1 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025). RADICADO 17001-33-39-007-2017-00328-02 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE LUIS FERNANDO HIGUITA OSPINA Y OTROS DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF1 Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo que accedió parcialmente a pretensiones, proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el día 30 de septiembre de 2024, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Que se reconozca y pague por parte de la demandada las siguientes cantidades de dinero como indemnización por perjuicios morales: a) A favor del señor Luis Fernando Higuita Ospina y la señora Blanca Enohe Osorio Vargas, abuelos paternos de la menor IHC2, la suma de 50 SMLMV para cada uno. b) A favor de la señora Olga Marina Osorio Vargas, tía de la menor IHC, la suma de 30 SMLMV. c) A favor de la menor IHC, la suma de 60 SMLMV. 2.
Que se reconozca y pague por concepto de daño a la vida de relación para la menor IHC la suma de 80 SMLMV. 3. Que se pague a favor de los demandantes la indexación sobre las sumas reconocidas por los perjuicios morales y daños a la salud o vida de relación, según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. 4. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, conforme lo establecido en el artículo 365 del CGP y 188 del CPACA. 1 También ICBF 2 Iniciales que se utilizarán para referirse a la menor. 2 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia 5.
Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: 1. De la unión entre la señora Diana Vanessa Cardona Giraldo y Luis Fernando Higuita Osorio, nació la menor IHC el día 21 de enero de 2003; pareja que se separó iniciando la señora Diana Vanessa Cardona Giraldo una nueva relación con el señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez. 2.
Conforme la relación de hechos realizada en las sentencias penales de carácter condenatorio, el señor Tabares Gutiérrez en el año 2007 realizó actos sexuales abusivos contra la menor IHC. 3. En el año 2009, la pareja conformada por Diana Vanessa Cardona Giraldo y el señor Tabares Gutiérrez viajó a Honduras, dejando la menor al cuidado de sus abuelos paternos, por lo que, mediante decisión del 31 de marzo de ese año, el ICBF acepta la petición y aprueba la custodia y cuidado personal de la niña IHC a favor de sus abuelos. 4.
Estando bajo el cuidado de los demandantes, la menor dio a conocer que fue víctima de abuso sexual por parte de la pareja sentimental de su madre, por lo que se proceden a instaurar las acciones pertinentes ante el ICBF, iniciando actuaciones administrativas tendientes a aclarar la situación, procedió a enviar diligencias a la Policía Judicial para que investigara el ilícito, señalando como victimario al señor Tabares Gutiérrez. 5.
Tras el regreso de la señora Giraldo Cardona al país, la entidad accionada, luego de adelantar procedimiento de restablecimiento de derechos de la menor IHC, decretó como medida que la niña viviera en el hogar de su madre, lo que generó que la menor conviviera entre el mes de enero de 2010 y el 13 de septiembre de ese mismo año con el señor Tabares Gutiérrez, y conforme a lo expuesto en la sentencia condenatoria penal, nuevamente fue víctima de actos sexuales abusivos por parte de éste en este lapso de tiempo. 6.
Luego de queja presentada ante el ICBF por la abuela de la menor IHC, y verificarse que la señora Giraldo Cardona convivía con el señor Tabares Gutiérrez, se ordena la reubicación de la menor en un hogar sustituto. 7. Tras realizarse las actuaciones administrativas en el ICBF, se decidió modificar la medida de restablecimiento de derechos de la menor al hogar conformado por sus abuelos paternos. 3 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia 8.
El señor Tabares Gutiérrez fue condenado por el Tribunal Superior de Manizales – Sala Penal, por el delito de actos sexuales abusivos a través de sentencia del 14 de octubre de 2014 a una pena de prisión de 168 meses. Decisión que no fue casada por la Corte Suprema de Justicia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: en relación con los hechos adujo de algunos que no le constaban, de otros que eran ciertos, y de otros que eran afirmaciones subjetivas de la parte actora.
Frente a las pretensiones, manifestó que se oponía a todas y cada una de ellas, ya que no existía contundencia en los fundamentos de hecho y derecho que permitieran determinar responsabilidad del ICBF. Propuso las siguientes excepciones: - Caducidad del medio de control: precisó que en este caso se debe tener en cuenta el 18 de septiembre de 2009 como fecha en la cual el ICBF dio apertura a las diligencias administrativas en favor de la menor, y se ordenó como medida provisional su reubicación inmediata en el hogar de su progenitora, ya que en criterio de los accionantes dicha medida fue la causante del aparente daño porque fue en el hogar de la madre donde ocurrieron los hechos, y en tal sentido la acción caducó el 18 de septiembre de 2011. - Inexistencia de responsabilidad del ICBF en la generación del daño de la menor IHC: los fundamentos de hecho y de derecho no son contundentes a la hora de establecer en cabeza del ICBF una posible responsabilidad administrativa o patrimonial, ya que una vez evaluados los elementos materiales probatorios no está probada la responsabilidad en tanto los hechos no ocurrieron mientras la menor se encontraba en alguna modalidad institucional del ICBF. - Ausencia de elementos probatorios – dictamen médico legal que permitan establecer la posible cuantificación del daño: aunque existe sentencia penal que determinó la configuración de la conducta punible, no se aportó dictamen médico legal que acredite los actos sexuales, elemento necesario para establecer la extensión del perjuicio causado, así como la posible cuantificación o valoración económica que pueda llegar a tener el daño. - Inexistencia de nexo causal con el daño sufrido por la menor IHC: indicó que conforme a los elementos probatorios se puede observar que, el ICBF realizó los procedimientos administrativos pertinentes con el fin de establecer cuál era el medio más favorable para el 4 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia restablecimiento de los derechos de la menor, y por ello en este caso no existe nexo de causalidad entre las actuaciones del ICBF y el daño sufrido por la niña. - Cobro de lo no debido: el ICBF no es responsable del posible daño. - Genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2024 accedió parcialmente a pretensiones, tras plantearse como problema jurídico determinar si era administrativamente responsable el ICBF de los perjuicios morales reclamados por los demandantes, ante la presunta negligencia de esa entidad en el desarrollo del proceso administrativo de restablecimiento de derecho adelantado en favor de la menor IHC.
Comenzó por explicar los elementos de responsabilidad del Estado, indicando que eran el daño antijurídico, la imputación, así como una relación de causalidad entre los mismos. En cuanto al daño, manifestó que el mismo estaba representado en este caso, en los actos sexuales abusivos de los que fue víctima la menor IHC por parte de su padrastro durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2010 y el 13 de septiembre de ese mismo año, lapso durante el cual el ICBF confirió la custodia a su señora madre.
En cuanto a la imputación del daño a la entidad demandada, señaló que el régimen de responsabilidad aplicable a este caso era el de falla del servicio, atendiendo que se reprochaba el incumplimiento de las obligaciones por parte del ICBF. Realizó un análisis legal de las funciones asignadas a la entidad demandada, conforme la Ley 7 de 1979, así como el proceso administrativo de restablecimiento de derecho, según la Ley 1098 de 2006 y la Ley 1878 de 2018, para revisar la actuación del ICBF en relación con la situación de la menor IHC la cual procedió a relacionar en la sentencia, de lo cual concluyó que el 11 de junio de 2009 la evaluación psicológica de la menor mostraba que era objeto de abuso sexual, y que el defensor de familia consideraba como posible autor al señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez, compañero sentimental de la madre de la niña, tanto así que solicitó a las autoridades de policía judicial que iniciaran las respectivas investigaciones penales.
Que el 18 de septiembre de 2009 el ICBF ordenó como medida provisional la ubicación de la menor IHC en el hogar de su señora madre, argumentando que, pese a la denuncia formulada, no se establecía el responsable del acto. 5 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia Que posteriormente, mediante Resolución nro. 002 del 18 de enero de 2010, se confirmó la medida de ubicación de la menor en el hogar de su madre, prohibiéndole a esta el contacto con su pareja, acreditándose en la investigación penal que la niña fue víctima de abuso sexual durante el lapso en el cual la autoridad administrativa ordenó su ubicación en el hogar de su mamá, y que el autor de la conducta era su pareja sentimental, por ello se dictó sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal del 14 de octubre de 2014.
Concluyó el juzgado que la intención del ICBF fue la de privilegiar la relación maternal de la señora Cardona Giraldo con la menor víctima de la conducta penal; no obstante, el reproche de la actuación de la entidad consiste en que, a pesar de conocer que la pareja de la madre era el principal sospechoso del delito e incluso haber amonestado a la progenitora para que se comprometiera a evitar la convivencia simultánea de la niña con el victimario, no se adoptaron medidas de seguimiento para verificar que la madre estuviese cumpliendo con su compromiso; conducta que representaba una omisión a lo dispuesto por el defensor de familia en la Resolución del 18 de enero de 2010, ya que en el numeral quinto de este acto administrativo se estableció con claridad la obligación legal de la entidad de realizar el seguimiento a la medida adoptada; a pesar de ello, no se observa una sola visita de parte de funcionarios de la entidad para verificar que en el hogar de la niña la señora Cardona Giraldo estuviese cumpliendo con su obligación de mantenerla alejada de su pareja, quien era el presunto abusador.
Incluso, advirtió la juez que según se evidenciaba en el acta del 13 de septiembre de 2010, las autoridades del ICBF tuvieron conocimiento de la convivencia de la menor con su agresor, no porque realizara un seguimiento, sino porque la abuela de la niña presentó una queja ante la Dirección Regional en Caldas. Así las cosas, fue en ese aspecto donde se encontró configurada una falla en el servicio por omisión, pues a pesar de que los funcionarios del ICBF conocían que el posible agresor de la niña era la pareja de la madre, la ubicó en el hogar de la señora Diana Vanessa Cardona Giraldo, sin adoptar medida alguna más allá de la simple amonestación de la progenitora para garantizar que la niña permaneciera alejada de este.
Concluyó entonces que el ICBF no protegió debidamente los derechos de la menor IHC, quien fue víctima de agresión sexual en el hogar de su madre después de que la misma entidad la ubicara a su lado, trasladándola del hogar de sus abuelos paternos y aun conociendo los antecedentes que se presentaron desde el año 2007; y que, a pesar de haber ordenado un seguimiento a la medida, la autoridad omitió adoptar todos los mecanismos necesarios tendientes a preservar la integridad y seguridad de la niña. 6 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia En relación con los perjuicios morales, acudiendo a las pruebas testimoniales recaudadas, y los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, se consideró que era procedente el reconocimiento de los mismos en cuantía de 100 SMLMV para la víctima; 50 SMLMV para sus abuelos paternos; y 25 SMLMV para su tía abuela.
Sobre los perjuicios por alteración de las condiciones de existencia o vida en relación no se encontraron probados los mismos. En la parte resolutiva del fallo se consignó: Primero: Declarar no probadas las excepciones “Inexistencia de responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la generación del daño a la niña IHC”;
“Inexistencia de nexo causal con el daño sufrido por la menor IHC” y “Ausencia de elementos probatorios- dictamen médico legal que permitan establecer la posible cuantificación del daño”, propuestas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. Segundo: Declara al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF administrativa y patrimonialmente por los perjuicios sufridos por los accionantes, de acuerdo a las consideraciones expuestas en la parte motiva.
Tercero: En consecuencia, a título de reparación del daño se reconocerán los siguientes perjuicios morales: Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Quinto: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF dará cumplimiento a estas sentencias en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA, previniéndose a las partes demandantes de la carga prevista en el inciso 2º del artículo 192 ibídem.
(…). 7 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia RECURSO DE APELACIÓN ICBF: precisó que el fallo se centró en la presunta responsabilidad de la entidad por omisión, al alegar que no garantizó un seguimiento adecuado sobre la convivencia de la madre de la menor con el agresor, pero advirtió que un análisis detallado de las pruebas documentales demuestra que no existe nexo causal que permita atribuir el daño sufrido al ICBF, ya que el mismo no ocurrió mientras la menor estaba bajo custodia directa del instituto, ni dentro de una modalidad bajo la responsabilidad de este, ya que el hecho delictivo ocurrió mientras la niña estaba bajo el cuidado exclusivo de su señora madre; resaltando que la entidad emitió una amonestación expresa a esta en la que prohibía que la menor tuviera convivencia con el agresor, pero fue la progenitora quien en contra de dicha disposición y ocultándolo al ICBF permitió la convivencia. Hizo énfasis en el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, ya que el daño sufrido por la menor fue causado directamente por la conducta del señor Tabares Gutiérrez, aduciendo que la intervención del ICBF en este caso se limitó a dictar medidas de protección oportunas, que en su consideración eran las más adecuadas para restablecer los derechos de la menor, y por ello se dictó la amonestación y se ordenó que se evitara la convivencia de la menor con el sospechoso, evidenciándose la negligencia de la madre en el cumplimiento de las directrices impartidas por la entidad, y por ello precisó que la actuación de la señora Cardona Giraldo también se constituyó en determinante y contravino las medidas de protección adoptadas por la accionada.
Resaltó que resulta esencial separar las responsabilidades de los actores involucrados en los hechos que causaron daño a la menor, ya que el ICBF actuó de acuerdo con sus obligaciones legales, emitiendo advertencias y medidas necesarias, no obstante, la conducta del agresor, como la decisión de la madre, son hechos de terceros que eximen de responsabilidad, y por esto concluyó que en este caso no se puede imputar responsabilidad.
Hizo alusión también al rompimiento del nexo causal ante la presunta falta de seguimiento, ya que la entidad tan pronto fue informada de la convivencia entre la madre y el agresor actuó de manera inmediata, reafirmando su compromiso de protección integral de los derechos de la niña; precisando que el ICBF no está en condiciones de disponer de un funcionario asignado de manera personal y diaria a cada uno de los menores vulnerados que se encuentran bajo medidas de protección, especialmente en aquellos casos en que viven bajo la custodia de sus padres y no bajo la tutela directa de la entidad.
Agregó que el ICBF, en línea con los principios fundamentales que rigen su actuar, tomó las decisiones ajustadas al principio de reunificación familiar, privilegiando la relación de la menor 8 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia con su madre biológica. Solicitó entonces se revoque la sentencia de primera instancia, declarando que el ICBF actuó en todo momento de manera diligente, cumpliendo con sus obligaciones legales y constitucionales, denunciando oportunamente los hechos ante las autoridades competentes, y adoptando medidas preventivas a su alcance para la protección de la menor; reconociendo que los hechos que dieron lugar al daño son atribuibles a terceros, lo que rompe el nexo causal necesario para imputar responsabilidad, y que el ICBF privilegió la reunificación familiar con la madre biológica.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes se pronunció sobre el recurso de apelación. MINISTERIO PÚBLICO. No presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.
Problema jurídico De acuerdo con los argumentos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala que el interrogante a resolver en esta instancia girará en torno a determinar: ¿Se probaron los elementos que la ley y la jurisprudencia han estructurado para declarar administrativamente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la omisión en la vigilancia de la medida de restablecimiento de derecho que dictó en favor de la menor IHC, lo cual propició que esta continuara siendo víctima de un hecho punible? Lo probado - El 31 de marzo de 2009 se realizó diligencia de custodia y cuidado personal de menor de edad IHC, en la cual se resolvió aceptar la petición de los señores Luis Fernando Higuita Ospina y Blanca Enohe Osorio Vargas, abuelos paternos. 9 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia - El 18 de mayo de 2009 se llevó a cabo en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses reconocimiento médico legal a la menor IHC, indicando que la señora Blanca Enohe Osorio Vargas, abuela, refirió que su nieta le contó que el novio de la mamá incurrió en actos sexuales en su humanidad.
En dicho examen se evidenció proceso ginecológico externo consistente en irritación bulbo vaginal y secreción de origen a determinar, con compromiso inflamatorio de área genital, sin que se pudiera determinar en forma confiable la condición del himen, por lo cual se ordenó la realización de una serie de exámenes de laboratorio. - El 11 de junio de 2009 se realizó atención de orientación psicosocial y terapéutica a la menor IHC, en la cual se indicó que ella mencionaba la conducta de abuso sexual de la que fue víctima.
El informe presentado por la psicóloga luego de la evaluación, que data del 5 de agosto de 2009, y fue dirigido a el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, consignó que se podía afirmar que la menor había sido objeto de abuso, correspondiente a “abuso sexual a menor de 14 años”. El concepto plasmó que “En la menor se observan indicadores altamente significativos de abuso sexual a menor de 14 años, según el test de la figura humana y el test de la familia y en contraste con los relatos de IHC y los dibujos que realiza en su tiempo libre”. - El 23 de junio de 2009, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó reconocimiento médico legal sexológico forense la menor IHC, concluyendo que tenía una vulvovaginitis de tipo crónico mixto, por lo que debía ser tratada medicamente en forma correcta. - Con oficio del 14 de agosto de 2009 el Instituto de Bienestar Familiar solicitó a la Policía Judicial de Infancia y Adolescencia ordenar a quien correspondiera se iniciara investigación penal correspondiente al presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de edad, en el cual figuraba como víctima la niña IHC, por parte del señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez, compañero sentimental de la señora Vanessa Cardona Giraldo, madre de la menor. - El 9 de septiembre de 2009 se realizó valoración sociofamiliar conceptuando sobre la custodia y cuidado personal de la menor IHC por parte del ICBF, ya que la madre había regresado al país luego de vivir en Honduras, por lo que esta inició un proceso extrajudicial para modificar la custodia que desde hacía un año, aproximadamente, tenían los abuelos paternos; señalando que estos se habían dado cuenta de un posible abuso sexual por parte del padrastro de la niña, quien era el actual esposo de su progenitora, concluyendo en el concepto que se hacía viable la custodia para la mamá de la menor, ya que no se había identificado como una madre negligente ni maltratante. 10 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia - Reposa acta interdisciplinaria que data del 15 de septiembre de 2009, suscrita por varios profesionales del IBCF como defensor de familia, terapeuta, psicóloga y trabajadora social, en el cual se analizó el caso de la menor IHC, quien se encontraba en proceso extrajudicial de custodia, solicitado por su señora madre.
En este documento se plasmó que teniendo en cuenta el interés superior de la niña, se basaban en la figura materna para continuar con la protección y cuidado de la menor, ya que la mamá representaba un referente afectivo fuerte y la posibilidad que esta desempeñara su rol y función de manera asertiva. En cuando al abuso sexual, se plasmó lo siguiente: - El 18 de septiembre de 2009 el ICBF dictó auto de apertura de investigación nro. 065, teniendo en cuenta la solicitud que elevaran los abuelos paternos de la menor en relación con el otorgamiento de la custodia y cuidado de su nieta IHC, para definir la situación de amenaza, vulneración o restablecimiento de los derechos de la niña, ordenando la practica de unas pruebas y emitiendo como medida provisional de restablecimiento de derechos su ubicación inmediata en su familia de origen, es decir, en el hogar de su señora madre Diana Vanessa Cardona Giraldo.
En este auto, en relación con el abuso sexual se consignó: 11 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia 12 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia - El 30 de noviembre de 2009 se realizó visita domiciliaria a la residencia de la menor IHC por parte del ICBF, y en lo referente al señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez se consignó que la niña y la mamá indicaron que no tenían contacto con él. - Mediante Resolución nro. 0002 del 18 de enero de 2010, el ICBF declaró vulnerados los derechos de la niña IHC, consagrados en los artículos 17 y 18 del Código de Infancia y Adolescencia, y confirmó la medida de restablecimiento de derechos a favor de la menor, esto es, la ubicación en su medio familiar hasta tanto se superaran las circunstancias que dieron origen a la medida de protección, requiriendo a la señora Cardona Giraldo para que facilitara el fortalecimiento de las relaciones familiares a fin de que la niña pudiera tener una red sólida que garantizara el ejercicio de los derechos que le asistían. - El 18 de enero de 2010 se realizó diligencia de amonestación a la señora Cardona Giraldo, requiriéndola para que: - El 13 de septiembre de 2010 se realizó acta de equipo técnico PARD del ICBF, a fin de emitir concepto que le permitiera a la Defensoría de Familia de Chinchiná tomar medidas pertinentes para la protección de los derechos a la integridad física, mental y psicológica de la menor IHC, teniendo en cuenta las denuncias formuladas por sus abuelos paternos con respecto al presunto abuso sexual que había sufrido la menor, ya que consideraban que la madre no era garante de sus derechos al continuar viviendo con el presunto abusador, y porque esta tampoco les permitía el contacto con la niña; conceptuando que a la menor se le debía brindar una medida de protección que garantizara su derecho a un ambiente sano, y teniendo en cuenta que frente al abuso sexual no se habían agotado todas las valoraciones que permitieran establecer de manera específica quien era el autor de este y que en el momento la niña se encontraba conviviendo bajo el mismo techo con su presunto abusador, se hacía inminente determinar el 13 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia retiro inmediato de ella y ubicarla en un hogar sustituto del ICBF, con el fin de prevenir cualquier situación que pudiera atentar contra su integridad física y mental. - Con la Resolución nro. 062 del 13 de septiembre de 2010 se modificó la Resolución nro. 002 del 18 de enero de 2010, modificando la medida de restablecimiento del derecho, otorgando a la menor IHC de ubicación en medio familiar biológico, por la ubicación en familia, modalidad hogar sustituto del ICBF, ordenando la práctica de valoración psicológica con el fin de establecer si había sido objeto de abuso sexual, y además establecer el posible maltrato psicológico. - El día 13 de septiembre de 2010 se realizó diligencia con el fin de recepcionar declaración de la señora Diana Vanessa Cardona Giraldo conforme el artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia, en la cual se le preguntó desde cuando se encontraba nuevamente conviviendo bajo el mismo techo con el señor Carlos Adrián Tabares, a lo que respondió: - El informe psicológico que data del 26 de octubre de 2010 realizado a la menor IHC conceptuó: 14 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia - A través de Resolución nro. 004 del 13 de enero de 2011, el ICBF, luego de practicar pruebas, concluyó lo siguiente en relación con la situación de vulnerabilidad de la menor: En tal sentido, resolvió declarar vulnerados los derechos de la menor IHC, modificando la medida de restablecimiento de derechos ordenada a su favor relacionada con la ubicación en 15 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia medio familiar, colocación familiar en hogar sustituto, reintegrándola a su hogar biológico en cabeza de sus abuelos. - En virtud de recurso de reposición interpuesto por la madre de la menor, el ICBF emitió la Resolución nro. 007 del 25 de enero de 2011 revocando las diligencias administrativas de restablecimiento de derechos desde el auto de apertura, y remitiendo las diligencias al Juzgado Promiscuo de Familia de Chinchiná a fin de que surtiera el trámite consagrado en el artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia; despacho que mediante auto del 15 de febrero de 2011 devolvió las diligencias al ICBF. - Con auto del 12 de abril de 2011, emitido por el ICBF, se modificó una medida de restablecimiento de derechos proferida mediante auto del 28 de marzo de 2011, y se ordenó provisionalmente el reintegro de la menor al medio familiar ubicándola bajo la custodia y cuidado personal de sus abuelos paternos, dando continuidad a la remisión del tratamiento terapéutico a sus abuelos y madre. - El 26 de septiembre de 2011 se emitió por el ICBF la Resolución nro. 049, por medio de la cual se declaró en situación de vulneración los derechos de la menor IHC, confirmando el reintegro al medio familiar extenso a cargo de sus abuelos paternos al considerar: 16 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia - El 2 de noviembre de 2012, se emitió la Resolución 1672 por el ICBF, con la cual se confirmó la Resolución 049 del 26 de septiembre de 2011 en cuanto al restablecimiento de los derechos y la medida de protección, pero modificándola en cuanto a la regulación de visitas de la señora madre de la menor. - El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, mediante sentencia nro. 18 del 12 de septiembre de 2013, dentro del proceso adelantado en contra del señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, lo absolvió de responsabilidad. - La Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, mediante sentencia del 14 de octubre de 2014, revocó la decisión del juzgado penal, y declaró penalmente responsable al señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, condenándolo a la pena principal de 168 meses. - La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 3 de agosto de 2016, resolvió no casar la sentencia impugnada. - En este proceso de recepcionaron a petición de la parte demandante las declaraciones de 17 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia Carlos Arturo Osorio Ocampo y María Nidia Cuervo, relacionados con los perjuicios padecidos por los demandantes. - A petición de la parte demandada se recepcionó la declaración de Germán Amador Cuestas, en su calidad de defensor de familia.
Solución al problema jurídico ¿Se probaron los elementos que la ley y la jurisprudencia han estructurado para declarar administrativamente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la omisión en la vigilancia de la medida de restablecimiento de derecho que dictó en favor de la menor IHC, lo cual propició que esta continuara siendo víctima de un hecho punible? Tesis: la Sala defenderá la tesis que en este caso hay lugar a imputar responsabilidad al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en tanto queda acreditada una omisión en la vigilancia de la medida de restablecimiento que dictó en favor de la menor IHC, lo cual generó que esta continuara conviviendo con su agresor, pese a que la entidad tenía conocimiento con antelación de una situación de riesgo para la niña. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tienen los interesados de demandar la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.
Para estudiar este tipo de procesos, debe advertirse que el artículo mencionado no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir en cada caso concreto, de acuerdo a los supuestos fácticos y al material probatorio, el título de imputación que mejor se adapte al caso para tomar la decisión, sin que deba entenderse que existe la obligación de utilizar frente a determinadas circunstancias uno exclusivo.
Esto, en aplicación del principio iura novit curia. Por ello, se considera que lo más apropiado es acudir, como lo hizo la a quo, en atención a los supuestos fácticos y el material probatorio, al título de falla en el servicio; criterio de imputación que procede frente a supuestos en los cuales se analiza la responsabilidad del Estado como 18 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada.
En la falla del servicio se debe acreditar el daño antijurídico, la imputación y el nexo causal entre esta y aquel; sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso indiciarios. La Sala advierte que no emitirá pronunciamiento en relación con el daño, en tanto sobre este elemento no se presentó ningún argumento de inconformidad por las partes; el cual se circunscribió a los actos abusivos sexuales de los que fue víctima la menor IHC por parte del señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez.
Imputación El elemento de la responsabilidad conocido como imputación se circunscribe a determinar si existe una razón jurídica por la cual una persona -en este caso la demandada- debe reparar el daño antijurídico que se endilga por haber incurrido en una acción u omisión. Sobre el tema la Sección Tercera – Subsección B en providencia del 11 de marzo de 2019, radicado 05001-23- 31-000-2007-02647-01(44580) explicó: En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”3; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”4.
Al respecto, esta Sección ha reiterado que: “la imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto. De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la 3 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. 4 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622. 19 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”5 (subrayado Sala de Decisión).
En la sentencia de primera instancia se consideró, en síntesis, que el ICBF no había protegido en debida forma los derechos de la menor IHC, quien fue víctima de agresión sexual en el hogar de su madre, después que la misma entidad la ubicara a su lado luego de trasladarla del hogar de sus abuelos paternos, aun conociendo los antecedentes que se presentaron en el año 2007 con la pareja de su progenitora, evidenciando que a pesar de haber ordenado un seguimiento a la medida ello no se cumplió, por lo que la autoridad omitió adoptar los mecanismos necesarios tendientes a preservar la integridad y seguridad de la niña. El ICBF, por su parte, en el recurso de apelación, aseveró que la entidad actuó conforme a la ley, respetando los derechos de la menor y su madre, privilegiando la unidad familiar, mientras se dejaba en manos de las autoridades competentes la adopción de las medidas punitivas; advirtiendo que en este caso se presentaría el eximente de responsabilidad de un tercero, ya que fue el actuar del padrastro de la menor el que originó el daño, junto con el de su madre quien incumplió la orden de prohibición de convivencia de la menor con el señor Tabares Gutiérrez.
El artículo 44 de la Constitución Política elevó a rango constitucional los derechos de los niños y las niñas a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, a tener una familia y a no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y cultura, la recreación y libre expresión, advirtiéndose que debían ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física y moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, y trabajos riesgosos; añadiendo que sus derechos prevalecerían sobre los derechos de los demás. Por tal razón, este artículo obliga a la sociedad, a la familia y al Estado a asistir y proteger a los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; disposición que además está en armonía con los postulados internacionales sobre la materia; y por esto la protección integral de los niños, niñas y adolescentes comprende la garantía y efectividad de sus derechos, desde la prevención de cualquier situación que los amenace hasta el restablecimiento de tales derechos, cuando les son vulnerados.
En tal sentido, la Ley 7 de 1979 instituyó el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio 5 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569. 20 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia público a cargo del Estado, y conforme al artículo 13, sus fines son promover la integración y realización armónica de la familia; proteger al menor y garantizar los derechos de la niñez; y vincular el mayor número de personas y coordinar las entidades estatales competentes para el manejo de los problemas de la familia y del menor.
Así mismo, para dar cumplimiento a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, se expidió el Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, vigente para la época de los hechos, el cual tiene como objeto “ (…) establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento.
Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”. El artículo 7 dispone la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, explicando que se entiende por esta “(…) el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.
La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos”. Y los artículos 8, 9, 17 18 y 20 determinan: ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES.
Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. (…)
ARTÍCULO 17. DERECHO A LA VIDA Y A LA CALIDAD DE VIDA Y A UN AMBIENTE SANO. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad y goce de todos sus derechos en forma 21 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia prevalente.
La calidad de vida es esencial para su desarrollo integral acorde con la dignidad de ser humano. Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura dotada de servicios públicos esenciales en un ambiente sano.
PARÁGRAFO. El Estado desarrollará políticas públicas orientadas hacia el fortalecimiento de la primera infancia.
ARTÍCULO 18. DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.
Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.
Así las cosas, el ICBF al advertir la existencia de un estado de peligro o de abandono de un menor, asume el deber de garante frente a la protección de la vida e integridad física del niño o niña respectivo, para lo cual se deben adoptar las medidas de protección idóneas que garanticen la salvaguarda de los derechos fundamentales bajo circunstancias de amenaza.
En consecuencia, el objetivo y finalidad de la medida de protección no es otro que el de superar la condición de peligro o de riesgo que penda sobre el menor, es decir que solo resulta procedente revocar o modificar el instrumento cautelar una vez se hubiere constatado que las condiciones resultan óptimas e idóneas para que el niño o niña pueda retornar a su medio familiar y social.
El Código de Infancia y adolescencia al respecto, señala:
ARTÍCULO
50. RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS. Se entiende por restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados.
ARTÍCULO
51. OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las 22 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.
Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales. (…)
ARTÍCULO
53. MEDIDAS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas: 1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico. 2.
Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. 3. Ubicación inmediata en medio familiar. 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso. 5.
La adopción. 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.
PARÁGRAFO 1 o. La autoridad competente deberá asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera.
PARÁGRAFO 2 o. En el caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos.
PARÁGRAFO 3 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 46 de la Ley 2126 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el niño, niña o adolescente se encuentre con una medida de restablecimiento de derechos de ubicación en una modalidad de apoyo y fortalecimiento en medio diferente a la familia, los equipos de las Comisarías y Defensorías de Familia deberán realizar visitas presenciales mínimo una vez al mes.
El acompañamiento deberá iniciar desde que la autoridad administrativa adopta esta medida de restablecimiento de derechos, en el auto de apertura, antes del fallo o en las etapas de seguimiento y entre tanto se encuentre en esta ubicación. Al descender al caso concreto, y conforme el material probatorio, se evidencia que el 31 de marzo de 2009 se dictó auto aprobatorio de la audiencia de custodia y cuidado personal correspondiente a dos menores de edad, una de ellas IHC; decisión con la que se aceptó que la custodia y cuidado personal de estas estuviera a cargo de sus abuelos paternos. 23 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia Es de aclarar que en el informe de evaluación e intervención psicológica realizado el día 5 de agosto de 2009, se conceptuó que en la menor se observaban indicadores altamente significativos de abuso sexual, es decir, este se comprobó. Y que con oficio del 14 de agosto de ese mismo año, suscrito por el Defensor de Familia del Centro Zonal de Manizales 2 con sede en Chinchiná, dirigido al coordinador Policía Judicial de Infancia y Adolescencia, se solicitó ordenar a quien correspondiera se iniciara investigación penal por el presunto delito de actos sexuales abusivos con menor de edad del que había sido víctima la niña IHC por parte del señor Carlos Adrián Tabares Gutiérrez, compañero sentimental de la señora Vanessa Cardona Giraldo.
Estas pruebas denotan que el ICBF desde el año 2009 tenía conocimiento del abuso sexual perpetrado en contra de la menor IHC, al parecer, por parte de la pareja sentimental de la madre de la niña, porque es de aclarar que para ese momento no se había determinado penalmente la culpabilidad del señor Tabares Gutiérrez. La señora Diana Vanessa Cardona Giraldo presentó ante la Defensoría de Familia el 24 de agosto de 2009, tras regresar al país luego de vivir en Honduras, una solicitud para que se hiciera entrega formal y material de la menor de edad; para ese momento informó que había contraído matrimonio con el señor Tabares Gutiérrez.
Luego de realizarse valoración sociofamiliar, y emitirse acta interdisciplinaria, en las cuales se mencionó la situación de abuso sexual de la menor, se precisó que no se conocía la identidad del agresor, aunque en fecha anterior ya se había solicitado a la Policía Judicial iniciara investigaciones en contra del señor Tabares Gutiérrez.
Y pese a esto el 18 de septiembre de 2009 se ordenó la apertura de investigación y se dictó medida provisional de restablecimiento de derecho en favor de la niña, ubicándola de manera inmediata con su familia de origen, es decir, en el hogar de su madre, la señora Diana Vanessa Cardona Giraldo. Se encuentra una valoración sociofamiliar del 26 de noviembre de 2009, realizada por el ICBF, en la cual se informó por parte de la progenitora que no tenían contacto con el señor Tabares Gutiérrez.
De la visita se identificó que alrededor de la niña existían una serie de factores que estaban incidiendo en su desarrollo de manera positiva. En tal sentido, el 18 de enero de 2010 se dictó la Resolución nro. 002, por medio de la cual se declararon vulnerados los derechos de la menor a la vida y a la calidad de vida y aun ambiente sano, además del derecho a la integridad personal, y se ordenó el restablecimiento de los mismos, confirmando la medida de restablecimiento de IHC con la ubicación en su medio familiar, y una medida de amonestación a la mamá, relacionada con evitar el contacto de toda índole con el señor Tabares Gutiérrez, hasta tanto se aclarara la situación legal de este.
De igual 24 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia manera, en esta decisión, específicamente en el numeral quinto, se estableció “ordenar el seguimiento de la medida determinada por parte del equipo psicosocial del ICBF”. Reposa acta de equipo técnico PARS del 13 de septiembre de 2010, en la cual se consignó que la abuela de IHC había presentado una queja sobre la situación de la menor, en el sentido que esta estaba conviviendo con su madre y el señor Tabares Gutiérrez, lo cual efectivamente fue corroborado por el ICBF, ya que en este documento se consignó: Y es que en diligencia realizada el 22 de septiembre de 2010, se tomó declaración a la madre de la menor, quien allí manifestó que estaba conviviendo con el señor Tabares Gutiérrez desde el mes de febrero del año 2010, aduciendo que el fiscal del caso adelantado en contra de este les había indicado que no había ningún inconveniente ya que él aún no había sido declarado culpable.
Es de resaltar que conforme la sentencia penal condenatoria emitida por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, los actos libidinosos se dieron en dos momentos; en una primera ocasión en la finca Villa Juliana, hacia finales del año 2007; y en una segunda ocasión cuando la niña habitaba en el municipio de Chinchiná con su señora madre, entre enero y septiembre de 2010.
Asevera el ICBF en el recurso de apelación, que la entidad buscó la reunificación familiar de la menor, privilegiando que esta estuviera con su madre biológica; resaltando que ella fue objeto de una amonestación para que no permitiera el contacto de la niña con el señor Tabares Gutiérrez. 25 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia Pese a ello, sí llama la atención de esta Sala que conociendo los antecedentes de abuso que se tenían en relación con el padrastro de IHC, que incluso conllevaron a que el ICBF informara a Policía Judicial, la entidad no hubiera realizado un seguimiento a la medida de restablecimiento del derecho relacionada con reubicar a la menor en el hogar de su madre biológica, ya que convivió con su agresor por espacio de 8 meses sin que la entidad se hubiera dado cuenta del incumplimiento de la amonestación que había impuesto a la señora Cardona Giraldo.
Se pregunta la Sala entonces, cuál fue el seguimiento que de la medida determinada se realizó por parte del equipo psicosocial del ICBF; por qué no se vigiló el cumplimiento de la medida si la misma entidad se impuso esa carga al momento de restablecer los derechos de la menor; advirtiendo que la entidad solo tuvo conocimiento de la convivencia de la niña con el señor Tabares Gutiérrez por una queja presentada por la abuela paterna, entonces si la abuela no hubiera alertado a la entidad, qué hubiera pasado con la menor IHC, durante cuántos años hubiera sido víctima de abuso.
Denota lo anterior que el ICBF incurrió en un actuar pasivo y negligente, e incumplió sus deberes relacionados con el restablecimiento de los derechos de la menor IHC, ya que de antemano conocía la situación de riesgo que corría en caso de convivir con su señora madre, quien nunca negó la relación que tenía con el señor Tabares Gutiérrez, tan es así, que la misma entidad le realizó una amonestación en el sentido que debía evitar el contacto de toda índole con el mencionado sujeto hasta tanto se aclarara la situación legal de este; es decir, la misma entidad tenía conocimiento del potencial riesgo que corría la menor al estar cerca de su madre.
Evidenciando que tampoco dio cumplimiento al seguimiento de la medida, como había quedado consignado en la resolución que confirmó el restablecimiento de derechos, ya que en respuesta a prueba de oficio que se decretó en primera instancia para que se enviaran los soportes correspondientes al seguimiento realizado por el equipo psicosocial del ICBF únicamente se allegó una valoración nutricional del 9 de febrero de 2010, y un informe seguimiento PARD del 7 de septiembre de 2010.
Se considera que, si la entidad hubiera cumplido de manera cabal con el seguimiento de la medida, hubiera podido evidenciar la relación cercana de convivencia que tenían la menor y su agresor desde febrero de 2010, o por lo menos una valoración psicológica hubiera podido dejar en evidencia que el abuso continuaba, pero como se mencionó, pasaron casi 8 meses en los cuales víctima y victimario habitaron bajo el mismo techo, ocasionando que la niña continuara siendo objeto de actos libidinosos.
Incluso, aunque la entidad aduce que privilegió la reubicación de la menor con su señora madre, bien pudo haber adoptado, teniendo en cuenta que la señora Vanessa Giraldo aun era la 26 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia compañera sentimental del señor Tabares Gutiérrez, otras medidas de restablecimiento de derechos a favor de la menor, como lo hizo de manera posterior cuando la abuela paterna dio a conocer que la niña convivía con su padrastro, debiendo recordar que el restablecimiento de los derechos de los niños es responsabilidad del Estado.
El ICBF en el recurso de apelación hizo alusión al eximente de responsabilidad de culpa de un tercero, frente al cual habrá que aclararse, en primer lugar, que no fue expuesto de esta manera al momento de contestar la demanda, es decir, como un factor que rompía el nexo causal; pero adicional a ello, debe mencionarse que no tiene asidero el argumento que el señor Tabares Gutiérrez fue el único causante del daño padecido por la menor, ya que para la Sala no se configuran los elementos atinentes a que el hecho del tercero sea la causa exclusiva y adecuada del daño, porque la omisión de la entidad sí contribuyó de manera contundente a que la menor continuara siendo agredida sexualmente; y porque el actuar del abusador no era imprevisible ni irresistible, en tanto la situación de riesgo de la menor era conocida desde el año 2009, tan es así, que se amonestó a la señora Giraldo Cardona para que no tuviera contacto con el señor Tabares Gutiérrez.
Y en cuanto a la actuación de la madre también como determinante en la causación del daño por haber incumplido la amonestación, se insiste en que si la entidad realizó esa conminación era porque conocía que el contacto de la niña con su padrastro constituía un hecho riesgoso, el cual se pudo evitar, o por lo menos detener, no solo estableciendo una medida de restablecimiento diferente, como haberla dejado en el hogar de sus abuelos paternos, sino realizándole un seguimiento a la medida adoptada de manera permanente y acertada, sin que esto implicara un desbordamiento de las competencias del instituto, pues fue una carga que la misma entidad se impuso.
Considera la Sala que las razones expuestas por el ICBF para exonerarse de responsabilidad minimizan el gravísimo padecimiento sufrido por la niña IHC, e incluso la revictimizan, pues se soportan no solo en el actuar de un tercero, cuya existencia y relación con la madre de la menor conocía el instituto, sino además en el cumplimiento simplemente formal y superficial de sus funciones, al limitarse a afirmar que emitió las advertencias y medidas necesarias para proteger a la niña, como si ello fuera suficiente para proteger la integridad de una menor de la que se conocía había sido víctima de abuso sexual, teniéndose siempre como principal sospechoso a su padrastro.
Y porque pese a habérsele restablecido los derechos a IHC disponiendo que viviera con su señora madre, se dejó únicamente a merced de esta la protección de la menor cuando la entidad tenía la obligación de hacerle seguimiento a la medida, lo que denota el abandono en el que 27 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia estuvo la niña, que claramente trajo como consecuencia el lamentable hecho que ya es conocido por las partes de este proceso.
Adicional a esto, argumentar que el ICBF no puede disponer de un funcionario de manera personal y diaria para cada uno de los niños vulnerados que se encuentran bajo medidas de protección, especialmente en aquellos casos en que viven bajo la custodia de sus padres y no bajo la tutela del instituto, solo denotaría una actitud facilista y pasiva de una entidad que está creada para proteger integralmente a la niñez y adolescencia, y esa protección integral comprende su reconocimiento como sujetos de derechos y la prevención de cualquier amenaza y/o vulneración; y no se pretende que dispongan de un funcionario para proteger a cada niño, niña o adolescente, pero sí que en cumplimiento de sus deberes, como en este caso el de realizarle un seguimiento a una decisión, al menos no omitan tal obligación, y demuestren que la entidad trató, conforme a la ley y en la medida de sus posibilidades, de proteger al niño, niña o adolescente que es objeto de dicha medida, y no justificar su negligencia en el actuar de terceros.
Debe recordarse que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, y que una institución como el ICBF debe propender por garantizar que estos crezcan en ambientes sanos, apartados de toda forma de violencia física, psicológica o sexual, por lo que sus actuaciones deben llevarse a cabo bajo parámetros de prevención y precaución, y no convertirse en simples ejecutores de normas dejando de lado circunstancias importantes que rodean a los menores, ya que sus decisiones marcan la vida de los estos, quienes están además en situaciones de vulnerabilidad e indefensión, y depositan su confianza de ser protegidos en instituciones como la acá demandada.
Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, al coincidir con la juez que en este caso el ICBF no protegió debidamente los derechos de la menor IHC, al omitir realizar seguimiento a la medida de restablecimiento de derechos que ordenó para favorecer a la niña mencionada. Como ningún argumento se planteó en el recurso de apelación en torno al tema del reconocimiento de los perjuicios y el monto, no se realizará estudio alguno al respecto.
Conclusiones de segunda instancia Conforme a las pruebas allegadas se puede concluir que en este caso se evidencia un actuar omisivo del ICBF en relación con la vigilancia y seguimiento de la medida de restablecimiento 28 17001-33-39-007-2017-00328-02 Reparación directa Sentencia 104 Segunda instancia de derechos de la menor IHC, lo cual generó que esta quedara expuesta a una situación de vulneración de sus derechos, lo que lleva a confirmar la sentencia de primera instancia. Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, y el artículo 154 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, ya que no hubo actuación de las partes ante esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales el día 30 de septiembre de 2024, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido por LUIS FERNANDO HIGUITA OSPINA Y OTROS contra EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada 03 de julio de 2025, conforme acta nro. 055 de la misma fecha CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado JORGE HUMBERTO CALLE LÓPEZ Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.