REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICACION: 76-109-33-33-001-2020-00099-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y REST. DEL DERECHO DEMANDANTE: LUIS ALIPIO REYES MURILLO abogadooscartorres@gmail.com DEMANDADAS: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; t_frodriguez@fiduprevisora.com.co; DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN notificaciones_judiciales@buenaventura.gov.co ASUNTO: Devolución de descuentos en salud efectuadas a mesadas pensionales adicionales de docentes – Revoca sentencia que accede parcialmente, para negar pretensiones MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No. 19 del 26 de marzo de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor LUIS ALIPIO REYES MURILLO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y el DISTRITO DE BUENAVENTURA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, con el fin que se hagan las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 2 1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo de la demandada respecto a la petición elevada el 30 de octubre de 2018, por la cual se solicitaba la aplicación del artículo 8 numeral 5º de la Ley 91 de 1989 respecto del monto del porcentaje que se debía aportar de la mesada pensional para salud; e igualmente, la aplicación del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, como norma para ajustar la mesada pensional del docente. 2.
Que se declare que el ajuste pensional que se le debe realizar a la actora es de conformidad a lo establecido en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, esto es, el mismo porcentaje en que cada año es incrementado el salario mínimo legal mensual, ordenando su aplicación en forma retroactiva desde el momento de la consolidación del derecho pensional. 3.
Que se efectúen los descuentos de aportes en salud en la cuantía establecida en la Ley 91 de 1989, es decir, el 5% de cada mesada incluyendo las adicionales, ordenándosele a la demandada cesar el descuento del 12% en la forma en que lo realiza, y reintegran las sumas de dinero superiores al primer porcentaje mencionado. 4. Que se paguen los valores resultantes por las diferencias existentes entre la mesada pensional que actualmente percibe, y la que resulte después de tomar el valor pensional reconocido y reajustarlo año tras año con base en los porcentajes en que se ha incrementado el salario mínimo. 5.
Que se indexen las sumas de dinero reconocidas; se condene al pago de intereses de conformidad a lo establecido en el artículo 192 del CPACA; y se condene a la demandada a las costas del proceso. Igualmente, solicitó como PRETENSIONES SUBSIDIARIAS que en el evento en que se considerara que el Oficio No. 0421-18-01-2265-2018 del 13 de noviembre de 2018 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura había resuelto de fondo la petición, se declarar su nulidad.
Aunado a esto, señaló que en el caso de que se estimara que el régimen aplicable en el presente asunto era el contemplado en la Ley 100 de 1993, se tuviera en cuenta que esa norma sólo contenía un descuento para aportes a salud por un monto del 12% de la mesada pensional, sin aplicársele a las mesadas adicionales de junio y diciembre; y en consecuencia de ello, se reintegraran los dineros descontados de las mesadas adicionales equivalentes al 12%, y se pagara el retroactivo obtenido de forma indexada.
La parte actora fundamenta su demanda en los siguientes:
HECHOS 1. El demandante se vinculó a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003, y mediante Resolución No. 127 del 11 de mayo de 2010 se le reconoció una pensión de jubilación. Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 3 2. Que el FOMAG le ha venido descontando el 12% de cada mesada pensional, incluyendo aquéllas adicionales pagadas en junio y diciembre, para aportes a la salud. 3.
Que, al momento del reconocimiento del derecho pensional se había ordenado su reajuste con base en la Ley 71 de 1988; no obstante, la mesada se había venido incrementando de conformidad a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, en el mismo porcentaje del IPC certificado por el DANE. 4. Que el 30 de octubre de 2018 había solicitado la aplicación de la Ley 91 de 1989 respecto a los descuentos en salud, indicándose que el monto a descontar era del 5% y no del 12%; y que, por ello, debían devolverse los valores excesivos que le habían sido descontados.
Igualmente, solicitó que el reajuste de su mesada se efectuara con base en la misma proporción que incrementaba el salario mínimo cada año, y que se le reconociera y pagara de forma indexada la diferencia resultante. Agregó que, de manera subsidiaria, y en el evento en que se considerara que era aplicable el régimen general de pensiones, no se hicieran los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y se ordene el reintegro de dichos valores. 5.
Que, mediante el Oficio No. 0421-18-01-2265-2018 del 13 de noviembre de 2018 expedido por la Secretaría de Educación del Distrito de Buenaventura se le corrió traslado de su solicitud a la FIDUPREVISORA, sin que a la fecha se resolviera de manera expresa su petición; por lo que se configuraba un acto ficto producto del silencio administrativo positivo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO guardó silencio en esta oportunidad. Por su parte, el DISTRITO DE BUENAVENTURA contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, y propuso la excepción de: falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad competente para el reconocimiento y liquidación de las pensiones era el FOMAG, pues la demandante era una docente;
“cobro de lo no debido” y “falta de responsabilidad exclusiva de la parte demandada” y la “innominada”. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura profirió la Sentencia No. 19 del 26 de marzo de 2021, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, al no encontrar fundamento legal que sustentara los descuentos que se hacían como aporte a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre, se Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 4 declararía la nulidad parcial del acto ficto o presunto que se configuró con el silencio de la entidad ante la petición elevada por el demandante, pero, únicamente, respecto a hacer devolución de los dineros descontados para salud de las mesadas adicionales.
De manera que, ordenó que se realizara un descuento del 5% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y se hiciera la devolución de los valores descontados que superaran este porcentaje. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado la parte demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación. Sostuvo que, en lo atinente al porcentaje de cotización en salud, los docentes pensionados afiliados al FOMAG –vinculados antes o después del 27 de junio de 2003- se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.
Expone que la Corte Constitucional, en sentencia de control de constitucionalidad, explicó que el régimen de cotización, sin excepción, fue modificado tanto para docentes activos como pensionados con la expedición de la Ley 812 de 2003, que el único requisito es que estuviera afiliado al FOMAG. Que, a partir de la vigencia de la mentada disposición, el monto de cotización al sistema de salud fue incrementado del 5% al 12% como lo señaló el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin que se excluyera las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes: II. CONSIDERACIONES La presente controversia se contrae a determinar si el fallo proferido en primera instancia se encuentra ajustado a derecho, tras haber accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el marco del recurso de apelación formulado por la parte demandada, el problema jurídico a resolver consiste en establecer si son procedentes o no los descuentos que se efectuaron por concepto de aportes en salud sobre la pensión reconocida al demandante como docente y, en consecuencia, si hay lugar al reintegro de los valores descontados de las mesadas adicionales.
Igualmente, deberá determinar si es procedente que se efectúe el reajuste de la mesada pensional de la actora con base en el artículo 1 de la Ley 71 de 1988. TESIS DE LA SALA Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 5 La tesis que defenderá la Sala se encamina a revocar el fallo apelado, pues en la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 03 de junio de 2021 dentro del proceso bajo el radicado No. 66001-33-33-000- 2015-00309-01(0632-2018), se indica que resultan procedentes los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales.
De igual modo, el reajuste pensional debe efectuarse en cumplimiento de lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, toda vez que reiteradamente se ha establecido que el incremento con base en el porcentaje que se aumenta anualmente el salario mínimo legal mensual, únicamente es aplicable a aquellas mesadas que se reconocen en igual cuantía que este concepto.
FUNDAMENTOS DEL FALLO En primer lugar, es preciso dilucidar la normatividad aplicable al caso concreto, para lo cual se tiene lo siguiente: La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, encargada de conformidad con el artículo 4 ibídem, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de su expedición y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En dicha norma se trazaron unos objetivos expresos a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los cuales presta una gran importancia el numeral 3º del artículo 5, que dispone: “2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.” En lo referente a los recursos a partir de los que se constituye el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el numeral 5º del artículo 8, consagra: “5.- El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluídas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279 exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disposición que nos lleva a concluir que hasta este momento los docentes pensionados afiliados al Fondo, por concepto de salud debían continuar efectuando sus aportes en los términos indicados en el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, toda vez que en atención a la salvedad hecha por el legislador no era posible acudir al régimen general.
Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 6 No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se establece que el régimen de cotización en salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el comprendido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Al tenor sostiene el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo siguiente: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo.
El Gobierno Nacional buscará la manera más eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.
En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 7 independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud. El valor que correspondería al incremento en la cotización del empleador por concepto de la aplicación de este artículo, será financiado por recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que la Nación le transfiera inicialmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por un monto equivalente a la suma que resulte de la revisión del corte de cuentas previsto en la Ley 91 de 1989 y hasta por el monto de dicha deuda, sin detrimento de la obligación de la Nación por el monto de la deuda de cesantías; posteriormente, con recursos del Sistema General de Participaciones y con los recursos que le entregará la Nación a las entidades territoriales para que puedan cumplir con su obligación patronal.
PARÁGRAFO. Autorízase al Gobierno Nacional para revisar y ajustar el corte de cuentas de que trata la Ley 91 de 1989…” (Destaca la Sala) El tema dilucidado en el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue objeto de demanda de inconstitucionalidad, producto de la cual la Corte profirió sentencia C – 369 de abril 27 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT, donde finalmente resolvió declararlo exequible, pero únicamente con relación al cargo estudiado en la providencia, argumentando lo siguiente: “6- La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado.
Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan.
Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – sin que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”.
Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 8 a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada está estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor.
En efecto, según el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debían cancelar 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Esta Corte ha concluido entonces que es posible excepcionalmente formular y estudiar cargos de igualdad fundados en la comparación parcial entre un régimen especial y el sistema general de seguridad social… (…) 17- Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable.
En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada. Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable.
La ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social.” En este orden de ideas, queda claro que desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, los aportes por salud de los docentes pensionados ya no pueden ser sobre la base del porcentaje y de lo previsto en la Ley 91 de 1989; pues si bien el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó en cuanto a su aplicación a dichos afiliados, esta excepción no es absoluta, y en consecuencia no puede predicarse respecto del régimen de cotización por salud.
Luego entonces, desde que entró a regir la Ley 812 de 2003, al docente pensionado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde cancelar por concepto de salud una cotización mayor a la que debía Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 9 pagarse de acuerdo con lo estipulado en la Ley 91 de 1989, toda vez que el porcentaje ascendió de un 5% a un 12% respecto de la mesada pensional, a raíz del cambio de régimen de cotización, el cual se encuentra previsto en el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que precisa: “(…) La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.” Sin embargo, es preciso anotar que con motivo de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el monto de cotización para el afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resultó nuevamente incrementado, de la manera como aparece estipulado en su artículo 10º: “La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.
El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)…”. Por lo anterior, es claro que, a partir del 01 de enero de 2007, el monto de cotización debía ascender a un 12.5% del ingreso o salario base de cotización, y finalmente, que como consecuencia de la adición del artículo 204, por intermedio del artículo 1 de la Ley 1250 de 20081, el porcentaje de la contribución mensual descendió al 12% de la mesada pensional.
En atención a lo expuesto, la Sala concluye que desde el año 2003, el régimen de cotización en salud a cargo del sector docente pensionado, es el mismo que se 1 Este precepto establece: “…ARTÍCULO 1o. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: “Artículo 204.
Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”…” Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 10 aplica para los destinatarios de la Ley 100 de 1993, y así mismo se avizora que por mandato expreso de la Ley 812 de 2003 no es dable otorgar tratamiento distinto a los docentes oficiales pensionados, frente a los cobijados por la normatividad general, por ser los primeros beneficios de un régimen especial.
De manera que pese a que el sector docente tiene derecho a la prestación de un servicio de salud especial -según lo previsto en la Ley 91 de 1989- el legislador con relación a los aportes no dispuso normatividad distinta a la común. Ahora bien, respecto al caso específico de las mesadas pensionales adicionales pagaderas en los meses de junio y diciembre, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra que bajo lo previsto en el numeral 5° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, las mismas eran susceptibles del descuento previsto en esta disposición, que equivalía al 5% de cada mesada, y estaba destinado a proveer de recursos al mencionado Fondo a título de aporte.
No obstante, desde la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 -que modificó el régimen de cotización en salud- las mesadas adicionales que deben cancelarse en junio y diciembre al pensionado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se consideraba que no podían ser objeto de deducción alguna por tal concepto, por cuanto el inciso 4° del artículo 81 de la citada ley, era claro al señalar que el valor de la tasa de cotización por salud debe ser el establecido en la Ley 100 de 1993, y esta última consagraba en su artículo 204 -con la adición de que fue objeto en el año 2008- que su monto debía corresponder en el mes al 12% de la mesada pensional, en razón de la doble mesada pensional percibida (ordinaria y adicional), habría que debitar un porcentaje mayor al permitido en el mes por esta disposición. A pesar de lo anterior, debe indicarse que en Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 03 de junio de 2021 dentro del proceso bajo el radicado No. 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018), se indicó: “1.2.5.
La interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 79. Antes se hizo alusión a una cuarta tesis sostenida por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 11 de marzo de 20102. De acuerdo con este criterio, solo los vinculados después de la Ley 812 de 2003 deben hacer aportes del 12% y no se les deben hacer descuentos de las mesadas adicionales.
Su fundamento está basado en una interpretación gramatical del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, según el cual el aporte con destino a salud solamente es procedente respecto de las mesadas ordinarias. 80. La Sala no comparte la tesis propuesta, pues antes se señaló que la Corte Constitucional, en la sentencia C-369 de 2004, estimó razonable la interpretación según la cual el aumento que dispuso el artículo 81 de la Ley 812 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 11 de marzo de 2010, radicación 11001- 03-06-000-2010-00009-00 (1.998); actor: Ministerio de Educación Nacional.
Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 11 de 2003, en el porcentaje del aporte a salud también es aplicable a los pensionados. Una conclusión necesaria de ello es que, a pesar de que los docentes pensionados se vincularon antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también fueron destinatarios del aumento en la cotización a partir de esta última norma. 81.
Precisado lo anterior, se advierte que, en principio, el método gramatical aplicado, no sería razón suficiente para dejar de efectuar descuentos de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, pues es esta última la que contiene la expresión interpretada, al adicionar un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, aquel previó: «La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional», de manera que no comprende las situaciones anteriores a su vigencia. 82. A lo anterior se agrega, que, para esta Sala, la interpretación gramatical debe acompasarse con lo indicado por la Ley 91 de 1989, la Ley 100 de 1993 y la Ley 812 de 2003, esto es, que los descuentos proceden aún de las mesadas adicionales. 83.
Así las cosas, el término bajo examen lleva a que el descuento se haga a cada una de las mesadas pensionales que se reciban y no solamente de las ordinarias, pues de la expresión «de la respectiva mesada pensional» incluye las adicionales, puesto que también tienen esa connotación. Por lo tanto, las deducciones de las mesadas de junio y diciembre también se encuentran comprendidas en el contenido normativo en cuestión, dado que no se ha introducido excepción legal en este punto, contrario a ello, es una obligación derivada del artículo 8, inciso 6, de la Ley 91 de 1989. 84.
En efecto, una interpretación lógica del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, lleva al mismo entendimiento si se tiene en cuenta que dicha norma prevé que la cotización mensual al régimen de salud será del 12% de la respectiva mesada pensional. Los pagos que superan los valores ordinarios recibidos en junio y diciembre son mesadas adicionales, tal y como se desprende de los artículos 50 y 142 ejusdem, y aún del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 cuando señala «incluidas las mesadas adicionales».
Entonces, el porcentaje de los descuentos de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, aplicable por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, incluye a las mesadas adicionales. 85. En consecuencia, el argumento sustentado en una interpretación literal del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 no implica la exclusión de las mesadas adicionales de los docentes pensionados afiliados al FOMAG.
2. REGLA DE UNIFICACIÓN 86. Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales.
Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.”.
Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 12 De conformidad a lo anterior, y atendiendo los argumentos por los cuales se accedía a la suspensión y devolución de aportes en salud adoptados por esta Sala, el Consejo de Estado señaló que de conformidad con lo previsto por los artículos 8 inciso 5° de la Ley 91 de 1989 y 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el aumento del aporte de acuerdo con lo estipulado por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, era procedente el descuento del aporte a salud de las mesadas adicionales y, por ello, no podía accederse a la solicitud de suspensión de su descuento.
En este orden de ideas, si bien este Despacho accedía a la devolución de los aportes descontados de las mesadas adicionales; de conformidad al pronunciamiento de unificación mencionado, se adoptará la tesis allí planteada y se negará tal aspecto. Por otro lado, en cuanto al reajuste pensional de los docentes, el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 establecía que “Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual”; es decir, aquellas “pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente parcial”.
Seguidamente, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 dispuso: “Artículo 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Parágrafo. El Gobierno nacional podrá establecer mecanismos de cobertura que permitan a las aseguradoras cubrir el riesgo del incremento que podrían tener las pensiones de renta vitalicia inmediata y renta vitalicia diferida de que tratan los artículos 80 y 82 de esta ley cuando el aumento del salario mínimo mensual legal vigente sea superior a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificada por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística para el respectivo año. El Gobierno nacional determinará los costos que resulten procedentes en la aplicación de estos mecanismos de cobertura.
El Consejo Superior de Política Fiscal (Confis) otorgará aval fiscal para estas coberturas.” De manera que, las pensiones actualmente se reajustan de conformidad al IPC certificado por el DANE; no obstante, aquellas pensiones que son iguales a un salario mínimo legal mensual, se incrementan en la misma proporción que dicho emolumento se ajusta anualmente.
Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 13 En este punto debe decirse que, el Decreto 692 de 1994, por medio del cual se reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, dispuso en el parágrafo del artículo 41 que la forma de reajustar las pensiones establecida en la precitada normatividad se haría a partir del 01 de enero de 1995.
De conformidad al análisis anterior, el Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de junio de 2018, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 23001-23-33-000-2013-00266-01(1091-17), concluyó lo siguiente: “1. Ahora bien, debe precisar la Sala, que el reajuste de que trata de la Ley 71 de 1988 es aplicable para aquellas pensiones que quedaron cobijadas bajo dicha regulación, hasta la fecha en que entró a regir el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 2893, pues a partir del 1º de enero de 1995 o de 1996 según sea el caso4, las pensiones serán ajustadas conforme lo manda el artículo 14.” Así pues, se tiene que aquellas pensiones ya reconocidas para la entrada en vigencia de la Ley 71 de 1988 sí se le aplicaban la fórmula de reajuste dispuesta en esta normatividad; pero, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las pensiones se empezaron a ajustar en la forma establecida en su artículo 14.
No sobra señalar que, en Sentencia C-387 de 1994 se estudió la exequibilidad de la mentada disposición, y en esta oportunidad, la Corte Constitucional concluyó que “el artículo citado consagra un trato diferencial, mas no discriminatorio, en materia de reajuste de pensiones, pues quienes reciben pensión superior al salario mínimo legal mensual, tienen derecho a que se les reajuste ésta según la variación porcentual del índice de precios al consumidor; mientras que para las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo legal mensual, se les incrementa en la misma proporción en que se aumente dicho salario.
Sin embargo, no se puede hablar de discriminación por que el reajuste pensional cobija a "todos" los pensionados sin importar la cuantía de su pensión”, y que dicho tratamiento tenía “una justificación clara y razonable, cual es la de dar especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta frente a los demás”.
A pesar de lo anterior, la Alta Corporación sí considero que dicho artículo sí debía declararse exequible bajo la condición de “que en el caso de que la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, para el año inmediatamente anterior a aquél en que se vaya a efectuar el reajuste de las pensiones, SEA SUPERIOR al porcentaje en que se incremente el salario mínimo mensual, las personas cuya pensión sea igual al salario mínimo mensual vigente, tendrán derecho a que ésta se les aumente conforme a tal índice”. 3 Ley 100 de 1993. […]ARTICULO. 289. -Vigencia y derogatorias.
La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen. 4 Bien cuando se trate de pensiones nacionales o territoriales.
Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 14 Aterrizando al CASO CONCRETO, se encuentra acreditado lo siguiente: La Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura mediante Resolución No. Resolución No. 127 del 11 de mayo de 2010, reconoció al señor LUIS ALIPIO REYES MURILLO una pensión de jubilación a partir del 9 de julio de 20075, y se advirtió en su numeral tercero que la entidad efectuaría el descuento de los aportes de cada mesada pensional.
Por su parte, obra en el expediente6 el comprobante del pago de la mesada del mes de junio de 2012, del cual se desprende que el descuento mencionado correspondió al 12%. Atendiendo lo anterior, se recuerda que fue por voluntad del legislador del año 2003, que los docentes pensionados y afiliados al FOMAG debían cotizar por salud de acuerdo con lo establecido en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, por el valor de la tasa que este último prevé, y que actualmente no puede superar en el mes el 12% de la mesada pensional, por lo que este descuento es totalmente ajustado a la regulación vigente.
En lo relacionado a las mesadas adicionales, se tiene que el Consejo de Estado en el pronunciamiento de unificación transcrito en párrafos atrás, indica que es procedente aplicar este descuento en la totalidad de mesadas, incluyendo aquéllas adicionales, en vista de que el mismo fue ordenado por el artículo 8 inciso 5° de la Ley 91 de 1989; motivo por el cual, se revocará la sentencia de primera instancia, para negar el reintegro ordenado.
Respecto a la pretensión de reajustar la pensión en aplicación de lo establecido en la Ley 71 de 1988, esta Sala considera que hay lugar a denegarla, pues en atención al análisis normativo y jurisprudencial efectuado en párrafos anteriores, la pensión del actor fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, y si bien al ser docente es cobijada por un régimen prestacional especial; la normatividad que lo regula no dispuso un articulado que definiera este reajuste para el personal afiliado al FOMAG, de manera que es aplicable el régimen general.
Igualmente, se reitera que en el único caso en que es procedente el ajuste de la mesada pensional en la proporción del incremento del salario mínimo legal mensual, es cuando la misma se reconoce en cuantía igual a este concepto. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, para negar la totalidad de las pretensiones. Finalmente, sin perjuicio de las reglas generales en materia de costas, el Consejo de Estado ha sido de la tesis de que no hay lugar a imponer condena por el gravamen en cuestión en los casos resueltos a través de sentencias de unificación, o en aplicación de las reglas allí definidas, en respeto de los principios de buena fe 5 Índice 14, páginas 23-27, archivo 16, expediente digitalizado primera instancia Samai. 6 Índice 14, página 61, archivo 01, expediente digitalizado primera instancia Samai Radicación No. 2020-00099-01/ Sentencia de Segunda Instancia 15 y confianza legítima7.
En tal sentido, no se impondrá condena en costas en ninguna instancia. III.- DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. – Sin condena en costas en ambas instancias. TERCERO.- En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Frimado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA 7 Entre otras, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 66001-33- 33-000-2015-00309-01(0632-2018) SUJ-024-CE-S2-202; sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025- CE-S2-2021; sentencia del 28 de julio de 2022, radicación: 25000234200020130238001 (2656-2014) SUJ-028-CE-S2-2022.