1 República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL EXPEDIENTE: 76111-33-33-003-2022-00125-01 DEMANDANTE: DORIS ORDOÑEZ MOLANO notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG Y EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co y notificaiconesjudiciales@mineducacion.gov.co TEMAS: Sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG- Improcedencia / Incompatibilidad por no ser aplicable al régimen docente Ley 91 de 1989/ Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías Ley 52 de 1975- Improcedente DECISIÓN REVOCA SENTENCIA /NIEGA PRETENSIONES SENTENCIA DE REEMPLAZO: 78 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS I. OBJETO DE DECISIÓN Procede la Sala de Decisión a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 18 de abril de 20241 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se amparó el derecho fundamental del debido proceso del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-.
En consecuencia, se procede a emitir sentencia de reemplazo en los términos referidos en la providencia mencionada en aras de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Guadalajara de Buga- Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Lo pretendido La señora Doris Ordoñez Molano a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 del C.P.A.C.A. demandó a la NACIÓN- MINISTERIO 1 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello D.C., 18 de abril de 2024 - Radicación: 11001-03-15-000-2024-00081-01- Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag - Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 2 DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG- y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: -La nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 17 de diciembre del 2021, frente a la petición presentada ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, el día 17 de septiembre del 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de La ley 50 de 1990. -Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG- y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, a partir del 15 de febrero de 2021. -Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG- y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA le reconozca y pague la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. -Condenar a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG- y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de la pérdida del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por el pago extemporáneo de los intereses, desde la fecha en la que debió haberse cancelado cada una de las anualidades, hasta su cancelación. -Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al reconocimiento y pago de intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago de la sanción moratoria, conforme lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. -Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- y del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a cumplir el fallo conforme lo previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. -Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG- y al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA al pago de costas de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. y artículo 392 del C.P.C. (sic) 2.2.
Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes hechos, en síntesis: 3 Primero. Manifestó que su apoderada como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene el derecho a que el interés de sus cesantías sea consignado a más tardar el 31 de enero del año 2021 y sus cesantías el 15 de febrero del 2021.
Segundo. Señaló que la entidad territorial y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, no realizaron la consignación de los intereses de las cesantías, antes del 1 de enero del 2021 y tampoco de las cesantías correspondientes al año 2020 fueron canceladas, antes del 16 de febrero del 2021 ante la FIDUCIARIA, LA PREVISORA o EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG-.
Tercero. El 17 de diciembre 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente de forma ficta las pretensiones invocadas. 2.3 Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas que soportan sus pretensiones las siguientes: -Constitución Política de Colombia Artículos 13 y 53. -Ley 91 de 1989, Artículos 5 y 15. -Ley 50 de 1990, Artículo 99 -Ley 1955 de 2019, Artículo 57 -Ley 52 de 1975, Artículo 1 -Ley 344 de 1996, Artículo 13 -Ley 432 de 1998, Artículo 5 -Decreto Nacional 1176 de 1991, Artículo 3 -Decreto Nacional 1582 de 1998, Artículos 1 y 2 Frente al concepto de violación del acto acusado la parte demandante señaló los siguientes cargos: -Obligación de consignar las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente Argumento que con la expedición de la Ley 91 de 1989 el legislador consagró una obligación a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG- para que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, le fueran consignadas sus cesantías de forma anualizada, situación que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 1993 y 1955 de 2019.
Al expedirse la Ley 50 de 1990, se pretendió regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como lo ha determinado las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU 098 de 2018, SU 332 de 2019 y SU 041 de 2020, a quienes a partir del 1 de enero de 1990, se les modificó el régimen de liquidación de cesantías, la cual trajo consigo la obligación del estado de realizar la consignación de las cesantías de manera oportuna, so pena de la cancelación de la sanción por mora. 4 -Aplicación del principio de favorabilidad para el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG Indica que la Corte Constitucional en sentencia SU 098/18 indicó que, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, es procedente aplicar lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG-, fallo en el cual la Alta Corporación concluyó “la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia en un vacío, de ahí que les sea aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990”.
Igualmente, para sustentar su posición transcribe in extenso apartes de las siguientes sentencias del Consejo de Estado: (i) de 10 de junio de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez – expediente radicado No. 08001-23-33-000- 2014- 00208-01; (ii) 12 de noviembre de 2020 C.P. William Hernández Gómez - expediente radicado No. 08001233300020140013201;
(iii) 17 de junio de 2021 C.P. Gabriel Valbuena Hernández – expediente radicado No. 08001233100020140081501; y (iv) 17 de junio de 2021, C.P. César Palomino Cortes – expediente radicado No. 08001233300020150033101. -Aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos docentes Además afirma que la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no simplemente para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que con posterioridad al 1 de enero de 2020, serían reconocidas y liquidadas, de manera descentralizada lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación, no solamente que se garantice el pago de los intereses a los docentes a su cargo al correspondiente municipio o departamento certificado, la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año. En estas condiciones, no solo existe sanción por mora, cuando se inicia el trámite contenido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino que la consignación tardía de la misma y/o de sus intereses, en cumplimiento de la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990 y sus reglamentarios, genera para las entidades territoriales y la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG-, la correspondiente sanción por mora en el no pago de los intereses a la cesantías antes del 31 de enero de cada año y la consignación inoportuna de las cesantías en la cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero 5 de cada año. 2.4 Contestación de la demanda- Parte demandada y vinculada LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG-, guardó silencio2.
Igualmente, dentro del término para pronunciarse de la demanda el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, no hizo ninguna manifestación frente a la demanda3. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca mediante la sentencia del 9 de diciembre de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, manifestando, en síntesis: Frente a las cesantías señaló: “En el sub lite, la parte actora afirmó en el escrito de la demanda que, en su calidad de docente, en el año 2020 no le fueron consignadas sus cesantías anualizadas, mientras que las demandadas en suma sostuvieron que, la Ley no consagra en favor de los educadores la obligación de consignar las mismas antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, ni la sanción moratoria por la presunta consignación inoportuna, aunado a resaltar su imposibilidad, atendiendo la naturaleza del fondo y la inexistencia de cuentas individuales.
Empero, bajo el anterior marco normativo y jurisprudencial expuesto, se colige entonces del plenario que, la señora DORIS ORDOÑEZ MOLANO como docente vinculada al servicio educativo estatal, con posterioridad al 1 de enero de 1990, dada su condición de servidora pública, tiene derecho a que sus cesantías anualizadas sean consignadas antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y en aplicación del principio de favorabilidad.
En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada Nación- Mineduación- FOMAG para consignar a la parte actora el auxilio de cesantías reclamado, vencían el 14 de febrero del año siguiente al de su causación, esto es, año 2021, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2021, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación del Consejo de Estado expuesta en precedencia, sin que dicho fenómeno se configure en este asunto, en virtud a que el periodo reclamado corresponde al año 2020 y la demanda fue radicada en el 2022.
Siguiendo ese hilo conductor y contrastada la fecha de consignación de las cesantías para el año 2020 conforme al extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 Constancia secretarial del 9 de agosto del 2022, visible Anexo 12, del expediente digital. 3 Constancia secretarial del 19 de octubre de 2022, visible Anexo 16, ídem. 4 Archivo No. 23, ídem. 6 allegado con la demanda, encuentra este juzgado que, pese a que obra reporte del valor de las cesantías para la calenda, no se cuenta con fecha cierta de la consignación, y en ese orden de ideas es viable colegir que se causó la sanción moratoria en favor de la parte demandante, equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de la prestación, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, momento de la mora.
En este punto se precisa que, si bien no desconoce este estrado la naturaleza y estructura del FOMAG y las diferencias del mismo con los Fondos Privados de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, ello no exime al Ministerio de su obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad las cesantías causadas en favor de los docentes, con independencia de su reclamo, así sea en una cuenta común y no individual, con base en el reporte de la información suministrada por la Secretaría de Educación del ente territorial, en concordancia con lo indicado incluso por la misma demandada en el Comunicado No. 16 de 17 de diciembre de 2019 allegado con la contestación, pero ello no fue acreditado siquiera en el plenario”.
Ahora frente a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías concluyó: “Por otra parte, al igual que en la sanción por la mora en el pago de las cesantías, se accederá al reconocimiento de la indemnización por la consignación inoportuna de los intereses que la ley ordena pagar sobre aquel rubro en favor de la parte actora, conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y los Decretos 1176 de 1991 y 1072 de 2015, se itera, atendiendo su condición de servidora pública y en aplicación del principio de favorabilidad, y dado que en dicha normativa se establece que esos réditos se deben entregar directamente al trabajador a más tardar el 31 de enero de cada año, y que en el caso concreto fueron depositados en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el extracto de intereses a las cesantías expedido por la entidad y allegado con la demanda, el 27 de marzo de 2021.
En ese contexto, como la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG no consignó al trabajador los intereses a las cesantías del año 2020 dentro de los plazos señalados, deberá pagar a la parte actora, a título de indemnización y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020. Así, ante el señalamiento de la parte actora de no haber hecho la entidad en la oportunidad debida la consignación por concepto de dichos rubros, y como quiera que con esa negación indefinida se invirtió la carga probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del CGP, le correspondía a las demandadas entrar a demostrar que sí cumplieron con el depósito en tiempo o la causa por la cual no fue posible efectuarlo en su momento, aunado a la obligación legal que les incumbía de allegar durante el término para dar respuesta a la demanda, el expediente administrativo que tuviera los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encontraran en su poder, contenida en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, 7 empero ello no se hizo por las interesadas.
Las acusadas sólo se limitaron a negar la procedencia del reconocimiento perseguido, desconociendo además las sentencias de unificación a la fecha vigentes, proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la materia. Por último, es menester indicar que, si bien las demandada Nación- Mineducación- FOMAG, en su escrito hizo referencia al artículo 4º del Acuerdo No. 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG, donde presuntamente se estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal establecido en la Ley 91 de 1989, artículo 15, el cual además advierte, fue demandado en nulidad simple por la firma de abogados demandante; el mismo no fue allegado al plenario para su estudio y valoración, sumado a que lo descrito en su contenido, prima facie para este despacho, contraría lo dispuesto en la normatividad ya referida que regula lo concerniente a las cesantías y los intereses a las cesantías de los servidores públicos y desconoce abiertamente el artículo 53 de la Carta Política, a cuyo tenor establece que "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", aunado al hecho que dicho órgano carece de competencia para pronunciarse y expedir actos administrativos sobre ese particular, pues en el sistema jurídico creado a partir de la promulgación de Constitución Política de 1991, la prerrogativa de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los diferentes niveles territoriales está en cabeza del Congreso de la República, sin dejar de lado las potestades específicas del Presidente de la República para regular sobre la materia y las atribuciones de las asambleas departamentales y concejos municipales para determinar los sueldos de los servidores públicos del nivel territorial correspondiente; en tanto que al primero le corresponde la expedición de la Ley marco con los aspectos generales y al segundo la reglamentación de la normativa, llevando al detalle lo dispuesto por el órgano legislativo, lo que podría dar lugar a su inaplicación por inconstitucional (art. 4 C.P.)”.
Finalmente, se pronunció respecto a la indexación y la legitimación en la causa por pasiva del ente territorial demandado, en los siguientes términos: “Adicional a lo expuesto, debe indicarse que no hay lugar a indexar el salario devengado por la parte demandante a efectos de calcular el valor de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que, conforme lo ha dispuesto el Consejo de Estado, la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es moderado condenar al pago de ambos conceptos, por cuanto se entiende que esa sanción, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.
(…) Bajo el escenario descrito, se declarará de oficio la falta de legitimación material en la causa por pasiva del Departamento del Valle del Cauca, atendiendo que, en criterio de este Despacho, el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 sólo regula lo correspondiente al pago de la sanción por mora para aquellos eventos en los cuales el empleado acuda ante el empleador para solicitar el reconocimiento y pago de la prestación social dentro del plazo legal y la entidad no cumpla la obligación dentro del 8 mismo, circunstancia que nada tiene que ver con el supuesto fáctico aquí planteado, referente a que no se haya efectuado la consignación en el fondo de cesantías en la oportunidad legal establecida.
Aunado a lo anterior, si en gracia de discusión se considerara la aplicación de la norma, tampoco está acreditado en el plenario que el desconocimiento de los plazos referidos, le fueran imputables al ente territorial. Todo lo anterior indica que la obligación de consignar las cesantías de los docentes antes del 15 de febrero de cada año, en el régimen anualizado, sí existe, está a cargo de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, y dimana de la ley, tal como se ha visto en el curso de esta providencia”.
Por lo expuesto resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo la demandante el 17 de septiembre de 2021, y con ese silencio se entiende negado el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de sus cesantías anualizadas consignadas a la señora DORIS ORDOÑEZ MOLANO, por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
TERCERO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, reconozca y pague a la señora ORDOÑEZ MOLANO el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por la demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora ORDOÑEZ MOLANO, a título de indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: ADVERTIR a la entidad condenada que debe hacer el pago dentro de los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada, para lo cual se fijan las agencias en derecho en el equivalente al 4% de lo pedido. Liquídense por secretaría”. 9 IV. APELACIÓN 5 EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, dentro de la oportunidad presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentando su inconformidad con los siguientes argumentos: Indica que, las entidades administradoras de cesantías, creadas por la Ley 50 de 1990, pueden por medio de cuentas individuales administrar los recursos para el pago de las cesantías.
No obstante, la Ley 91 de 1989, por medio del cual, se establece el régimen especial de los docentes, está diseñado bajo el principio de unidad de la caja, por ello, no permite que las cesantías sean administradas en cuentas individuales, en su lugar, los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG- provenientes del Presupuesto Nacional son pre-girados, por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por lo cual, dicha actividad no corresponde a la consignación de las cesantías al fondo, ya que los recursos siempre se encuentran disponibles para el pago de las prestaciones sociales de los docentes y la actividad que se realiza es el de la liquidación anual de cesantías, la cual, se debe cancelar en marzo, siempre y cuando su liquidación se efectué a más tardar el 5 de febrero de cada año. Sin embargo, de realizarse la liquidación entre el 6 y el 15 de marzo, su cancelación se deberá realizar a más tardar durante el mes de mayo.
Sumado a lo anterior, señala que el demandante no señaló en ningún momento no haber sido afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG o que se presentara falta de disponibilidad de los recursos, por lo cual, no es procedente aplicar la sentencia SU 098 de 2018. Reitera que, al régimen especial docente, no se le pueden aplicar la Ley 50 de 1990 al estar excluida de forma expresa, razón por la cual argumenta que el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías y la indemnización por la consignación inoportuna de los intereses a las cesantías, solicitadas por la parte demandante, no son exigibles para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-.
V. TRÁMITE PROCESAL 5.1 La apelación El recurso de apelación fue concedido en efecto suspensivo mediante Auto sustanciación No. 301 del 15 de mayo de 20236 y admitido por esta Corporación a través de Auto interlocutorio No. 237 del 31 de agosto de 20237 y se informó a las partes su oportunidad de pronunciarse en relación con el recurso de apelación hasta la ejecutoria del fallo.
Por su parte el Agente del Ministerio Público tendrá la oportunidad de emitir concepto hasta antes de 5 Carpeta 25 y 26, del expediente digital. 6 Anexo 01, expediente digital segunda instancia. 7 Anexo 03, ídem. 10 que ingrese el proceso al despacho para fallo. 5.2 Intervención de las partes. 8 -La parte demandante Se pronunció extemporáneamente. -La Entidad demandada guardó silencio. -El Ministerio Público guardó silencio.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG-, contra la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca conforme lo dispone el artículo 1539 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-.
De igual forma, según el artículo 32810 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Ello sin perjuicio de la facultad oficiosa consagrada en el artículo 18711 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para resolver sobre cualquiera excepción que el fallador encuentre probada, inclusive, si no hubiese sido propuesta por el impugnante. 6.2 Acto administrativo demandado Acto administrativo ficto configurado el día 17 de diciembre del 2021, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria 8 Constancia secretarial 14 de septiembre del 2023. 9 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de esta impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda 9 Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 10 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 11 Artículo 187.
Contenido de la sentencia. (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.(…)”. 11 por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, así como la indemnización por pago tardío de los intereses por el año 2020. 6.3 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la demandante siendo beneficiaria del régimen especial docente, cumple con los requisitos para beneficiarse de la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías correspondientes al año 2020, tal como está definido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además, del derecho a obtener la indemnización por retardo en el pago de los intereses de cesantías previstos en la Ley 52 de 1975.
Para ello abordará la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales; así como los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago tardío. 6.4 Tesis. La Sala de Decisión revocará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existe obligación por parte de los demandados a reconocer y pagar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG-, dado que tienen un sistema especial de administración de cesantías.
Tampoco se accede al reconocimiento del derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías, por cuanto a los docentes no se les aplica la Ley 52 de 1975 por ser norma propia de los trabajadores sujetos al Código Sustantivo del Trabajo.
7. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL 7.1 De la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías contemplada por la Ley 50 de 1990 y su inaplicabilidad a los docentes oficiales Si bien la Sala de Decisión en anteriores oportunidades12 acogió la posición de la Subsección A del Consejo de Estado en la sentencia del 19 de enero de 2019, radicación 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), con ponencia el Consejero William Hernández Gómez, respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para el caso de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías anualizadas – 14 de febrero del año siguiente a su causación- para el caso específico de los docentes en virtud a los principios de favorabilidad e igualdad, señaló sobre el particular la providencia referida siguiente: 12 Debe señalarse que las sentencias a las que se hace mención fueron anteriores a la sentencia de unificación SUJ- 032-2023 del 11 de octubre de 2023, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 12 “ (…) a Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.
Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.
En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la citada sentencia, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el 13 acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
(…)” 8Negrilla fuera de texto original). En esta oportunidad atendiendo la orden emitida por el Consejo de Estado en el fallo de tutela del 18 de abril de 202413 se considera procedente modificar la posición acogiendo el criterio de que la sanción moratoria por la consignación de las cesantías con posterioridad al 14 de febrero de cada año, no es aplicable al régimen especial docente por incompatibilidad de aplicación de las reglas del régimen general al régimen especial docente, toda vez que en el segundo no se prevé la existencia de cuentas individuales de titularidad de cada docente, y además, la forma en la que se liquidan los intereses es disímil en cada régimen.
Por las razones expuestas, la Sala de Decisión, acogerá en su totalidad la posición asumida por la Sección Cuarta en el mencionado fallo de tutela, en la que se expusieron las razones por las cuales la sanción moratoria 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, Consejera Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello D.C., 18 de abril de 2024 - Radicación: 11001-03-15-000-2024-00081-01- Demandante: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag - Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 14 consagrada en la Ley 50 de 1990 no es compatible con el sistema de cesantías para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, se tiene que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 – “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” – consagró: “(…)
ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” (Negrilla fuera de texto original). Ya en el sector público, para lo de interés del proceso, una medida de esa índole también se introducía a los docentes. Con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados luego del 1 de enero de 1990 y a quienes estuvieren vinculados con anterioridad y se les generara el derecho a las cesantías, se les creó el régimen de liquidación anual: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3º Cesantías. A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del l de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagara un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial 15 promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. Con la expedición de la Ley 344 de 1996 y lo previsto en su artículo 13, se generalizó el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y mantuvo la normatividad de las distintas entidades siempre y cuando fueran compatibles con la liquidación allí ordenada: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Inexequible C- 428 de 1997. Parágrafo. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” Mediante el Decreto reglamentario 1582 de 1998, se establecieron las reglas de cesantías aplicables a los servidores públicos del nivel territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996: “Artículo 1°.
El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; Y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.
Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000, indicó lo siguiente: “Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, 16 según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.
Conforme la normativa transcrita es claro que en la Ley 50 de 1990, se contempló el régimen anualizado de cesantías para trabajadores del sector privado, pero no para los docentes oficiales, ni tampoco la sanción moratoria allí prevista puede considerarse que sea aplicable a los docentes. Como argumentos de autoridad es válido citar lo señalado en la SU098 de 201814: “La Ley 50 de 1990 (i) no hace referencia explícita a los docentes; y (ii) aplica para los trabajadores que se vinculen mediante contrato de trabajo y se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, y también a todas las personas que se vinculen con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996”.
En suma, la fuente normativa que consagró las cesantías anualizadas para los docentes no es la Ley 50 de 1990, por tanto, la sanción moratoria allí prevista tampoco es aplicable a este personal. De lo anterior es claro que la aplicación de la Ley 50 de 1990, resulta incompatible con la normativa del régimen especial del personal docente- Ley 91 de 1989- y con la forma de reconocimiento y pago de las cesantías a dicho personal.
Por tanto, no es viable extenderles a los docentes el derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 7.2 Indemnización por pago extemporáneo de intereses a las cesantías La normativa que sustenta el reclamo de los intereses a las cesantías y la indemnización por su pago extemporáneo es la Ley 52 de 1975, cuyo texto señala: “Artículo 1o.
A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al capítulo VII Título VIII parte 1a. del Código Sustantivo del trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2o.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente aquel en que se causaron, o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 14 Referencia: expediente T-6.736.20, Acción de tutela presentada por Álvaro Bonilla Guerrero contra la Sección Segunda, Subsección “B”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y otro, Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, providencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). 17 3o.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenios por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez el valor adicional igual al de los intereses causados. (…) Artículo 5º.- Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Posteriormente, el Decreto 116 de 1976 reglamentó la Ley 52 de 1975, disponiendo: “Artículo 1º.- A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron, o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo periodo anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.” Posteriormente, la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1176 de 1991 al respecto contempló en el artículo 99: “Artículo 99.- <Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991>.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.” Finalmente, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” sobre los intereses a las cesantías contempla: “Artículo 2.2.1.3.4.
Intereses de cesantías. Todo empleador obligado a pagar cesantía a sus trabajadores, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro definitivo del trabajador, o de liquidación parcial de cesantía, tengan a su favor por concepto de cesantía. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de 18 enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha de retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. En todo caso, se procederá en forma que no haya lugar a liquidar intereses de intereses.
(…) Artículo 2.2.1.3.8. Indemnización por no pago de los intereses. Si el empleador no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente capítulo, deberá pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes.” Ahora bien, respecto del personal docente, la Ley 91 de 1989 sobre la liquidación de los intereses a las cesantías dispone: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Cesantías (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año,, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Analizado en su integridad el marco jurídico expuesto, se encuentra que la Ley 52 de 1975 se dirige al grupo de personas reguladas por el Código Sustantivo del Trabajo y, aún si existiera discusión sobre si por vía de Ley 50 de 1990 se extiende al sector público, para el caso de los docentes existe norma especial donde se define la liquidación de los intereses a las cesantías, estableciendo que se realiza sobre el monto total que se tenga acumulado al 31 de diciembre de cada año y aplicando la tasa de interés comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período, sin que dichas normas especiales contemplen indemnización por el pago inoportuno de los intereses de cesantías. 7.3 Caso en concreto La demandante Doris Ordoñez Molano solicita en la demanda la nulidad del acto ficto configurado el 17 de diciembre del 2021 con ocasión de la petición presentada ante la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del 19 Cauca el 17 de septiembre del 202115, donde solicitó el pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el pago inoportuno de las cesantías del año 2020, las cuales debieron consignarse el 14 de febrero de 2021, así mismo, solicitó la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías correspondientes al año 2020 y contemplada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.
El juez de instancia accedió parcialmente a la demanda reconociendo el derecho a la consignación oportuna de las cesantías bajo la regla de la Ley 50 de 1990 y, a la indemnización por demora en el pago de los intereses de cesantías. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG- interpuso recurso de apelación aduciendo que el régimen especial de los docentes, no contempla la sanción por no consignación hasta el 14 de febrero prevista en la Ley 50 de 1990, además que el funcionamiento de dicho fondo es completamente diferente a lo dispuesto para los fondos privados, en cuanto estructura y financiación. En el evento bajo estudio conforme al recuento normativo y jurisprudencial que antecede es claro para la Sala que no resulta procedente pretender el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a favor de la actora, en la medida que los docentes oficiales cuentan con régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, que dispone de manera específica el reconocimiento de la prestación y de sus intereses, así como también su forma de liquidarla, normativa no se encuentra enfrentada con alguna otra que reglamente el régimen docente.
De ahí que, no es compatible aplicar las reglas del régimen general al régimen especial docente como lo pretende la parte actora. Por otro parte, considera la Sala que le asiste razón al apelante respecto a que el asunto bajo análisis no puede ser analizado bajo los criterios expuestos por la Corte Constitucional consignados en la Sentencia SU-098 de 2018, como quiera que se trata de un asunto distinto al que aquí se discute, en la 15 Fls. 4-10, Anexo 06, del expediente digital. 20 medida que en aquella oportunidad el Máximo Tribunal Constitucional analizó el caso de docentes que no fueron afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG y como consecuencia de ello no les cancelaron sus cesantías, siendo ese el fundamento principal para reconocer a su favor la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.
Pero en el caso sub judice, la afiliación al fondo existe, tal como se pudo probar con el extracto de intereses a las cesantías allegado al plenario- f. 11 Anexo 06, del expediente digital- razón por la cual los supuestos fácticos no guardan similitud, y en razón a ello no es acertado solicitar la aplicación de la referida sentencia al caso analizado, por lo anterior este argumento del recurso prospera.
Frente a la pretensión de alcanzar la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías con fundamento en la Ley 52 de 1975 y demás normas complementarias, la Sala considera que no es viable legalmente ese reconocimiento, pues como se expuso en las consideraciones pertinentes, se trata de una norma propia de los trabajadores del sector privado sujetos al Código Sustantivo de Trabajo, además ante la existencia de norma especial no es factible extender los efectos a los docentes.
Efectivamente, la norma especial de la Ley 89 de 1991 no prevé este tipo de sanción por retardo en su pago. Esta postura la acompaña la jurisprudencia16 cuando afirma: “Finalmente, habrán de negarse las pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías anualizadas y los posibles rendimientos financieros que hubiere podido recibir de haberse consignado en tiempo sus aportes individuales.
Lo anterior, en primer lugar, porque la sanción es una penalidad impuesta por el legislador y al verificar la normativa, la Sala advierte que esta solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y; en segundo lugar, respecto a los rendimientos financieros a que tendría derecho el afilado, teniendo en cuenta que este es variable y depende de la gestión que haga el respectivo fondo, no obra en el dossier prueba alguna de que el Fondo hubiere realizado inversiones de los recursos que administra en el dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno (…) En suma, atendiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la providencia citada, la sentencia de primera instancia se revocará, para en su lugar negar en su totalidad las pretensiones de la demanda.
VIII. COSTAS Sobre la condena en costas, es importante señalar que la Sala venía aplicando lo que se ha denominado por el órgano de cierre de la jurisdicción el criterio objetivo valorativo17, según el cual procede la condena en costas siempre que se demuestre que estas se causaron, sin que fuera relevante 16 C.E. Sub A, sent. 19/01/2023, Rad. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), C.P. William Hernández Gómez. 17 Posición reiterada en la Sentencia del 25 de enero de 2018.
Rad. No 25000-23-42-000-2013-00330-01(4922-15). C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 analizar si las partes actuaron de mala fe. No obstante, tal criterio varió con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispone: “ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
(Negrilla fuera de texto original). De modo tal que procede la condena en costas siempre y cuando se acredite que la parte vencida del proceso obro con manifiesta carencia de fundamento legal. Cambio que fue introducido por el legislador y que ha sido adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Como argumentos de autoridad se cita la providencia del C.E. Sec Segunda, Sent. 2014-00371-02, nov. 30/2023.
M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez: “Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la demandante, no se vislumbra una conducta inapropiada de su parte, por lo que considera debe ser revocada en este aspecto. En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (12 de agosto de 2022).
Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”.
De modo tal que la Sala acoge este pronunciamiento, en tanto la materia objeto de estudio se rige por el precedente dispuesto en la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. 22 En el presente caso, aplicando el criterio señalado, si bien se revocó la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones se observa de los fundamentos de la demanda que no se presenta una carencia de fundamentación legal que, de lugar a la procedencia de la condena en costas.
Contrario a ello, se tiene que la parte actora argumentó su oposición frente al supuesto derecho que le asistía al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, así como a los intereses consagrados en la Ley 52 de 1975, exponiendo sus argumentos los cuales a criterio de la Sala resultan razonables en defensa jurídica de sus intereses, por tanto, se revocará la condena en costas de primera instancia y no se impondrá condena en esta instancia. IX.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 9 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, Valle del Cauca, y en su lugar se NIEGAN las pretensiones de la demanda provida por la señora Dorios Ordoñez Molano contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG- y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, conforme las razones expuestas en la parte motivan.
SEGUNDO: Sin CONDENA en costas en ambas instancias.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría remitir la actuación al Juzgado de origen, previa anotación en el módulo SAMAI. Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 51. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO (Ausencia Legal) OSCAR SILVIO NÁRVAEZ DAZA