las cesantías pagados al demandante, como consecuencia del reajuste del factor básico hora que le fue reconocido y iii) si debe aplicarse el precedente del Consejo de Estado para la estimación del factor básico hora sobre una jornada de 190 horas mensuales, a pesar de no haber sido ello solicitado en vía administrativa ni en las pretensiones.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE. 2.1 Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. En primer término, debe señalarse que la Ley 269 de 196 establece disposiciones respecto de quienes prestan servicios de salud en entidades públicas, indicando, frente a la jornada de trabajo, lo siguiente: “ARTÍCULO 2o. GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD.
Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 8 servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación. (…)” No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003 al analizar la Ley en cita, concluyó que la jornada laboral a que allí hace alusión, esto es de 12 horas diarias y 66 horas semanales, sólo aplica para los casos en que el trabajador se encuentre laborando para más de una entidad pública, argumento que se mantiene vigente teniendo en cuenta el Concepto proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública el 17 de marzo de 2021 en el que señaló que: “Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el Artículo 2 de la Ley 269 de 19961 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado (…) resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad.
En este orden de ideas, se tiene que las disposiciones contenidas en la Ley 269 de 1996 constituyen la jornada laboral excepcional para quienes prestan servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado, siendo la regla general aquella que aplica a los empleados públicos en general, que actualmente no es otra que el Decreto 1042 de 1978, máxime teniendo en cuenta lo ha manifestado en diversas oportunidades el Consejo de Estado1, que al respecto ha señalado: “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”2 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. 1 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 2 Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: “ARTÍCULO 2o.
DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…” 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 9 El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo” La anterior conclusión, según la cual a los empleados territoriales le es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, se encuentra en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales, tal como lo expuso el Consejo de Estado.
Establece entonces el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, así: “Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. (Modificado por el Decreto-Ley 85 de 1986). Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para la horas extras” En este orden de ideas, si para aquellos empleados cuyas funciones no son discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, la jornada máxima semanal corresponde a 44 horas, el límite mensual equivaldrá a 220 horas, de las cuales se tiene que 190 son efectivamente laboradas, tal como lo expone el Consejo de Estado al siguiente tenor: “Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas.
O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.”2 (Negrillas de la Sala) Por último, se tiene entonces que, dentro de los límites establecidos en este artículo, podrá el jefe de cada respectiva entidad establecer el horario de trabajo y compensar el horario del sábado con tiempo adicional, sin que en ningún caso exceda la jornada 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 16 de septiembre de 2015 Radicado: 25000-23-25-000-2012-00421-01(2538-14), C.P.: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E) 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 10 máxima legal semanal o de lo contrario deberá efectuarse el reconocimiento y pago de horas extras 2.2.
Jornada extraordinaria. Según la normativa señalada, este tipo de jornada la constituye la que excede la jornada ordinaria -44 horas semanales- y se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, para lo cual ante dicha situación se genera el pago de horas extras o el pago de compensatorios.
Dicha jornada extraordinaria, se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que, en resumen, prevén los siguientes requisitos: - Debe ser autorizado de manera previa. - Si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75%. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio. 2.3 Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos.
En relación con este punto, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece que: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” Según lo anterior, el trabajo realizado en los días domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria y por esta razón, recibe una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en una jornada ordinaria, correspondiente al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, independiente de la remuneración habitual del día. Así mismo, estipula la norma el derecho a disfrutar –de manera adicional- a un día compensatorio, entendiéndose la remuneración del mismo dentro del salario mensual, 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 11 y si dicho compensatorio no se otorga deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional. 2.4.
El cálculo del valor hora. No hay discusión en cuanto a que la jornada de trabajo de los empleados territoriales, es de 44 horas semanales, como se desprende de lo regulado en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, el precedente judicial ha decantado que el cálculo del valor de la hora laboral para la estimación del trabajo suplementario y extraordinario debe partir de la base de 190 horas mensuales.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado en su jurisprudencia que la jornada laboral que regula el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales y 190 mensuales. Dicha base se obtiene de multiplicar las 44 horas que se trabajan en cada semana, por el factor 4,33 que equivale al número de semanas que tiene el mes, teniendo en cuenta que en su mayoría son de 30 y 31 días, a excepción de febrero.
En Sentencia de 15 de septiembre de 2022 emitida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esa Corporación3, así lo resaltó: «En suma, la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta en el sub examine, es la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales4 y el pago del trabajo suplementario se realizará de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem. […] Del mismo modo se desprende que la administración municipal no pagó al demandante en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, los recargos nocturnos ni el trabajo habitual en dominicales y festivos, incluso bajo dicha jornada de la noche.
En tal sentido, le asiste razón al tribunal al acceder a dicha pretensión, para lo cual se debe tener en cuenta a asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, tal como lo estimó el a quo.» Dicha postura también fue sostenida en Sentencia de 1° de septiembre de 2022 por la Subsección “B”5, en la que se explicó una manera diferente de llegar a las 190 horas mensuales como base para calcular el valor de la hora ordinaria, con fundamento en los siguientes argumentos: “Sobre el particular, recuérdese que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica el demandado, conforme a su sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria6” (Negrillas de la Sala). 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. William Hernández Gómez.
Sentencia de quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23- 42-000-2017-00212-01 (2263-2020) 4 Cita de la cita: Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33- 000-2017-00961-01 (2148-2021). 6 Cita de la cita: Acerca de este tema, ver sentencias de (i) 10 de mayo de 2018, expediente 25000-23-25-000- 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 12 En suma, se infiere que las Subsecciones “A” y “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado han adoptado en forma pacífica la postura según la cual la jornada laboral de los empleados regidos por el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales, que equivalen a 190 horas mensuales.
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes del proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Solicitud de reajuste del valor hora básico para el cálculo de la hora ordinaria diurna y nocturna, recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, y laboradas habitualmente en dominicales y festivos, así como de las prestaciones sociales, reajuste de aportes a seguridad social y su indexación, radicada el 16 de junio de 2015 (fls. 27 a 46). - Resolución No. 8486 de 2015, mediante la cual la entidad demandada accede al reajuste del factor hora con fundamento en una jornada semanal de 44 horas (fls. 47 a 49). - Resolución No. 4100 del 29 de abril de 2016, mediante la cual se liquida el mayor valor por el cambio del factor básico hora (fls. 50 a 51). - Recurso de apelación presentado contra el anterior acto por la parte demandante (fls. 53 a 62). - Resolución No. 2936 del 6 de octubre de 2016, en la que el Distrito Especial de Medellín resuelve la alzada presentada contra la Resolución No. 4100 de ese año, confirmándola en su integridad (fls. 63 a 65). - Liquidación del ajuste del factor hora para los años 2012 a 215, en favor del demandante, expedida por la demandada (fl. 67) - Información base para la liquidación del ajuste del factor hora, de los años 2012 a 2015, expedida por la demandada (fl. 71) - Colillas de pago de nómina de los años 2011 a 2015 (fl. 72 CD).
4. DEL CASO CONCRETO. De cara a los problemas jurídicos planteados por la Sala y como ya se señaló, habrá de analizarse lo siguiente: i); Si, conforme a las pruebas, se acreditó el pago deficitario de los recargos, horas extras, dominicales y festivos causados, derivados del reajuste del factor hora reconocido por la entidad demandada, y el cómputo indebido de las horas constitutivas de trabajo suplementario; ii) Si hay lugar al reajuste de los anticipos a las cesantías, a partir de la reliquidación del factor 2012-01143-01 (232-2015);
(ii) 5 de junio de 2020, expediente 25000-23-42-000-2013-00291-01 (3364-2018); y (iii) 14 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-01363-01 (3087-2021); todas con ponencia del consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter. 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 13 básico hora reconocido; y iii) Si debe aplicarse el precedente del Consejo de Estado para la estimación del factor básico hora sobre una jornada de 190 horas mensuales, a pesar de no haber sido ello solicitado en vía administrativa ni en las pretensiones de la demanda. 4.1.
Del pago deficitario alegado por el demandante. Analizado el contenido de la Resolución No. 4100 de 29 de abril de 20167, se observa que en dicho acto se refirieron las horas extras por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos causadas por el demandante a partir del 16 de junio de 2012 (teniendo en cuenta que la petición fue elevada el 16 de junio de 2015), siendo las siguientes: TOTAL A RECONOCER POR HORAS EXTRAS, RECARGOS, DOMINICALES Y/O FESTIVOS Año N° Horas Valor Pagado Valor con Nuevo factor hora Diferencia Valor Presente a Reconocer Diferencia a Reconocer con valor presente 2011 0 0 0 0 0 0 2012 443,50 3.049.286 3.328.007 278.721 47.297 326.018 2013 1.028,00 5.846.651 534.415 79.957 614.372 2014 656,00 5.949.259 6.493.053 543.794 64.072 607.866 2015 328,50 2.906.221 3.171.865 265.644 21.270 286.914 Total 2.456,00 17.751.417 19.373.991 1.622.574 212.596 1.835.170 Los anteriores conceptos fueron los que se pagaron al demandante como consecuencia del reajuste del factor hora al que se accedió en la Resolución No. 8486 de 2015, y se discriminaron con fundamento en el cuadro anexo a la Resolución No. 4100 de 2016.
Por tanto, conviene hacer alusión al contenido del mismo, obrante a folio 52 del expediente, en la medida que, según lo aseverado en la demanda, el alegado pago deficitario aparece reflejado con el cuadro-resumen anexado a la Resolución en comento. Por concepto de horas extras, la entidad demandada reconoció los siguientes valores (Tabla No. 1): 7 Folios 50 a 51 del expediente.
Resumen Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 213,50 323,00 297,00 122,00 955,50 Lo pagado 2.592.985 4.310.621 4.942.522 2.285.112 14.131.240 Lo debido pagar 2.829.997 4.704.634 5.394.294 2.493.983 15.422.909 Diferencia Valor a reconocer 237.012 394.013 451.772 208.871 1.291.669 Valor Presente a Reconocer 40.200 58.762 53.180 16.557 168.699 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 14 Adicionalmente, se computaron las horas dominicales y festivas y los recargos causados por tal concepto, según el siguiente esquema (Tabla No. 2): El Distrito Especial de Medellín realizó un consolidado de las horas a cancelar al demandante, sumando las horas extras y las dominicales y festivas, así como los valores monetarios a reconocer por el reajuste del factor hora, como pasa a verse (Tabla No. 3): En criterio de la parte demandante, dicho reconocimiento resulta deficitario, en la medida que no fue bien calculado el mayor valor a pagar por el reajuste del factor hora, y por cuanto no se precisó el número de horas trabajadas en tales periodos, para constatar que, efectivamente, las que fueron reconocidas corresponden a las que laboró el demandante en el periodo analizado.
A partir de lo anterior, y dado que en el expediente no reposan los cuadros de turnos cumplidos por el demandante, la constatación de la Sala se realizará a partir de las Total a Reconocer Horas Extras 40.200 58.762 53.180 16.557 169.699 277.213 452.776 504.952 225.428 1.460.368 Recargos, dominicales y Fest 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 230,00 705,00 359,00 206,50 1.500,50 Lo pagado 456.301 1.536.030 1.006.737 621.109 3.620.177 Lo debido pagar 498.009 1.676.431 1.098.758 677.882 3.951.080 Diferencia Valor a reconocer 41.708 140.401 92.021 56.773 330.903 Valor Presente a Reconocer 7.096 21.194 10.892 4.713 43.895 Total a Reconocer Recargos, domin y Fest 48.804 161.595 102.913 61.485 374.797 Total 2011 2012 2013 2014 2015 Total N° Horas 443,50 1.028,00 656,00 328,50 2.456,00 Lo pagado 3.049.286 5.846.651 5.949.259 2.906.221 17.751.417 Lo debido pagar 3.328.007 6.381.065 6.493.052 3.171.865 19.373.989 Diferencia Valor a reconocer 278.721 534.414 543.793 265.644 1.622.572 Valor Presente a Reconocer 47.294 79.957 64.071 21.269 212.594 Total a Reconocer 326.017 614.371 607.865 286.913 1.835.165 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 15 colillas y comprobantes de pago8 correspondientes al periodo objeto de reconocimiento, que como fue indicado en la Resolución No. 4100 de 2016, es a partir del 16 de junio de 2012.
En dicho acto se aclaró además que las horas extras y recargos se pagan en el mes siguiente a su causación, por lo que los efectos se verán generados a partir del 2 de julio de 2012, es decir, desde el pago de la colilla 2012-159. El cotejo partirá de dicho pago, para determinar si se incluyeron todas las horas laboradas en el reajuste, e irá hasta el 30 de junio de 2015, cuando se aplicó la reliquidación del factor básico hora: Tabla No. 4 2012 2013 Hora extra diurna ordinaria (125%) 1 Hora extra diurna ordinaria (125%) 5 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 7 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 7,5 Recargo nocturno (35%) 195,5 Recargo nocturno (35%) 694,5 Dominical o festivo diurno (200%) 95,5 Dominical o festivo diurno (200%) 200 Dominical o festivo nocturno (235%) 63 Dominical o festivo nocturno (235%) 134 Hora extra festiva diurna (225%) 0 Hora extra festiva diurna (225%) 1 Hora extra festiva nocturna (275%) 7 Hora extra festiva nocturna (275%) 15,5 TOTAL 369 TOTAL 1.057,5 2014 2015 Hora extra diurna ordinaria (125%) 8 Hora extra diurna ordinaria (125%) 0 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 12,5 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 2 Recargo nocturno (35%) 404 Recargo nocturno (35%) 206,5 Dominical o festivo diurno (200%) 205,5 Dominical o festivo diurno (200%) 68 Dominical o festivo nocturno (235%) 68 Dominical o festivo nocturno (235%) 49 Hora extra festiva diurna (225%) 2 Hora extra festiva diurna (225%) 0 Hora extra festiva nocturna (275%) 4 Hora extra festiva nocturna (275%) 3 TOTAL 701 TOTAL 328,5 Ahora bien, como quiera que el porcentaje de recargo por trabajo suplementario, dominical, festivo y nocturno, está dispuesto por el legislador en el Decreto 1042 de 1978, la Sala precisa que, para arrimar a los resultados dispuestos en la tabla No. 4, se tomó la cantidad de horas que en cada colilla de pago se reconocieron con los porcentajes de 125%, 175%, 35%, 200%, 235%, 225% y 275%, y las mismas se encasillaron en los conceptos que dispone la Ley para cada porcentaje, independiente de la denominación que se les haya dado en cada colilla.
La anterior claridad por cuanto en algunas colillas de pago se aprecia que, por ejemplo, cuando la entidad reconoce un recargo del 275% -correspondiente a horas extras nocturnas en dominical o festivo-, en efecto las titula como tal, sin embargo, cuando reconoce un recargo del 235% -que según la norma corresponde a hora nocturna en dominical o festivo (ordinaria)-, de forma imprecisa le agrega a su nombre las iniciales “H.E”, lo cual genera confusión en cuanto a si se trata de horas extras o no, aunque, 8 Las colillas de pago figuran en el CD que obra a folio 72 del expediente. 9 Ver Archivo “Colilla (15)” y siguientes del CD que reposa a folio 72 del expediente. 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 16 dado que en varias colillas se observa como en una misma quincena se reconocen ambos porcentajes pero con idéntico nombre: “H.E Festiva Nocturna 275%” y “H.E Festiva Nocturna 235%”, es claro que la entidad con éste último concepto está pagando las horas ordinarias trabajadas en dominical o festivo nocturno, sino que está errando en su denominación. Pues bien, de los resultados obtenidos en la tabla No. 4, inicialmente podría decirse que existe un déficit en lo reconocido al demandante por horas extras y recargo por trabajo nocturnos, dominical y festivo, en tanto los cálculos de la Sala arrojan una diferencia de 15,5 en contra del demandante, así: Tabla No. 5 Horas totales Resolución No. 4100 de 2016 Horas totales colillas de pago Diferencia 2012 443,50 2012 369 +74,5 2013 1.028,00 2013 1.057,5 -29,5 2014 656,00 2014 701 -45 2015 328,50 2015 328,5 0 TOTAL 2.456,00 TOTAL 2.817 0 En conclusión, las horas reconocidas en la Resolución No. 4100 de 2016, son incluso superiores a las que se desprenden de las colillas de pago.
En el año 2015 no hubo diferencia alguna en las horas computadas para efectos del reajuste. Al paso, en los años 2012, 2013 y 2014 se presentó una diferencia de de 74,5 horas entre dichos años a favor y en contra del demandante, lo cual se explica en que el pago se hace en la quincena posterior a la causación del trabajo suplementario, como fue reconocido en dicho acto administrativo.
Sin embargo, la diferencia en las horas por tales años se compensa en el balance total. Por lo anterior, colige la Sala que no le asiste razón a la parte demandante cuando afirma en el recurso de alzada que las horas trabajadas en trabajo suplementario fueron calculadas en forma deficitaria. Adicionalmente, se tiene que no es cierto lo manifestado por el demandante, en cuanto a que el Distrito Especial de Medellín efectúa una sumatoria indiscriminada entre horas extras y recargos, pues en este punto la Sala también determinó cuántas horas corresponden a recargo nocturno, horas extras en festivo diurno, horas extras en festivo nocturno, horas extras diurnas ordinarias y horas extras nocturnas ordinarias, advirtiendo que la cantidad causada por cada concepto y en cada anualidad, coincide con la igualmente estipulada por la entidad en la Resolución citada. 4.2 Del cálculo deficitario de los recargos por trabajo suplementario. 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 17 Al respecto, se tiene que la parte demandante no realiza las operaciones aritméticas respectivas para acreditar el yerro que atribuye a los valores reconocidos en la Resolución No. 4100 de 2016; no obstante, la Sala cotejará los montos allí estimados y reconocidos en dicho acto, según la Tabla No. 3 ya ilustrada, con los que resultan del reajuste del valor hora con los recargos y las horas extras y recargos efectivamente causados por el demandante, a la luz de la Tabla No. 4.
Para el efecto, se tendrá en cuenta la diferencia entre el valor de la hora, luego del reajuste realizado, con fundamento en los montos certificados por la entidad en la prueba obrante en el expediente10: Tabla No. 6 AÑO Valor hora antes del reajuste Valor hora después del reajuste Diferencia 2012 $5.668,34 $6.186,46 $518,12 2013 (01.01 al 30.09) $5.906,41 $6.446,29 $539,88 2013 (1.10 al 31.12) 7.263,72 7.927,66 663,94 2014 (01.01 al 31.03) $7.568,07 $8.259,83 $691,76 2014 (01.04 al 31.12) 8.275,15 9.031,55 $756,39 2015 $8.764,22 $9.565,31 $801,09 Sobre el valor de la diferencia en el factor hora para cada anualidad es que ha debido calcularse el reajuste del trabajo suplementario causado en tales periodos, según la Tabla No. 4, como pasa a verse: Tabla No. 7 2012 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 1 $518,12x 125% $647,65 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 7 $518,12x 175% $6.346,97 Recargo nocturno (35%) 195,5 $518,12x 35% $35.452,36 Dominical o festivo diurno (200%) 95,5 $518,12x 200% $98.960,92 Dominical o festivo nocturno (235%) 63 $518,12 x 235% $76.707,66 Hora extra festiva nocturna (275%) 7 $518,12x 275% $9.973,81 TOTAL 369 TOTAL $228.089,37 2013 (01.01 al 30.09) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 5 $539,88 x 125% $3.374,25 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 7,5 $539,88 x 175% $7.085,92 Recargo nocturno (35%) 551,5 $539,88 x 35% $104.210,33 Dominical o festivo diurno (200%) 146 $539,88 x 200% $157.644,96 Dominical o festivo nocturno (235%) 116 $539,88 x 235% $147.171,28 Hora extra festiva nocturna (275%) 13,5 $539,88 x 275% $20.043,04 TOTAL 839,5 TOTAL $439.529,78 2013 (1.10 al 31.12) Horas Dif. hora reajustada Total Recargo nocturno (35%) 143 663,94 x 35% $33.230,19 Dominical o festivo diurno (200%) 54 663,94 x 200% $71.705,52 Dominical o festivo nocturno (235%) 18 663,94 x 235% $28.084,66 10 Cd folio 205 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 18 Hora extra festiva diurna (225%) 1 663,94 x 225% $1.493,86 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 663,94 x 275% $3.651,67 TOTAL 218 TOTAL $138.165,90 2014 (01.01 al 31.03) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 1 $691,76 x 125% $864,7 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 1,5 $691,76 x 175% $1.815,87 Recargo nocturno (35%) 127 $691,76 x 35% $30.748,73 Dominical o festivo diurno (200%) 23 $691,76 x 200% $31.820,96 Dominical o festivo nocturno (235%) 25 $691,76 x 235% $40.640,90 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 $691,76 x 275% $3.804,68 TOTAL 179,5 TOTAL $109.695,84 2014 (1.04 al 31.12) Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra diurna ordinaria (125%) 7 $756,39 x 125% $6.618,41 Hora extra ordinaria nocturna (175%) 11 $756,39 x 175% $14.560,50 Recargo nocturno (35%) 277 $756,39 x 35% $73.332,01 Dominical o festivo diurno (200%) 179,5 $756,39 x 200% $271.544,01 Dominical o festivo nocturno (235%) 43 $756,39 x 235% $76.433,20 Hora extra festiva diurna (225%) 2 $756,39 x 225% $3.403,75 Hora extra festiva nocturna (275%) 2 $756,39 x 275% $4.160,14 TOTAL 521,5 TOTAL $450.052,02 2015 Horas Dif. hora reajustada Total Hora extra ordinaria nocturna (175%) 2 $801,09 x 175% $2.803,81 Recargo nocturno (35%) 206,5 $801,09 x 35% $57.898,77 Dominical o festivo diurno (200%) 68 $801,09 x 200% $108.948,24 Dominical o festivo nocturno (235%) 49 $801,09 x 235% $92.245,51 Hora extra festiva nocturna (275%) 3 $801,09 x 275% $6.608,99 TOTAL 328,5 $268.505,32 Comparados los valores que arroja el reajuste del factor hora, con los recargos de cada uno de los rubros causados por el demandante en el periodo liquidado, se observa que, a pesar de la diferencia de 15,5 horas en contra de los intereses del demandante indicado en la tabla No. 4, el reajuste realizado por el Distrito Especial de Medellín fue mayor al que arrojó el cálculo de la Sala, conforme a la siguiente comparación, que parte de los valores pagados por la entidad demandada, certificados a folio 53 vto, y que se expresaron en la Tabla No. 3: Tabla No. 8 AÑO Valor diferencia Res.
No. 4100/2016 Valor diferencia calculada por la Sala 2012 $326.018 $228.089,37 2013 $614.372 $577.695,68 2014 $607.866 $559.747,86 2015 $286.914 $268.505,32 TOTAL 1.835.170 $1.634.038,23 En conclusión, como se sigue del anterior recuento, los valores calculados por la Sala frente a cada uno de los recargos por horas extras, trabajo nocturno y en dominicales y festivos, causados por el demandante, tomados a partir de las colillas de pago por el periodo analizado, resultan incluso inferiores a los que fueron reconocidos por el Municipio de Medellín en la Resolución No. 4100 de 2016.
Se colige entonces que el 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 19 alegado pago deficitario que se invoca por la parte demandante no solo no fue acreditado, sino que, además, el análisis que precede permite inferir que se dio un reconocimiento superior, como se sigue de las pruebas analizadas. 4.3 De la no inclusión de las horas extras y recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, para la liquidación de cesantías y aportes al sistema de seguridad social.
En criterio de la parte demandante, la entidad demandada ha liquidado deficitariamente las cesantías anuales reconocidas al demandante, por no haber incluido en las mismas los valores por los reajustes generados a raíz de la reliquidación del factor hora; sin embargo, se observa que en la liquidación anexa a la Resolución No. 4100 de 2016, el Distrito Especial de Medellín también liquidó la correspondiente diferencia respecto de las cesantías e intereses a las cesantías liquidadas para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, ordenando un ajuste total por valor de $192.498, como se pasa a mostrar: Estado Régimen de Cesantías Fondo Cesantías Se liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC- Protección SA Si Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 50.282 50.792 50.756 22.631 174.461 Intereses indexados 3.248 6.096 5.976 2.717 18.037 Total ajus cesant 53.530 56.888 56.732 25.348 192.498 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 23.227 44.535 45.317 22.137 135.216 Vr Presente cesant 27.055 6.257 5.439 494 39.245 Intereses Cesan 2.788 5.345 5.439 2.657 16.229 Vr Presente Int Cesan 460 751 537 60 1.808 Total ajus cesant 53.530 56.888 56.732 25.348 192.498 Seguidamente, se observa como también la entidad demandada efectuó los correspondientes descuentos para reajustar los aportes al sistema de seguridad social: Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total Salud 13.041 24.575 24.315 11.477 73.408 Pensión 13.041 24.575 24.315 11.477 73.408 Por lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando manifiesta que las cesantías y los aportes pensionales del actor se encuentran pagados deficitariamente, pues, teniendo en cuenta que el pago reconocido por los conceptos de horas extras y demás se encuentra ajustado a derecho y con base en esos valores es que se realizó el reajuste 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 20 a las cesantías y la seguridad social, concluye la Sala que las diferencias pagadas por estos últimos conceptos se encuentran igualmente conformes. 4.4 De la causación de un sinnúmero de horas extras, recargos y trabajo en dominicales y festivos que la entidad no ha computado ni pagado y que no se encuentran reportados en la dependencia de Gestión de Personal.
Observa la Sala cómo el demandante simplemente lanza tal aseveración, pero ni siquiera especifica cuáles son las horas o jornadas trabajadas y que no han sido reconocidas, ni mucho menos aporta prueba alguna sobre su existencia, por lo que, ante el incumplimiento de la carga probatoria que le asiste a quien pretende un reconocimiento en sede judicial, se negará dicha pretensión. 4.5.
De estimación del factor hora sobre una jornada de 190 horas mensuales. En criterio de la parte demandante, para este momento procesal debe darse aplicación a la actual postura del Consejo de Estado, según la cual, el valor del factor hora se calcula a partir del límite de 190 horas mensuales, teniendo en cuenta que la entidad demandada reajustó el factor hora a partir de la línea jurisprudencial anterior.
Sin embargo, analizadas las pretensiones de la demanda11, se desprende con claridad que lo que se busca a título de restablecimiento del derecho, recae en la reliquidación y pago de las horas extras y recargos causados por el actor, a partir del factor hora reajustado en la Resolución No. 8486 de 2015, que supuestamente se pagaron en forma deficitaria, y se sumaron incorrectamente, con el consecuencial reajuste de las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social y la indexación respectiva.
De igual manera, analizada la reclamación administrativa presentada ante la entidad12, se observa que su objeto recayó sobre los mismos aspectos que fueron insertados en las pretensiones, previamente compendiados. Por tanto, encuentra la Sala que el cálculo del factor básico hora sobre una jornada de 190 horas mensuales no fue objeto de solicitud ni en vía administrativa ni mucho menos dentro de las pretensiones de la demanda.
El reajuste pretendido resulta por completo ajeno a lo debatido en el proceso, y de paso, violatorio del derecho de defensa y contradicción de la entidad, así como del principio de congruencia externa de la sentencia. 11 Folios 8 y siguientes del expediente físico. 12 Folios 27 y Ss. del expediente físico. 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 21 Así se desprende de lo normado en el artículo 281 del CGP, que impone claros límites al marco de competencia y decisión de la sentencia, el cual encuentra manifiestos linderos en las pretensiones invocadas en la demanda y las excepciones alegadas y probadas durante el trámite procesal: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. (…)” (Líneas de la Sala) En decisión de 26 de octubre de 202213, el Consejo de Estado sostuvo que el principio de congruencia ostenta la siguiente naturaleza y clasificación: “En este punto, conviene explicar que el principio de congruencia delimita el contenido de las decisiones judiciales, para que éstas se profieran de acuerdo con el contenido y alcance de las peticiones y excepciones formuladas por las partes, de modo que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y excepciones oportunamente aducidas, salvo que la ley otorgue facultades o competencias oficiosas al juzgador.
(…) Esta Corporación ha considerado que la congruencia se divide en interna y externa. La primera obedece a la correspondencia que debe existir entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia, mientras que la segunda, propende porque la decisión contenida en la parte resolutiva de la providencia se encuentre en concordancia con lo pedido en la demanda y en su contestación. (…)” (Subrayado deliberado) Incluso, en la misma providencia, se resaltó que entre los vicios que pueden dar lugar a la nulidad originada en la sentencia, se encuentra el evento en el que se condena al demandado por una cantidad superior o por objeto diferente al pretendido en la demanda, es decir, por fuera de lo solicitado en las pretensiones: «Sobre los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia, la jurisprudencia contencioso administrativa ha identificado ciertos supuestos14, que fueron sintetizados en la sentencia de 31 de mayo de 201115, como pasa a exponerse: En síntesis, la nulidad que tiene origen en la sentencia se presenta por i) falta de jurisdicción o competencia16, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, C.P. María Adriana Marín. Radicación número 11001-03-15-000-2016-02271-00. 11001-03-15-000-2016-02306-00 (ACUMULADO). 14 Cita de la cita: Al respecto, se pueden consultar, por ejemplo, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 11 de mayo de 1998, rad.
REV-093; 18 de octubre de 2005, rad. 2000-00239 y de 20 de octubre de 2009, Rad. REV-2003-00133. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2009, rad. 836-06; y Sección Primera, sentencia de 14 de diciembre de 2009, rad. 2006-00123. 15 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2008- 00294-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 16 Cita de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1º de diciembre 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 22 terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta17, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión18 o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación19”» 20 (Líneas de la Sala) En ese entendido, a efectos de no violentar el principio de congruencia externa de la sentencia, cuya decisión se enmarca de forma estricta en las pretensiones invocadas en la demanda y las excepciones demostradas en el proceso, no hay lugar a que se ordene el reajuste del factor hora sobre una jornada de 190 horas mensuales, como se invoca en los alegatos de conclusión de la parte demandante, en tanto ello no fue debatido en el proceso.
En ese entendido, al margen que actualmente el precedente de ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha precisado en forma pacífica que la jornada laboral que regula el Decreto 1042 de 1978, es de 44 horas semanales y 190 mensuales, como se sigue de las recientes sentencias de 1°21 y 1522 de septiembre de 2022, citadas en el estudio normativo y jurisprudencial de esta providencia, no hay lugar a acceder a la solicitud formulada por la parte demandante dentro de los alegatos de conclusión presentados.
En conclusión, el pretendido reajuste del valor hora sobre una jornada mensual de 190 horas para calcular el trabajo suplementario, resulta violatorio del principio de congruencia externa de la sentencia, en la medida que ello es ajeno al objeto del proceso, pues no fue solicitado en las pretensiones de la demanda. Por tal motivo, no hay lugar acceder a dicho pedido, no solo para salvaguardar ese principio y los derechos de 1997, Rad.
REV-080”. 17 Cita de la cita: “Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-093”. 18 Cita de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘A’, sentencia de 3 de febrero de 2009, Rad. REV-1998-00170”. 19 Cita de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘A’, sentencia de 3 de febrero de 2009, Rad.
REV-1998-00170”. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Uno Especial de Decisión, Providencia de 26 de octubre de 2022. C.P. María Adriana Marín. Radicación número 11001-03-15-000-2016-02271-00. 11001-03-15-000-2016-02306-00 (ACUMULADO). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia de primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 05001-23-33- 000-2017-00961-01 (2148-2021). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23- 42-000-2017-00212-01 (2263-2020). 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 23 de defensa y contradicción de la entidad demandada, sino para precaver la configuración de una nulidad originada en la sentencia, y dar lugar a la causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión, conforme a lo expuesto.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. A partir del análisis que precede se colige que, aunque la parte demandante aludió a un pago deficitaria de lo adeudado por concepto de horas extras, dominicales, festivos, y recargos, lo cierto es que, una vez establecidos cuáles de ellos causó el actor para el periodo liquidado por la entidad, entre 2012 y 2015, quedó descartado el supuesto pago deficitario, pues incluso se acreditó que la entidad reconoció un valor superior al causado, en función de las horas trabajadas y los recargos a cancelar, como fue explicado.
En igual sentido, el alegado déficit en el pago de las cesantías y de los aportes al sistema pensional también quedó desvirtuado, al observarse que la entidad cumplió con el reajuste correspondiente por dichos conceptos. En cuanto a la causación de horas extras y recargos que, señala el demandante, jamás le han sido pagados al actor, se tiene que no se allegó prueba alguna que dé cuenta de tal situación, ni se especificó los periodos en que se hubiesen generado, por lo que no hay lugar a tal reconocimiento.
Finalmente, el pretendido reajuste del factor hora sobre la base de una jornada mensual de 190 horas resulta abiertamente improcedente, toda vez que implicaría infracción del principio de congruencia externa de la sentencia, y de paso, de los derechos de defensa y contradicción de la entidad demandada, al resultar condenada sobre aspectos que no fueron discutidos en el proceso, en franco desconocimiento del artículo 281 del CGP.
Por otra parte, de convalidar dicha irregularidad, se generaría una causal de nulidad originada en la sentencia, conforme al precedente del Consejo de Estado.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos y en razón a que no se evidencia manifiesta carencia de fundamento legal. 000-2017-01025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL 24 En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor MARCO TULIO ZABALA MEJIA en contra del DISTRITO ESPECIAL DE MEDELLIN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del CPACA y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO LAPV