13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 Cartagena de Indias D. T. y C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 13001-33-33-010-2022-00040-01 DEMANDANTE JOHANA DEL CARMEN RAMIREZ OSORIO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG Y DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR MAGISTRADO PONENTE JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL TEMA SANCIÓN MORATORIA SUBTEMA CARGA DE LA PRUEBA II – PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 02 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, contra la sentencia proferida en fecha ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)1, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. DEMANDA2. 3.1.1 PRETENSIONES3. La demanda se dirige concretamente a la prosperidad de las siguientes pretensiones: • Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 28 de septiembre de 2021, frente a la petición radicada el día 28 de junio de 2021, ante la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar y la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG, 1Expediente digital “01PrimeraInstancia, archivo “16Sentencia.pdf” 2 Expediente digital, 01Primerainstancia, Archivo ¨01Demanda.pdf¨ 3 Expediente digital, “01PrimeraInstancia” Archivo “01Demanda.pdf” folio 1-2 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 que niega el reconocimiento de la sanción por mora al mandante de conformidad con los parámetros establecido en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento: • Condenar al Departamento de Bolívar – Secretaria de Educación Departamental y a la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. • Condenar a las demandadas al reconocimiento, liquidación y pago de intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas, desde la fecha de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. • Condenar en costas a las partes demandadas conforme al Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo (C.P.A.C.A.) el cual se rige por el artículo 365 del Código General del Proceso. 3.2.
HECHOS 4 Las circunstancias fácticas narradas en el escrito inicial se resumen a continuación: Narra que, el 8 de marzo de 2020 la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, el reconocimiento y pago de cesantías parciales. Sostiene que, dicha petición fue resuelta favorablemente mediante Resolución No. 1770 del 7 septiembre de 2020, en la que se ordenó el pago de la prestación económica solicitada.
No obstante, la suma reconocida fue pagada el 16 de abril de 2021, es decir, por fuera del término establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 4 Expediente digital, carpeta “01PrimeraInstancia”. Archivo “01Demanda.pdf” folios 2 y 3. 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 Afirma que, el 28 de junio de 2021, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta, por lo que se entiende negada la petición en virtud del acto ficto que ahora se demanda.
3.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y solicitó analizar el alcance del parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Sostuvo que, a pesar de que el FOMAG tiene la función del pago de prestaciones de los docentes, la expedición del acto administrativo de reconocimiento corresponde a las Secretarías de Educación, de tal forma que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación, sino del ente territorial correspondiente.
Por lo tanto, si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, pues expidió y notificó extemporáneamente la resolución, y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación económica, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.
Finalmente, se opuso a la declaratoria y condena por concepto de indexación, indicando que, si se generase dicha sanción en el presente caso, se estaría imponiendo a la administración una doble sanción, lo que generaría un detrimento del patrimonio económico injustificado al patrimonio del estado, afectando de manera directa y tajante el principio constitucional de sostenibilidad financiera. 5 Expediente digital ¨01PrimeraInstancia¨ archivo “08ContestacionFiduprevisora.pdf” 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 Departamento de Bolívar-Secretaría de Educación Departamental6 El Departamento de Bolívar contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones e indicando que: Teniendo en cuenta la calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las normas especiales, y por tanto prevalentes, que regulan el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran a cargo de dicho fondo, son las establecidas en la Ley 91 de 1989 y en el Decreto 2831 de 2005, siendo que en dichas disposiciones no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, de lo cual se concluye que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento deprecado.
Sostuvo, que en caso de comprobarse lo pretendido con la demanda, quién debe responder es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no la entidad territorial. Por lo anterior, propuso como excepción la de la ‘falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.2 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 En la sentencia proferida con fecha ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, se resolvió acceder parcialmente8 a las pretensiones de la demanda.
Indicó el A quo que, la solicitud de cesantías fue radicada el 20 de agosto de 2020, el término de 15 días para expedir la resolución de reconocimiento se cumplió el 10 de septiembre de 2020, los 10 días de ejecutoria corrieron del 11 al 24 del mismo mes y año, mientras que los 45 días hábiles para efectuar su pago se vencieron el 1° de diciembre de 2020, de tal forma que, como el desembolso se produjo el 16 de abril de 2021, el retardo fue de 135 días. 6Expediente digital ¨01PrimeraInstancia¨ archivo “07ContestacionDptoBolivar.pdf” 7 Expediente digital “01PrimeraInstancia¨ archivo “16Sentencia.pdf” 8SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de la demandante la suma de DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CIENTO OCHENTA PESOS ($17.451.180), correspondiente a 167 días de mora en los que incurrió la entidad para pagar las cesantías parciales.
Dicha suma deberá ser actualizada desde el 15 de julio de 2020 hasta el momento en que cobre ejecutoria esta sentencia.. 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 Expuso que, El Ministerio de Educación Nacional no logró demostrar que el pago extemporáneo se hubiese generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN 3.3.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG9. La parte demandada Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la sentencia, se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva frente al FOMAG y se condene únicamente a la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, con sustento en lo siguiente: Indicó que de acuerdo al Consejo de Estado la fecha en que se debe tener en cuenta del pago las cesantías no es la fecha en que el docente cobra los dineros sino la fecha de disposición de los dineros, la cual fue el 19 de diciembre de 2020, fecha que se encuentra acreditada en el certificado expedido por la Fiduprevisora S.A., la cual obra en el expediente, pero el A- quo no tuvo en cuenta. 3.3.2.
Parte demandante10. El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando que se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del 24 de junio de 2020 al 16 de abril de 2021 -inclusive- para un total de 184 días, liquidables con la asignación básica del año 2020.
Sostiene que, se solicitó el pago de las cesantías el día 8 de marzo de 2020, tal como se observa en la parte final de la resolución que reconoció las cesantías, razón por la cual, se solicita que se tenga en cuenta para el conteo de la expedición oportuna del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. En lo que respecta a la fecha en que efectivamente fue cancelada las cesantías, indicó que Mediante Resolución 1770 del 7 de septiembre de 2020, 9 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “18recursoapelaciónfomag.pdf” 10 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “19RecursoApelaciónDemandante.pdf” 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 se reconoció y ordenó pagar una cesantía parcial por valor de $11.388.939.
Dicho monto fue efectivamente cancelado el día 16 de abril de 2021, por lo que los 45 días para el pago oportuno fenecieron el 23 de junio de 2020. causándose una sanción moratoria desde el 24 de junio de 2020 al 16 de abril de 2021 -inclusive- para un total de 184 días 3.4 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de fecha 9 de noviembre de 202311, se concedieron los recursos de apelación de la parte demandante y demandada FOMAG, los cuales fueron admitidos mediante auto de fecha 19 de septiembre de 202412 3.5 ALEGATOS.
La parte demandante13 reiteró lo mismos argumentos del recurso de apelación.
3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no rindió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad ordenado por el artículo 207 CPACA. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 11 Expediente Digitalizado, primera instancia, archivo “20Auto Concede apelación.pdf” 12 Expediente Digitalizado, segunda instancia, archivo “03AdmiteRecursoDeApelacion.pdf” 13 Expediente Digitalizado, segunda instancia, archivo “05PronunciamientoRecursoApelacion4001.pdf” 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2
5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala encuentra que el problema jurídico se concreta en los siguientes cuestionamientos: ¿Es la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías el 08 de marzo de 2020 o el 20 de marzo de 2020, tal como lo señala la parte considerativa del acto de reconocimiento? Y como segundo interrogante, corresponde a la Sala establecer si: ¿es la puesta a disposición para el cobro de la prestación reconocida la fecha que marca el fenecimiento del cálculo de la sanción moratoria?
5.3. TESIS DE LA SALA. la Sala tendrá como fecha de radicación de la solicitud de las cesantías, la fecha que se desprende de la parte considerativa del acto de reconocimiento, es decir el 20 de agosto de 2020, toda vez que el mencionado acto no fue cuestionado y goza de legalidad. En cuanto al segundo interrogante considera la Sala que en el presente asunto quedó demostrado que el dinero estuvo a disposición para el cobro del demandante sin que se acreditara circunstancias atribuibles a la entidad demanda FOMAG que impidieran su cobro, por lo tanto, es la puesta a disposición de los dineros para el pago de la prestación, la fecha que marca el fenecimiento en la causación de la sanción moratoria.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Normativas: - Articulo 57 de la Ley 1955 de 2019. -Artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995 - Ley 1071 de 2006 Jurisprudenciales: -Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B. C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del veintidós (22) de julio de (2021).
Rad. 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659-2020) 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 - Sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018 (Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. -Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de fecha 28 de julio de 2023.
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18).
Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012- 18
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico Corresponde a la Sala, analizar y dar respuesta a los reparos formulados por las partes, contra la decisión adoptada en primera instancia, los cuales se abordarán en el orden propuesto, así: 5.5.1.1. Sobre la fecha de solicitud de las cesantías. En el presente asunto, de acuerdo a lo expuesto por el demandante en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar, si la docente Johana Del Carmen Ramírez Osorio solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el día 08 de marzo de 2020 y no el día 20 de agosto del 2020, como se desprende el acto del reconocimiento de las cesantías.
Ahora bien, el demandante expone que presentó la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 08 de marzo de 2020 y como sustento de ello, expone que en la parte final del acto de reconocimiento se encuentra consignado la fecha 08 de marzo de 2020, bajo la radicación EXT- BOL-20-019007, como se muestra a continuación: 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 La Resolución No. 1770 de fecha 07 de septiembre de 202014por medio de la cual le fueron reconocidas las cesantías parciales por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, expresa lo siguiente: A partir del acto de reconocimiento se extrae que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el día 20 de agosto de 2020.
En primera medida, y dándole respuesta al problema jurídico la Sala considera que, si lo expuesto por el actor se trató de un error de transcripción o digitación en la fecha de recepción de la solicitud, tenía a su alcance, la herramienta prevista en el artículo 45 el CPACA para lograr la corrección respectiva, adicionalmente, contó con la oportunidad para que a través del recurso de reposición la administración aclarara o modificara lo relacionado con la fecha (art 74 CPACA), sin embargo, el aquí demandante omitió esos mecanismos.
De otra parte, la Sala advierte que el acto administrativo de reconocimiento no fue demandando y por lo tanto goza de presunción de legalidad, de acuerdo con artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, correspondía al demandante acreditar que el contenido de dicho acto era contrario a la realidad, en lo que se refiere a la fecha de radicación de la solicitud no era la señalada en dicho acto, sino, el 08 de marzo de 2020.
Al tenor de lo establecido en el artículo 167 del CGP, que establece: le Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, correspondía al demandante acreditar que presentó una solicitud de reconocimiento en determinada fecha y que no fue atendida dentro del plazo que la ley prevé para dicho fin, generándose a favor de este una mora en el pago de la prestación, sin embargo, existe orfandad probatoria en ese sentido.
Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA el juez al disponer sobre la admisión de la demanda debe ordenar la 14 Expediente digital, Primera instancia, archivo “01demanda.pdf” folios 30 a 32 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 remisión del expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso, como ocurrió en este asunto, pues se observa que, en auto del 27 de julio de 202315, así lo dispuso.
En relación con lo anterior, se tiene que en efecto el parágrafo del artículo 175 del CPCA contiene la obligación de allegar el expediente administrativo, sin embargo, la omisión de lo anterior genera la comisión de una falta disciplinaria empero no una consecuencia probatoria a favor del demandante. Aunado a ello, se observa que el demandante no presentó recurso alguno frente al auto que anunció sentencia anticipada, cerró debate probatorio y dispuso correr traslado para alegar, mostrando con ello su conformidad con las actuaciones surtidas hasta ese momento y con las pruebas obrantes en el expediente.
Por lo anterior, la Sala tendrá como fecha de radicación de la petición de reconocimiento, la fecha que se desprende del acto de reconocimiento, es decir el 20 de agosto de 2020. 5.5.1.2. Sobre la causación de la sanción moratoria. Ahora bien, se encuentra acreditado que la demandante el día 20 de agosto del 2020 radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar la solicitud de reconocimiento de sus cesantías16, de acuerdo a lo establecido en la parte considerativa del acto administrativo que reconoce las cesantías, como se muestra a continuación: Igualmente se encuentra probado que le fueron reconocidas las cesantías solicitadas por el demandante, a través de la Resolución No. 1770 del 07 de septiembre de 202017.
Ahora bien, el pago de las cesantías por parte del FOMAG, según certificado de pago18 de cesantías emitido por fiduprevisora se efectuó el 19 de diciembre de 2020: 15 Expediente digital, primera instancia, archivo “10Auto Prescinde de Audiencia Inicial.pdf” 16 Expediente Digitalizado, 01PrimeraInstancia, archivo “01demanda.pdf” folio 29. 17 Expediente Digitalizado, 01PrimeraInstancia, archivo “01demanda.pdf” folios 29 a 31. 18 Expediente digital ¨01PrimeraInstancia¨ archivo “01Demanda.pdf” folio 32. 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 A su vez se tiene que el 28 de junio de 2021 la docente Johana Ramírez solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, generada por el pago tardío de las cesantías19.
Así las cosas, en el sub judice, el trámite surtido con ocasión de la solicitud de cesantías de la actora, es el siguiente: Actuación Fecha máxima en la que se debía efectuar Fecha en que se efectuó Radicación de la Solicitud de las cesantías 20 de agosto de 2020 Término para expedir la resolución (15 días) 10 de septiembre de 2020 07 de septiembre de 2020 Ejecutoria del acto administrativo (10 días) 24 de septiembre de 2020 21 de septiembre de 2020 Término para efectuar el pago (45 días) 1 de diciembre de 2020 19 de diciembre de 2020 Sea lo primero advertir que el Consejo de Estado20 ha reiterado que para el computo de la mora se tiene en cuenta la fecha en que fue puesto a disposición el pago de las cesantías: “De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratoria por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será «hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de acuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la 19 Expediente Digitalizado, 01PrimeraInstancia, archivo “01demanda.pdf” folio 24. 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del veintidós (22) de julio de (2021).
Rad. 05001-23-33-000-2017-02996-01 (659- 2020) 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría”.(Resaltado por la Sala) Ahora bien, de acuerdo al certificado expedido por fiduprevisora se observa que el dinero fue puesto a disposición para pago el 19 de diciembre de 2020, pero por no haber sido cobrado, fue reprogramado para el 16 de abril de 2021.
En ese orden, se advierte que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP21,le correspondía al actor demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior22.
Advertido lo anterior y de acuerdo a lo ilustrado previamente, la Sala advierte que a favor de la señora Johana Del Carmen Ramírez Osorio se generó una mora en el pago de las cesantías, pues el plazo que tenía la demandada para realizar el pago, fenecía el 1 de diciembre de 2020, sin embargo, fue realizado el 19 de diciembre de 2020, causándose una mora de 17 días y no de 135 días como lo indicó el a quo, pues tal como se indicó el cómputo inicia desde que puso a disposición el pago, razón por la cual la Sala advierte que le asiste razón al FOMAG y modificará lo mora establecida en primera instancia. 5.5.1.3.
Sobre la entidad responsable del pago de la mora generada. La parte demandada FOMAG señala en el recurso de apelación que, en atención al Plan Nacional de Desarrollo, el FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no es la entidad que debió ser condenada a la sanción moratoria generada en el año 2020, teniendo en cuenta el contenido del art. 57 que manifiesta sobre la eficiencia de la administración de los recursos del FOMAG.
Frente a ello se advierte que, la Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, en su artículo 57 reguló de manera 21 «[i]incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», 22Expediente digital ¨01PrimeraInstancia¨ archivo “01Demanda.pdf” folio 32. 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 específica la responsabilidad del FOMAG y de los entes territoriales en el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, así: “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. (Resaltado por la Sala) La anterior normatividad fue analizada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en la sentencia de fecha 28 de julio de 202323, Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán, el cual determinó lo siguiente: Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: [ ] Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. 23 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de fecha 28 de julio de 2023.
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 Ahora bien, se advierte que la norma aplicable al presente asunto, es precisamente el citado artículo, como quiera que la actuación administrativa que provocó la mora en el pago de la sanción moratoria ocurrió durante su vigencia. Para el caso de marras, se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación del Departo de Bolívar expidió dentro del término legalmente establecido la Resolución No. 1770 del 7 de septiembre de 2020, pues los 15 días para su expedición fenecían el 10 de septiembre de 2020 y la misma fue expedida el 7 de septiembre de la misma anualidad.
Sobre la radicación o entrega que trata la norma en cita, colige la Sala que el Ministerio de Educación Nacional- FOMAG, no logró demostrar la remisión tardía por parte del ente territorial del acto que reconoce las cesantías, pues no presentó pruebas que confirmaran el supuesto incumplimiento, por lo que no se puede inferir que el pago extemporáneo se hubiese generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el FOMAG será el responsable del pago por la mora generada.
En conclusión, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, al considerar que la mora generada a favor de la señora Johana Del Carmen Osorio Ramírez corresponde a 17 días y no 135 días como lo estableció el a quo, pues para el cómputo de la mora se tiene en cuenta la fecha en la que el dinero fue a puesto a disposición y no la fecha del cobro de las cesantías.
VI. CONDENA EN COSTAS. De acuerdo a lo establecido en el artículo 18824 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, corresponde a la Sala pronunciarse sobre las costas. 24 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. […] En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2 Con fundamento en la integración normativa que dispone el citado artículo 188 y 306 del CPACA, es dable aplicar lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, toda vez que examinada su conducta procesal no se advierte actuación temeraria o mala fe en su actuar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia No. 135, proferida en fecha ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)25, dictada por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará de la siguiente manera:
SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar a favor de la demandante la suma de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($2.197.570), correspondiente a 17 días de mora en los que incurrió la entidad para pagar las cesantías parciales.
Dicha suma deberá ser actualizada desde el 15 de julio de 2020 hasta el momento en que cobre ejecutoria esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al juzgado de origen. 25Expediente digital, primera instancia, archivo “25Sentencia.pdf” 13001-33-33-010-2022-00040-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 95/2024 SALA DE DECISIÓN No. 2
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ Se deja constancia que las anteriores firmas corresponden al proceso bajo la radicación 13001-33-33-010-2022-00040-01