REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA -SEGUNDA INSTANCIA- Santiago de Cali, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CONSTANZA LILIANA CASTILLO MORENO notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG- y MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_gsierra@fiduprevisora.com.co notificaciones@buga.gov.co Tema: RECONOCIMIENTO DE SANCION MORATORIA POR FALTA DE CONSIGNACION DE CESANTIAS EL 14 DE FEBRERO DEL AÑO SIGUIENTE Y PAGO DE INTERESES A LAS CESANTIAS Decisión: REVOCA INTEGRAMENTE SENTENCIA QUE ACCEDE A LAS SÚPLICAS DEL LIBELO.
Mag. Ponente: FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Procede la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión de este Tribunal, a resolver el nuevamente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación-Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, contra la sentencia del 22 de marzo de 2023, por la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, accedió a las súplicas de la demanda.
Cabe señalar, que el presente Fallo da cumplimiento a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo de tutela del 16 de abril de 20241. Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ANTECEDENTES: Por conducto de apoderada judicial, la señora Constanza Liliana Castillo Moreno, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en 1 Radicación No. 11001-03-15-000-2024-00022-01.
C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar 2 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, demanda3 a la Nación-Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 y al Municipio de Buga, en orden a obtener las siguientes, DECLARACIONES: ➢ Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto originado por el silencio de la entidad demandada frente a la petición formulada por la parte demandante el día 30 de septiembre de 2021, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, derivada de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas. ➢ Que se ordene al FOMAG y al Municipio de Buga, reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. ➢ Que se dé cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 188 y 192 del CPACA.
Los HECHOS, expuestos por la parte actora como fundamento de sus pretensiones son los siguientes: La señora Constanza Liliana Castillo Moreno, en su condición de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses a las cesantías, los cuales deben ser consignados el 1 de enero del año 2021 y el 16 de febrero de ese año, respectivamente.
Pero, las entidades demandadas no cumplieron con esas obligaciones dentro de los plazos señalados y, por ello, el día 30 de septiembre de 2021, la señora Constanza Liliana Castillo Moreno, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, sin obtener ninguna respuesta, configurándose el acto ficto negativo.
RAZONES DE LA DEFENSA 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA. 3 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761113333003202200418017600123; índice 00003. https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&id =%2Fpersonal%2Fj03adtivobuga%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F01ESTANT ERIA%20VIRTUAL%2FREPARTO%2F09REMITIDOS%2F02%2ETRIBUNAL%2F7611133330032022004180 0%2F01PrimeraInstancia1%2FC01Principal1, 005.Demanda.pdf. 4 En lo subsiguiente FOMAG. 3 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 MUNICIPIO DE GUADALAJARA DE BUGA5 La entidad territorial demandada contestó, argumentando que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, es el FOMAG, y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, hecho que de entrada llevaría a descartar responsabilidad de la entidad territorial demandada en ese sentido.
Propuso las excepciones de: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, y “Caducidad del medio de control”. NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG-6 Rebatió el FOMAG que, no se configuran, en el caso de la parte demandante, los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.
El símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998. 5 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&i d=%2Fpersonal%2Fj03adtivobuga%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F01ESTA NTERIA%20VIRTUAL%2FREPARTO%2F09REMITIDOS%2F02%2ETRIBUNAL%2F761113333003202 20041800%2F01PrimeraInstancia1%2FC01Principal1%2F14ContestacionDemandaMunicipioBuga, ContestaciónDemanda.pdf. 6 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&i d=%2Fpersonal%2Fj03adtivobuga%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F01ESTA NTERIA%20VIRTUAL%2FREPARTO%2F09REMITIDOS%2F02%2ETRIBUNAL%2F761113333003202 20041800%2F01PrimeraInstancia1%2FC01Principal1; 13.ContestaciónDemandadFOMAG.PDF. 4 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 LA SENTENCIA APELADA7 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, declaró la nulidad del acto acusado; ordenó al FOMAG el pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías anualizadas y; ordenó la indemnización por el retardo en el pago de los intereses a las cesantías.
Para el efecto sostuvo la juez a-quo que, es viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en la jurisprudencia de unificación de las Altas Cortes para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que para los educadores, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El mismo criterio de favorabilidad, estimó debía ser atendido para resolver lo relativo a la procedencia de la indemnización por la cancelación extemporánea de los intereses a las cesantías, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, las cuales debían ser consignadas entonces a más tardar al 31 de enero del año siguiente a su causación. RECURSO DE APELACIÓN8 Inconforme con la decisión anterior la parte demandada FOMAG decidió recurrirla en apelación cuestionando que, se rige por el principio de unidad de caja el cual impide la apertura de cuentas individuales donde deban consignarse las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y, por ende, no se genera sanción moratoria.
Aunado a lo anterior, resalta que no es dable acceder al reconocimiento y pago de la mentada indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías, pues la ley 50 de 1990 no trae consigo la causación de indemnización moratoria por la consignación tardía de los intereses a las cesantías, sino que se refiere únicamente a la consignación inoportuna de las cesantías. 7 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&i d=%2Fpersonal%2Fj03adtivobuga%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F01ESTA NTERIA%20VIRTUAL%2FREPARTO%2F09REMITIDOS%2F02%2ETRIBUNAL%2F761113333003202 20041800%2F01PrimeraInstancia1%2FC01Principal1, 24.SentenciaAnticipada.pdf. 8 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03adtivobuga_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&id =%2Fpersonal%2Fj03adtivobuga%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2F01ESTANT ERIA%20VIRTUAL%2FREPARTO%2F09REMITIDOS%2F02%2ETRIBUNAL%2F7611133330032022004180 0%2F01PrimeraInstancia1%2FC01Principal1; 26.RecursoApelaciónFallo.pdf. 5 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 CONSIDERACIONES: 1.
Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA. 2. Problema jurídico Se plantea así: ¿La señora Constanza Liliana Castillo Moreno, en su condición de docente afiliada al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, así como al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías? 2.1.
Tesis de la Sala La señora Constanza Liliana Castillo Moreno, en su condición de docente afiliada al FOMAG, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990, ni tampoco tiene derecho al pago de la indemnización por el impago de los intereses de las cesantías porque la Ley 52 de 1975, no consagra esa consecuencia. Metodología de la Decisión Para arribar a esa respuesta la Sala, hará lo siguiente: i) Analizará el régimen legal sobre el reconocimiento del auxilio de cesantías a los docentes oficiales. ii) Estudiará la línea jurisprudencial de las Altas Cortes en relación con la aplicabilidad de la sanción moratoria originada en la consignación tardía de los recursos para el pago de las cesantías a los docentes. iii) Determinará, en armonía con los hechos comprobados en el proceso, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada. iv) Finalmente, se pronunciará sobre la condena en costas. 3.
Marco normativo 3.1. Pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos y la sanción por la mora en su consignación 6 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo trae las disposiciones que regulan la forma de liquidar las cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (Resaltado de la Sala). Con la expedición de la Ley 344 de 1996, la norma en cita se hizo extensiva a los servidores públicos, al fijar un régimen anualizado para quienes se vincularán a partir de su vigencia, así: “Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Negrillas fuera del texto original). El artículo en mención fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, de la siguiente manera: “Artículo 1. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998”.
Bajo ese panorama normativo se puede afirmar que la Ley 50 de 1990 reguló el reconocimiento de las cesantías de los servidores públicos cobijados por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y consagró una sanción si al 15 de febrero del año siguiente no se verifica la consignación de los recursos en el Fondo al cual se encuentre afiliado el empleado. 7 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 3.2.
Línea jurisprudencial de las Altas Cortes La Corte Constitucional mediante sentencias C-928 de 2006 y C-486 de 2016 sostuvo que el “pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989, sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional”. Por medio del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional discurrió que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho a la sanción moratoria.
Que una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos. Por su parte, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Sección Segunda-Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33- 000- 2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001- 23-33-000-2014- 00123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000- 2014-00190-01(4505-17),08001-23-33-000- 2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000- 2014-00402-01(0247-17), 08001- 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000- 2014-90002 01(0197- 17); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33-000-2015- 90109- 01(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001- 2021).
El Alto Tribunal con base en la línea decisional trazada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, afirmó en principio que en virtud del principio de favorabilidad, resultaba viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
A partir de la doctrina fijada a través de las citadas providencias, esta Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, infería que el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990. Pero esa aparente coherencia en la interpretación del ordenamiento jurídico cambió por completo con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre 8 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 de 20239, mediante la cual la Sala Plena del Consejo de Estado, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “…Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal…”. El Alto Tribunal aclaró que ciertamente, algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023; razón por la cual el pleno de la Sección Segunda avocó conocimiento del asunto con miras a la unificación jurisprudencial sobre el tema en comento.
Ahora bien, el nuevo pronunciamiento de la Corte Constitucional emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia, llevan a la Sala a reconducir su criterio en la presente sentencia, acogiendo la regla de interpretación aquí definida. En efecto, por medio de la sentencia SU-573 de 2019, la Corte declaró improcedente las acciones de tutela interpuestas contra fallos del Consejo de Estado sobre este asunto10 e indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, citada en precedencia, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG, de modo que en aquellos casos en que se pretende la sanción por la falta de consignación de las cesantías a los beneficiarios del señalado Fondo, no existe una providencia de unificación con efectos vinculantes que pueda aplicarse a las situaciones con similitud fáctica y jurídica.
En conclusión: Actualmente las Altas Cortes entienden e interpretan que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, como quiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 9 Expediente radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). 10 En los que la Sección Segunda, Subsección B profirió las sentencias del 16 de agosto de 2018, radicación interna: 2092-2016; del 24 de agosto 2018, radicación interna: 1653-2016; y del 7 de septiembre de 2018, radicación interna: 0345-2016. 9 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG, el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990, con fundamento en lo cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 4.
Caso concreto El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó al FOMAG el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas y, el pago de la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías. El FOMAG cuestionó que, al regirse por el principio de unidad de caja no puede abrir cuentas individuales donde deban consignarse las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y, por tanto, no se genera la sanción moratoria a favor de la docente, y añadió que la parte actora no tiene derecho al pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975.
Esta Sala considera que, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por ello, revocará íntegramente la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.
De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos. ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. 10 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG.
Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989. iii) Inicialmente este Tribunal venía sosteniendo que por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado11 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de tutela del 16 de abril de 2024, expediente radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2024-00022-01 con ponencia del Consejero Juan Enrique Bedoya Escobar, adujo que esta Corporación Judicial incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, al fundamentarse únicamente en generalidades normativas del régimen de las cesantías anualizadas y decisiones que definieron lo pertinente a la prescripción en controversias como la hoy discutida, pero, sin analizar el esquema de cesantías propio de los docentes oficiales afiliados al FOMAG y la sentencia de unificación SU-573 de 2019 de la Corte Constitucional, que aclaró el contenido de la también SU-098 de 2018; puntos respecto de los cuales, es pertinente advertir que fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia SUJ 032-CE-S2-2023 proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda.
De todas maneras, es importante aclarar que quien indujo en error al Tribunal fue el propio Consejo de Estado, a la hora de interpretar prima facie el ordenamiento jurídico y el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación SU-573 de 2019 emanada de la Corte Constitucional. Como prueba de esta afirmación tenemos, entre otras, la sentencia proferida por el Consejo de Estado-Sección Segunda, el 19 de enero de 2023, expediente radicación No. 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) con ponencia del entonces Consejero William Hernández Gómez. 11 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 1100103-15-000- 2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-0315-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 De allí que, lo único que hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión, fue aplicar un precedente proveniente del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a un caso análogo en respeto a los principios de igualdad, seguridad y confianza legítima.
Claro lo anterior y dando pleno acatamiento al precitado fallo de tutela, este juez colegiado dirá que la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación jurisprudencial del 11 de octubre de 2023, dejó claramente establecido que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por tanto, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. El Tribunal acoge esa nueva línea de pensamiento que niega la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG en cuanto: i) dicha normativa solo cobija a los servidores públicos del orden territorial que se encuentren afiliados a un fondo privado de cesantías; y, ii) de manera excepcional cuando en el proceso se encuentre plenamente demostrado que el docente no estaba afilado al FOMAG y no han sido consignadas las cesantías en forma oportuna, lo cual no ocurre en el caso sub-lite o por lo menos así no quedó comprobado.
Esta interpretación no va en contravía del principio de favorabilidad en sentido amplio porque los artículos 13 de La Ley 344 de 1996 y 1º del Decreto 1582 de 1998, son claros en punto a que los docentes oficiales están exceptuados del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de las cesantías.
No hay otra disposición en el ordenamiento jurídico a partir de la cual se pueda deducir que los docentes son beneficiarios del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, como para defender la tesis de que estamos ante dos normas que regulan igual situación en forma opuesta y que entonces debamos acudir al principio de favorabilidad para resolver esa discrepancia a favor del docente reclamante.
Esa disyuntiva se presenta presuntamente en el plano interpretativo. Sin embargo, las normas en cuestión no dan lugar a interpretaciones opuestas, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dejó por fuera de su espectro a los afiliados de FOMAG cuando al referirse al régimen de cesantías indicó: “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”, al tiempo que, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, restringió la aplicación de la Ley 50 de 1990, a aquellos servidores públicos que estén afiliados a fondos privados de cesantías. 12 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 Estas premisas normativas impiden concluir que para el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes se deba acudir a las prescripciones de la Ley 50 de 1990, porque es indudable que están afiliados al FOMAG y este no es un fondo privado de cesantías sino una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.
Suficiente lo hasta aquí discurrido para concluir que para acceder al reconocimiento de la sanción moratoria en favor de los docentes estatales dando aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no basta con acudir a la definición genérica de “servidor público” y al principio de favorabilidad, porque como quedó visto bajo esa primera concepción lo que genera en últimas es una inequidad y desigualdad en relación con otros regímenes quienes no gozan de sanción moratoria en una doble modalidad y no hay norma a partir de la cual pueda convalidarse dicho entendimiento.
De manera que, la señora Constanza Liliana Castillo Moreno, en su calidad de docente oficial no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria al socaire del artículo 99 Ley 50 de 1990. Tampoco hay lugar al pago de la penalización por el impago de los intereses a las cesantías anualizadas, porque la normativa solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossier prueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recursos que administró en dicho período y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que impide entrar a estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandante, quien no comprobó este hecho.
Por todo lo anteriormente discernido, se revocará la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas de la parte actora y accedió al pago de la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías toda vez que la Ley 52 de 1975, no consagra esa consecuencia. 5.
Condena en costas La Sala venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe. 13 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal12.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Sala Segunda de Decisión aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en segunda instancia. Contrario a ello, en sus escritos, ambas partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses y, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ambas instancias.
En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Jurisdiccional de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. DESE CUMPLIMIENTO al fallo de tutela de segunda instancia proferido el 16 de abril de 2024, por la Sección Segunda del Consejo de Estado expediente radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2024-00022-01, con ponencia del Consejero Juan Enrique Bedoya Escobar En consecuencia, se dicta nuevamente sentencia en los siguientes términos: “(…)
PRIMERO. REVOCASE la sentencia de primera instancia del 22 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Buga, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, accedió a las súplicas de la demanda. En su lugar:
SEGUNDO. NIEGANSE las pretensiones de la demanda. 12 Así lo ha interpretado entre otras sentencias la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2024, expediente radicado No. 52001233300020180046100 (4256-2021). C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 14 Expediente Radicación No. 76111-33-33-003-2022-00418-01 TERCERO. SIN CONDENA EN COSTAS procesales en ambas instancias.
CUARTO. Por Secretaría del Tribunal,
COMUNÍQUESE el contenido del presente Fallo, a la Sección Segunda del Consejo de Estado, Despacho del Consejero Juan Enrique Bedoya Escobar.
QUINTO. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma virtual SAMAI y demás medios informáticos dispuestos para el efecto. (…)”. Providencia discutida y aprobada en sesión de hoy. Acta No. ____ Los Magistrados, -Firmado electrónicamente por SAMAI- -Firmado electrónicamente por SAMAI- FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ RONALD OTTO CEDEÑO BLUME -Firmado electrónicamente por SAMAI- JHON ERICK CHAVES BRAVO