Sincelejo, tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Demandante: Wilmer Vélez Bustamante y otros Demandado: Nación–Ministerio de Defensa–Policía Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Reparación directa / Falla del servicio / Uso excesivo de la fuerza-miembros de la Policía Nacional / lesiones personales.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 16 de mayo de 2025, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Wilmer Vélez Bustamante (víctima directa), Cindy Ester Hernández Polo (compañera permanente), Wilmer Vélez Hernández (hijo), Oliverio Vélez Flórez (padre), Esther María Bustamante Otero (madre), Dayana Vélez Bustamante (hermana), a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin que se les declare patrimonialmente responsables por el daño antijurídico causado, con ocasión de las lesiones personales sufridas por la víctima directa con arma de fuego en actividad ejercida por la demandada el 6 de enero de 2017.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se le condenara al pago de las siguientes sumas: Perjuicios materiales: Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa - Daño emergente: La suma que resulte probada en el proceso. - Lucro cesante consolidado: La suma de $11.593.624. - Lucro cesante no consolidado: Suma que resulte de los dictámenes médico legales y de pérdida de capacidad laboral a favor de la víctima directa que se acredite durante el proceso.
Perjuicios inmateriales: - Morales: La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la víctima directa, padres, compañera permanente e hijo, y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de su hermana. - Daño a la salud: La suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la víctima directa. - Afectación de bienes constitucionales y convencionalmente protegidos: La suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor la víctima directa, padres, compañera permanente e hijo, y veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de su hermana.
Como fundamentos fácticos1 de sus pretensiones, la parte actora afirmó en su demanda que: “1. El día 06 de enero del 2017, a eso de las 9:30 P.M., se presentó una discusión familiar, en la residencia de mis representados ubicada en la carrera 18 No. 5%-289 Barrio Sampumas en Sampués-Sucre, por lo cual el señor OLIVERIO VELEZ FLOREZ, decidió llamar a la Policía Nacional, con el objeto de que se calmara la discusión. 2.
Minutos después atendiendo el llamado del señor OLIVERIO VELEZ, se acercaron al lugar referenciado, los patrulleros LUIS BELTRAN MARTINEZ y JUAN PABLO ARBOLEDA, quienes no intentaron calmar la situación sino que por el contrario llegaron maltratando de palabra e indicándole al señor WILMER VELEZ que se levantara de la cama, que lo iban a llevar hasta la estación a las buenas o a las malas, por lo que este último desenfunda su arma y le apunta al joven que se encontraba acostado con su mujer y su hijo de quince meses para la época. 1 Se transcriben in extenso.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa 3. Al ver esa situación WILMER VELEZ BUSTAMANTE, de 21 años para los hechos, tomó un cuchillo de la cocina, y de forma inmediata el señor OLIVERIO VÉLEZ FLÓREZ, padre de aquel lo tomo de la mano, quitándole el cuchillo y neutralizándolo; los patrulleros mencionados decidieron llamar a otra patrulla y pedir refuerzos, llegando así, los patrulleros GUSTAVO ALVAREZ y FRANCISCO JIMENEZ MERCADO, encontrando todo normalizado, no obstante, este último, sin mediar palabras desenfundo su arma de dotación y desde la puerta de la terraza le disparó a WILMER VELEZ BUSTAMANTE, impactándolo a la altura de la cadera, poniendo en riesgo de muerte a WILMER VELEZ BUSTAMANTE, a su padre quien lo tenía abrazado en la sala, a CINDY ESTER HERNÁNDEZ, y al menor WILMER VELEZ HERNÁNDEZ. 4.
El actuar irresponsable desmedido y con abuso de poder del agente FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO, conlleva en sí la violación de todos los procedimiento y protocolos del servicio, lo cual puso en riesgo de muerte a las personas que se encontraban en el recinto sin necesidad y justificación alguna, especialmente la vida del señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, por el grado de la lesión y el lugar donde se alojó el proyectil lesionándolo y generándole una perturbación funcional permanente. 5.
Una vez herido WILMER VELEZ BUSTAMANTE, fue remitido en urgencias al Camus del Municipio de Sampués - Sucre, quien luego de ser valorado y debido a la gravedad de sus lesiones, fue remitido al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E. S. E. 6. El joven WILMER VELEZ BUSTAMANTE, luego de recuperarse, dentro de lo que los médicos consideraron así, presentó el 13 de febrero de 2017, denuncia contra los patrulleros FRANCISCO JIMENEZ, LUIS BELTRAN MARTINEZ, JUAN PABLO ARBOLEDA GARCES y GUSTAVO ALVAREZ SARRUT, por el abuso de autoridad y las lesiones | causadas, que pusieron en riesgo su vida Por los hechos ocurridos el 06 de enero de 2017.
(Ver Folio 52). 7. A raíz de las lesiones provocadas por el proyectil disparado por el agente de Policía con su arma de dotación, lo que fue producto de un mal procedimiento policivo, el joven WILMER VELEZ BUSTAMENTE, tuvo que ser intervenido quirúrgicamente, para efectuarle laparotomía exploratoria por lesión de colon y recto, tal como lo demuestra el Informe Pericial de Clínica Forense No. DSSCRDRNT-00576-C-2017 de fecha 16 de febrero de 2017, practicado por el médico forense JISELA MARIA JIMENEZ MONTES DE OCA, determinando una incapacitada definitiva de 45 días.
(Ver Folio 57). Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa 8. El señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, tiene secuelas permanentes consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, por cicatriz ostensible a nivel de abdomen, tal como se evidencia en el Informe Pericial de Clínica Forense No. DSSCR-DRNT- 00752-C-2017 de fecha 2 de marzo de 2017, practicado por el médico forense FREDY EDUARDO PINEDA COLEY.
(Ver Folio 59). 9. Así mismo, al joven WILMER VELEZ, con el informe pericial de Clínica Forense No. DSSCR-DRNT-02188-C-2017 de fecha 5 de julio de 2017, practicado por el médico forense JESUS HERNANDES ARRIETA, le reiteran las secuelas permanentes consistente en deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente por cicatriz ostensible a nivel de abdomen, y además padece una perturbación funcional de miembro consistente en la pérdida de fuerza en miembro inferior izquierdo de carácter permanente y perturbación funcional de órgano hernia umbilical pos-laparotomía. (Ver Folio 61). 10.
El señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, fue citado por la POLICIA NACIONAL a través del Oficio con fecha 30 de mayo de 2017, a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando del Departamento de Policía Sucre, con el fin de que rinda declaración jurada dentro de la investigación disciplinaria, que adelantaba ese Despacho en contra del personal que atendió la diligencia, con el fin de establecer las responsabilidades endilgables, por los hechos ocurridos el día 06 de enero de 2017. 11.
El 22 de noviembre de 2017, con Oficio No. 01909 — S- 229-17 / MD- DEJPMDGDJ – J166Lpm - 41.12, se le solicitó al señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, que compareciera al Despacho del Juez 166 de Instrucción Militar el día martes 19 de diciembre de 2017. 12. Por los hechos ocurridos el 06 de enero de 2017, en el municipio de Sampués, el agente activo FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO, quien sin buscar mediar ante las circunstancias solo hizo uso de palabras denigrantes lo que ante su mal actuar lo llevo a desenfundar su arma de dotación disparando contra la humanidad de WILMER VELEZ BUSTAMANTE, por lo cual fue sancionado disciplinariamente por la división de Control interno Disciplinario de la Policía Nacional, a través del fallo de primera instancia DESUC-2017-46, de fecha 07 de noviembre de 2017. 13.
En el fallo proferido por la Teniente EVIDALINY ORTIZ JARAMILLO, Jefe de Oficina de Asuntos internos, se dice, entre cosas: “ Incurrió en la vulneración a los postulados del artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía Nacional ”. (…) Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa “Las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros, en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida." (…) “Así las cosas se determinó un comportamiento irregular por parte del disciplinado, toda vez que dadas las calidades de servidor público que ostentaba, con una vasta experiencia institucional, estas mismas lo hacían conocedor de que su actuar debía ser ajustado a la normatividad institucional sobre el uso de las armas de fuego, y que su actuación estaba por fuera del ordenamiento jurídico y legal que debe orientar las acciones del hombre policía en cada una de las esferas en que cumple su servicio y más cuando se trata de la utilización y manipulación de las armas de fuego y salvaguardar la integridad de los ciudadanos ” (…) “Con el comportamiento observado por el señor patrullero JIMENEZ MERCADO FRANCISCO ASDEIVI, se concluye que incurrió en ilicitud Sustancial por lo antijurídico del comportamiento, ya que afectó el deber funcional sin justa causa, hizo un uso excesivo de su arma de dotación y a su vez colocando en riesgo la vida de otras personas que ahí encontraban, entre esos un menor, así las cosas, se desprende entonces de estos comportamientos que ello es ir en sentido contrario al cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en particular a la función constitucional de la Policía Nacional, cuando esto para los servidores públicos constituye el norte de sus actividades que lo traduce la Constitución política como el ejercicio de la función Pública.” “..
El disciplinado no le imprimió ese cuidado necesario que una persona del común debe hacer a sus actuaciones, conducta que no la es de esperarse de un funcionario público toda vez que dada su investidura le es exigible un nivel particular de responsabilidad lo que se traduce precisamente a que su actuar debió estar dentro del marco de la legalidad, es decir, no se puede esperar de un funcionario policial un comportamiento que vaya en contravía de los postulados de la constitución, la ley y los reglamentos toda vez que el disciplinado ha sido ampliamente capacitado y certificado en el uso de las armas de fuego debido a la función que a su cargo le exige.
Por lo anterior se concluye que su conducta produjo un resultado típicamente antijurídico …”. 14. Precisando lo expuesto, y conforme a lo determinado probatoriamente por la Oficina de Control Interno de la Policía del Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Departamento de Sucre, podemos manifestar, que el PT JIMÉNEZ MERCADO vulneró las normas institucionales y reglamentos de la Policía Nacional, por lo que transgredió su deber objetivo.
(Ver folio 110). 15. La decisión de la Policía Nacional, también determina de forma tajante, la responsabilidad que le atañe al patrullero, c>n respecto al joven WILMER VELEZ BUSTAMANTE, lo siguiente: “ No hay prueba que determine o que permita concluir al despacho que el ciudadano WILMER VELEZ BUSTAMANTE realizó tal accionar en contra del patrullero JIMENEZ ”.
(…) “, por lo tanto esta instancia los responsabilizara disciplinariamente como responsable de haber infringido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 35 numeral 17 pues lesionó al ciudadano WILMER VELEZ BUSTAMANTE, cuando este no representaba un peligro real o inminente para la integridad del disciplinado." “ cuando lo tenía bajo su control fue que en ese preciso momento cuando se acercó hasta la terraza de la vivienda el señor patrullero JIMENEZ MERCADO y con su arma de dotación en mano realizó el disparo hacia el interior de la vivienda impactando al ciudadano WILMER VELEZ BUSTAMANTE ” 16.
De acuerdo con esas interpretaciones, podemos decir, sin lugar a duda, que el actuar de la Policía Nacional, a través de sus agentes, no fue proporcional y totalmente desmedido, toda vez que está demostrado, que el joven WILMER VELEZ BUSTAMANTE, nunca agredió a los uniformados, tanto así, que dentro del proceso adelantado no se desvirtuaron las afirmaciones hechas por la victima ni por los testigos oculares de los hechos. 17.
En la circunstancia en que ocurrieron los hechos antes mencionado, ocasionaron a WILMER VELEZ BUSTAMANTE, CINDY ESTER HERNÁNDEZ, el menor WILMER PÉREZ HERNÁNDEZ, OLIVERIO VÉLEZ FLÓREZ, ESTHER MARÍA BUSTAMANTE OTERO, la menor DAYANA VELEZ BUSTAMANTE POLO afecciones psicológicas permanentes, especialmente los menores WILMER PÉREZ HERNÁNDEZ y DAYANA VELEZ BUSTAMANTE POLO quienes presenciaron los hechos. 18.
Mi poderdante WILMER VELEZ BUSTAMANTE, se desempeñaba hasta la fecha de los hechos como OPERARIO DE MAQUINARIA DE ACERRAR, devengando un salario mínimo mensual legal vigente, actividad que desempeñaba para LOGRAR OBTENER SU SUSTENTO Y EL DE SU FAMILIA, sin embargo, a raíz de las lesiones y secuelas Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa provocadas por el señor PT FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO, no ha podido trabajar, padeciendo grandes necesidades económicas debido a que él es el Único que las sustentaba, apelado a la caridad de sus vecinos y amigos, por cuanto la naturaleza de su oficio lo incapacita permanente para trabajar, ya que dicha labor exige un estado físico en óptimas condiciones. 19.
El señor WILMER VELEZ BUSTAMENTE, a través del profesional del derecho, CESAR BUSTOS FIGUEROA, solicitó a la Fiscalía General de la Nación — Unidad 21 Local, se sirviera remitir al joven VELEZ BUSTAMANTE, a Medicina Legal con el fin de expedir el dictamen médico legal, su incapacidad y las secuelas definitivas; además indicó que el PT FRANCISCO JIMENEZ MERCADO, no tenía intención de causar lesiones personales, sino la muerte a WILMER VELEZ BUSTAMANTE. 20.
Conforme a lo anterior, el Profesional Universitario Forense JESUS ARRIETA ATENCIA, expidió el Oficio No. UBSCL-DSSCR-04313-2018, del 05 de diciembre de 2018, mediante el cual informa: " LA HERIDAS SUFRIDAS POR LA VÍCTIMA, SÍ PUSIERON EN RIESGO SU VIDA, DEBIDO A LAS LESIONES DE COLÓN Y RECTO”. 21. El día 30 de noviembre de 2018, se expide el Oficio No.02438-S- 229-17/ MDN - DEJPMDGDJ – J166Lpm - 41.12, dirigido a la Dra. FABIOLA POSADA OCHOA, mediante el cual se autorizó la expedición de copias del expediente que contiene la investigación radicada bajo el No. S-229-17, adelantada por el presunto delito de LESIONES PERSONALES, en contra del Señor PT FRANCISCO ASDEIVI JIMENEZ MERCADO, identificado con la C.C. No. 92.130.729, donde resultó victima el señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, por los hechos ocurridos el día 06 de enero de 2017. 22.
El día 14 de febrero de 2019, se llevó a cabo la conciliación extrajudicial de que trata el Art. 161 de la Ley 1437 de 2011, declarándola fallida, por la inasistencia de las partes convocadas POLICIA NACIONAL y otros. Por lo tanto, se expide constancia de audiencia fallida, y el 20 de febrero de 2019, se entregan las constancias de no conciliación, para efectos de acudir a la jurisdicción contenciosa. 23.
El 20 de febrero de 2019, el señor WILMER VELEZ, acude a la IPS PUNTO VITAL SAS, para realizar controles sobre su situación médica. El médico general dice que, de acuerdo a su concepto médico, no se debe exponer al paciente a la realización de trabajos con carga pesada y además considera apropiada la valoración por cirugía general para que este determine la capacidad funcional del mismo, teniendo en cuenta, además, que el proyectil sigue alojado en el cuerpo de la víctima.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa 24. El 01 de marzo de 2017, el señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, solicitó a la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR - EPS COMFASUCRE, realizar la calificación de su pérdida de capacidad laboral, y a su vez certificar el grado de invalidez y el origen de sus contingencias. 25.
Debemos ser claros, y reiterar que según el Profesional Universitario Forense JESUS ARRIETA ATENCIA, la vida del joven WILMER VELEZ, si se puso en riesgo, a causa de las afectaciones y lesiones en su integridad, que le tienen comprometido el colon y el recto, debido a la actuación negligente y descuidada de los funcionarios de la Policía Nacional. 26.
Las entidades demandadas faltaron a sus deberes y a la protección de los derechos humanos de los habitantes del territorio nacional, toda vez, que una de sus obligaciones es la defensa de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política, entre los que sobresalen la vida, salud, la dignidad humana, entre otros. 27.
El impacto del proyectil disparado por el arma de fuego de dotación del agente FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO, quien se encontraba en actos del servicio, generó una lesión a la altura de la cadera del lado izquierdo, penetrando y perforando el colon y recto del señor Vélez, dejándole así deformidad física que afecta al cuerpo de carácter permanente, perturbación funcional de miembro, pérdida de fuerza del miembro inferior izquierdo de carácter permanente y perturbación funcional de órgano hernia umbilical pos laparotomía, según se observa en el Informe Pericial de Clínica Forense CIDSSCR-DRNT-02188-C-2017.
(Ver Folio 61)”. “(SIC)” 1.2. Contestación de la demanda2. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, considerando que no se acreditan los elementos o requisitos que estructuran la falta o falla del servicio endilgada a la Policía Nacional. Manifestó que los hechos denunciados por la parte actora surgen de la actuación aparentemente culposa aislada de un miembro de la institución – señor patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado, en desarrollo de un procedimiento policial. 2 La demanda se admitió mediante auto fechado 14 de noviembre de 2019.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Agregó, que en el presente caso la denominada falla en el servicio debe ser probada, para determinar si la actuación de los agentes puede ser trasladada como imputación jurídica al demandado, por el solo hecho de ser miembro activo de la institución. Por último, propuso las excepciones que denominó, culpa personal del agente, falta de causa para pedir o cobro de lo no debido, y falta de legitimación en la casa por pasiva.
Llamado en garantía – señor Francisco Asdeivi Jiménez Ricardo, no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 16 de mayo de 2025, negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos: “(…) 3.3 DEL PRESENTE CASO Una vez examinado el aspecto relativo al régimen de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos producidos por armas de dotación oficial, es menester analizar en el caso presente, si el daño sufrido por las víctimas con ocasión de las lesiones sufridas por el señor WILMER VÉLEZ BUSTAMANTE, le es imputable al Estado. 3.3.1 EL DAÑO El daño invocado en el libelo de la demanda, se encuentra demostrado con la historia clínica del Hospital Universitario de Sincelejo, donde se observa que Wilmer Vélez Bustamante ingresó a la urgencia el día 06 de enero de 2017, a las 11:00 p.m., remitido por le ESE de Sampués, con herida por proyectil de arma de fuego, en región de cadera izquierda.
Asimismo, obran en el expediente cuatro informes Periciales de Clínica Forense, donde se observa que el último dictamen, identificado con el N° UBSINSI-DSSU-02575-2022, realizado al demandante el día 14 de octubre de 2022, concluyó: Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico legal DEFINITIVA SETENTA Y CINCO (75) DÍAS.
SECUELAS MÉDICO LEGALES: 1.- Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; 2.-Perturbación funcional de órgano PRESENTA PÉRDIDA DE FUERZA EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDA DE CARÁCTER PERMANENTE de carácter permanente; 3.- Perturbación funcional de órgano HERNIA Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa UMBILICAL POS LAPAROTOMÍA de carácter transitorio;
(DE CARÁCTER TRANSITORIO DEBIDO A QUE LA HERNIA SE CORRIGE CON CIRUGÍA). Ahora bien, probado el daño, se pasa a establecer si este es imputable a la parte demandada, en la verificación del incumplimiento parcial o total de un deber predicable del Estado, o la constatación de un riesgo disímil o mayor al que con la función de patrullero de la Policía Nacional, se debía soportar.
3.3.2. IMPUTACIÓN FÁCTICA – NEXO CAUSAL. En el presente asunto, la parte actora imputó responsabilidad a la entidad demandada por las lesiones causadas a Wilmer Vélez Bustamante, con proyectil de arma de fuego, dotación oficial de la Policía Nacional, en hechos ocurridos en el municipio de Sampués. Sobre las circunstancias en las que sucedieron los hechos, se valorarán los documentos aportados al proceso, así como los testimonios recibidos en el trámite del mismo.
Revisado el expediente, con las pruebas testimoniales, se encontró probado lo siguiente: Que el día el día 06 de enero de 2017, se presentó disputa familiar al interior de la vivienda de la familia Vélez Bustamante que, ante el llamado de la señora Esther Bustamante, a la estación de Policía del municipio de Sampués, acudieron varios patrulleros adscritos a la estación de policía del municipio.
Se encontró probado que, la disputa se originó porque el joven Wilmer Vélez sacó a su madre Esther Bustamante y a su hermana violentamente de su casa, que no las dejaba entrar, ocasionando daños a la motocicleta de su madre con un arma cortopunzante, que posteriormente, el señor Oliverio Vélez, padre de Wilmer Vélez, alterado por la situación, llegó a la vivienda y golpeó la puerta, sin obtener respuesta, por lo que procedió a romper la puerta a patadas, logrando ingresar a la vivienda, que una vez ingresa, autorizó la entrada a los policías, que acudieron al llamado; una vez adentro se dirige hasta la habitación donde se encontraba su hijo, iniciándose una agresión verbal entre ellos.
Hechos que se encontraron probados con la declaración jurada rendida por los patrulleros LUIS MANUEL BELTRÁN MARTÍNEZ, por el Subintendente JUAN PABLO ARBOLEDA, por el patrullero FRANCISCO ASDEIVI JIMÉNEZ MERCADO, GUSTAVO ADOLFO ÁLVAREZ SARRUFF y dentro de la investigación adelantada por la Oficina del Control Interno del departamento de Policía de Sucre de la familia, así como con el testimonio de señor Oliverio Vélez Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Flórez, ratificado posteriormente, con el testimonio rendido en el presente proceso.
Por otro lado, respecto a las circunstancias que precedieron el momento en que el patrullero Jiménez accionó su arma de fuego, propinando una herida al demandante, advierte el despacho que si bien obra en el plenario el testimonio del señor OLIVERIO VÉLEZ, padre de la víctima directa, quien manifestó al despacho que una vez ingresó a la vivienda, tuvo un cruce de palabras con su hijo Wilmer, que los patrulleros de policía ingresaron sin su autorización a la habitación donde su hijo, que este estaba acostado con su esposa e hijo, que en ese cruce de palabras ingresó a la vivienda el policía Beltrán, y apuntó con su pistola a su hijo, quien al ver que lo apuntaban con la pistola, se levantó de la cama y salió para la cocina a buscar un cuchillo, que cuando vio que su hijo cogió el cuchillo, le forzó la mano y logró neutralizarlo, alcanzando a soltar el cuchillo, cuando de pronto llegó la motorizada se bajó Francisco Jiménez y desde la puerta de la calle sacó su arma sin medir palabras y le disparó a su hijo de una vez.
Con respecto a este dicho, lo cierto es que el señor OLIVERIO es parte procesal, y por lo tanto tiene interés en los hechos objeto de debate, al resultar beneficiario de las resueltas del proceso, considera el despacho que dicho testimonio carece de imparcialidad, por lo tanto, no goza de total credibilidad para demostrar los hechos que precedieron el momento en que el patrullero Jiménez accionó su arma de fuego, debiendo corroborar lo manifestado con otras las otras pruebas allegadas.
Asimismo, obra en el expediente, la declaración jurada de los patrulleros LUIS MANUEL BELTRÁN MARTÍNEZ, FRANCISCO ASDEIVI JIMÉNEZ MERCADO, GUSTAVO ADOLFO ÁLVAREZ SARRUFF, y del Subintendente JUAN PABLO ARBOLEDA, rendidos dentro de la investigación adelantada por la Oficina del Control Interno del departamento de Policía de Sucre, quienes coinciden en afirmar que, acudieron al lugar de los hechos, atendiendo al llamado de la mamá del joven Wilmer, que el padre del joven, luego de abrir la puerta a patadas, les permite ingresar a la residencia, que el señor se dirige a una habitación en la parte de atrás y se escucha una discusión entre este joven y su padre, una discusión que se tornó fuerte; que el joven tenía una actitud agresiva y en ese momento poseía un arma cortopunzante tipo cuchillo; que en ese momento se encontraba con su señora esposa y un menor de edad; su padre con el ánimo de calmarlo y el joven al notar la presencia policial, toma una actitud aún más agresiva, por lo que procedieron a pedir el apoyo de la otra patrulla, cuando llega el apoyo a la vivienda, al joven se le observa Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa un arma cortopunzante, bastante agresivo, que lograron visualizar que su padre lo estaba deteniendo, lo tenía agarrado, en ese momento se encuentra el señor Patrullero JIMÉNEZ MERCADO en la sala de la vivienda, y cuando retrocedemos el joven se le suelta al papá de las manos y cuando el compañero trata de hacer el uso del bastón de mando tonfa, el joven corrió lanzándose al patrullero JIMÉNEZ MERCADO FRANCISCO, para agredirlo en su integridad física, alcanzando a rasgar el chaleco reflectivo que utilizaba, que el patrullero al ver que su vida en ese momento corría peligro, como último recurso hizo uso de su arma de dotación el cual impacta al joven propinándole una herida con el arma de dotación, hecho que fue ratificado con la fotografía que hace parte del álbum fotográfico aportado por la Fiscalía. (…) Dicho lo anterior, en el caso que nos ocupa, este despacho advierte que no se encuentra probado que la Policía Nacional haya incumplido sus deberes normativos.
Por lo tanto, no se configura una falla en el servicio policial, ya que la actuación del agente de policía se desarrolló en medio de una disputa familiar. La policía acudió al llamado de la familia del joven WILMER VÉLEZ, quien, en estado de alteración y portando un arma cortopunzante, se abalanzó contra el patrullero FRANCISCO JIMÉNEZ RICARDO con la intención de atentar contra su vida.
Ante esta amenaza, el patrullero se vio obligado a detonar su arma de dotación, ocasionando una herida en la cadera del joven. Por lo expuesto, este despacho considera que la respuesta del patrullero FRANCISCO JIMÉNEZ RICARDO no resultó desproporcionada. Se tiene en cuenta que su intención no era causar un daño excesivo, sino detener la agresión de forma controlada.
Esta conclusión se respalda en los testimonios recibidos y en la historia clínica, donde se observa que la herida se localizó en la cadera izquierda, lo que evidencia que su objetivo no fue afectar ningún órgano vital. En este escenario, este despacho advierte que la respuesta del patrullero Francisco Jiménez fue proporcional al ataque del joven WILMER VÉLEZ.
El impacto del arma de fuego fue el necesario para neutralizar el peligro sin exceder los límites de lo razonable. Esto lleva a concluir que la acción armada del patrullero configuró una legítima defensa, causal de exculpación íntimamente ligada al hecho de un tercero. Así las cosas, si bien se demostró que el joven WILMER VÉLEZ resultó herido por un disparo de un arma de dotación oficial, no le asiste responsabilidad patrimonial a la demandada.
Esto se debe a que no Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa se probó una actuación irregular por parte de los patrulleros de policía que participaron en los hechos. Asimismo, este despacho advierte que el daño tampoco le resulta imputable bajo el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo, dado que la causa exclusiva fue la actuación de un tercero: el demandante, quien portando un arma cortopunzante, se abalanzó contra el patrullero, rasgando su chaleco, lo cual desencadenó el uso legítimo de la fuerza por parte del uniformado”. 1.4.
El recurso de apelación. La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia presentó recurso de apelación, a fin de que se accediera a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, realiza una síntesis de las pruebas allegadas al proceso, para insistir en la favorabilidad de las pretensiones, así: “(…) En ese sentido, es preciso indicar, que obran el plenario el Proceso Penal seguido ante la Fiscalía 8 Local de Sincelejo – Antes en la Fiscalía 21 Local (700016001033201700474), junto con el expediente Penal llevado ante el Juzgado 166 Penal de Instrucción Militar (INVESTIGACIO N PENAL No. 229-17), el expediente disciplinario P- DESUC-2017-3, seguido en contra del Señor PT FRANCISCO ASDEIVI JIMENEZ MERCADO y dentro del cual se profirió sanción en su contra, por haberse demostrado plenamente que su actuación infringió el numeral 17 del Artículo 35 de la Ley 1015 de 2006, así como la violación a lo establecido en el Artículo 23 de la Ley 734 de 2002 y también aparece parte del expediente penal con Radicado No. 700016001034201700049 (Violencia contra Servidor Público - ARCHIVADO POR CONDUCTA ATIPICA).
Así mismo, dentro de las pruebas aportadas, se encuentran los testimonios de los demandantes, de los uniformados FRANCISCO JIMENEZ, LUIS BELTRAN MARTINEZ, JUAN PABLO ARBOLEDA GARCES y GUSTAVO ALVAREZ SARRUT, y de TERCEROS, estos son ENALDA ROSA POLO RIVERO y RICARDO JULIO. (TESTIGOS DE LOS HECHOS). Lo anterior, se trae a colación para manifestar que al interior del proceso, existen muchas pruebas que debieron tenerse en cuenta al momento de emitir un pronunciamiento de fondo, y no solamente las declaraciones de los policías FRANCISCO JIMENEZ, LUIS BELTRAN MARTINEZ, JUAN PABLO ARBOLEDA GARCES y GUSTAVO ALVAREZ SARRUT -que obviamente pueden tener un interés en el resultado de Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa los procesos que se adelantaron en razón de los hechos suscitados el día de 2017 -y una sola fotografía que aparece en el proceso penal seguido en contra del PT JIMÉNEZ MERCADO, dejando de lado todo el resto del material probatorio”.
Seguidamente, realiza un análisis de los testimonios de los uniformados JIMENEZ MERCADO, LUIS BELTRAN MARTINEZ, JUAN PABLO ARBOLEDA GARCES y GUSTAVO ALVAREZ SARRUT ANTE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION. rendidos ante la Fiscalía General de la Nación, para concluir: “(…) que tal como lo establece el investigador de la FISCALIA, son testimonios que se contradicen, toda vez, que uno dice que el disparo fue desde la sala y el otro dice que fue desde la entrada de la vivienda, y en otro sentido, uno de los uniformados da cuenta de una agresión con un cuchillo, mientras que el otro no. Lo que debemos destacar en todo sentido, es que existen imprecisiones en las declaraciones.
En otro sentido, de las declaraciones transcritas, se puede inferir que existe imprecisión en cuanto a la distancia que había entre WILMER VELEZ y el PT JIMENEZ MERCADO, por cuanto, en su declaración el PT BELTRAN sostuvo que el PT FRANCISCO JIMENEZ estaba ubicado en el interior de la sala de la vivienda y como a menos de un metro de distancia, sin embargo, al tener de lo afirmado por el señor JUAN PABLO ARBOLEDA GARCE S, quien dijo que se encontraba en la entrada de la vivienda, podemos inferir que no es acertada la posición del PT BELTRAN cuando afirma que estaba en la sala y a un metro de distancia. Sea este el momento de agregar, que el mismo PT JIMENEZ MERCADO sostuvo que disparo desde la entrada de la puerta, y no como lo dijo el PT BELTRAN, que afirmo que fue en la sala.
(…) También declara en este proceso el señor OLIVERIO VELEZ (q.e.p.d.), quien también dijo que el disparo se originó en la puerta, pero el Juez considero que su testimonio carece de imparcialidad, sin embargo, en el testimonio rendido ante esta Fiscalía se destaca que el manifiesta que los uniformados entraron sin su permiso al cuarto donde dormí a su hijo, sin embargo, el uniformado BELTRAN sostiene que ellos no entraron al cuarto donde estaba WILMER, pero el uniformado ARBOLEDA GARCES manifestó que sí. (Véanse Folio 207 del Cuaderno No. 2 del proceso penal aportado por la Fiscalía).
Esto quiere decir, que contrario a lo manifestado por el Juez, la declaración del señor OLIVERIO VELEZ (q.e.p.d.) no es un testimonio viciado ni imparcial y debe ser tenido en cuenta, independientemente de Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa que tuviere o no interés en este proceso, por cuanto, su dicho corroborado con otros testimonios se cubre de veracidad, esta persona ha dicho lo mismo desde su primera declaración, no ha dicho cosa contraría a la que ha sostenido desde el primer día, y los testimonios de ESTER BUSTAMANTE, de SINDY ESTHER HERNANDEZ POLO, de ENALDA POLO RIVERA, de CRISTIAN GUERRA VELEZ, ROBINSON ALEXANDER FLOREZ RUIZ y de ANDY GUERRA VELEZ, corroboran sus manifestaciones, por lo que debe ser tenido en cuenta por los Honorables Magistrados y no tacharlo de imparcial como lo hizo el Despacho.
Por último, en el ítem denominado “Precisiones finales”, hace referencia a la legítima defensa, agresión legítima vs uso excesivo de la fuerza, falta de racionalidad y necesidad del medio empleado, desproporcionalidad de la respuesta, falla del servicio y responsabilidad del Estado, duda razonable sobre la inminencia del peligro, derechos fundamentales de la víctima, para finalmente concluir: “El uso de la fuerza letal en este caso fue innecesario, desproporcionado y precipitado, lo que conduce a una valoración negativa del actuar del agente estatal.
La acción policial no se ajustó a los principios de razonabilidad, necesidad ni proporcionalidad, y vulneró los derechos fundamentales del civil afectado. Por lo tanto, se configura una falla del servicio atribuible al Estado, lo que implica su responsabilidad patrimonial. El daño ocasionado no puede considerarse jurídicamente justificado bajo el amparo de la legítima defensa, y mucho menos puede excusarse en una interpretación extensiva de la función policial.
En consecuencia, deben confirmarse las pretensiones de la parte demandante, en protección de los derechos fundamentales y el respeto al principio de legalidad en el uso de la fuerza estatal. Honorables Magistrados, por tratarse de un régimen de responsabilidad objetivo, quien acude a la administración pretendiendo el reconocimiento de responsabilidad estatal, le corresponde acreditar la existencia del daño y la imputación de jurídica a la entidad pública demandada, sin que sea necesario detenerse en el análisis de licitud de la conducta desplegada por el agente.
Por su parte, el extremo accionado solo podrá exonerarse de la condena de responsabilidad, desvirtuando la misma por la ocurrencia de una causa extraña, como (i) el hecho exclusivo de la víctima; (ii) fuerza mayor o caso fortuito; y (ii) el hecho exclusivo y determinante de un tercero, lo cual en este proceso no suscitó, no fue culpa del señor WILMER VELEZ que el señor JIMENEZ MERCADO le disparara, lo cual fue desproporcionado en todo sentido, como quiera que el patrullero tal Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa como lo dijo la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando del Departamento de Policía Sucre en la sanción impuesta dentro del Proceso Disciplinario, la cual no apeló, que su accionar fue desproporcionado y contrario a las disposiciones legales que rigen el uso de la fuerza como último recurso, imponiéndole así una FALTA GRAVE a título de CULPA GRAVE.
En el caso de marras se trata entonces de un daño antijurídico ocasionado con arma de dotación oficial por parte de personal adscrito a la Policía Nacional, por lo que es posible aplicar en este caso el régimen de responsabilidad subjetiva por falla en el servicio, pues se comprobó con las pruebas aportadas, en especial la decisión tomada por la POLICIA NACIONAL dentro de la investigación contra el PT FRANCISCO JIMENEZ, un uso excesivo de la fuerza en desarrollo de un procedimiento en función de las actividades propias de la Policía Nacional.
(…) Por lo esbozado, es evidente que el daño junto con sus correspondientes secuelas, ocasionadas al joven WILMER VELEZ BUSTAMANTE, tienen su origen en el proyectil disparado por el arma de dotación del PT JIMENEZ MERCADO FRANCISCO ASDEIVI, de forma desproporcionada y sin actuar amparado en la legitima defensa como lo interpreto el Despacho, en ese sentido el Estado está llamado a responder y resarcir las lesiones y perjuicios causados a él y a su familia”. 2.
Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue admitido mediante auto del 27 de junio de 2025, oportunidad en la cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, agregando que el caso en estudio no existió falla o falta en el servicio por acción u omisión por parte de la institución. A su juicio, el hecho generador del daño fue producto de la culpa exclusiva de la víctima, pues se dio como consecuencia del actuar reprochable del actor, quien, de manera temeraria, desconociendo su estado psicológico o si estaba bajo el efecto de alguna sustancia que alterara su sano juicio, agredió al patrullero Francisco Jiménez Mercado, con la intención de causar daño a su humanidad.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa El Ministerio Público no rindió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia y control de legalidad El Tribunal es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. No se advierten irregularidades en el trámite que afecten la eficacia de los actos procesales y por tanto no hay medidas de saneamiento que adoptar. 3.2.
Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos necesarios para su configuración o estructuración. La responsabilidad3 extracontractual del Estado, es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extramatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido4.
Escenario desde el cual, se comprende que al lado del principio de legalidad, la consagración de la responsabilidad del Estado, constituye una limitación o regulación al ejercicio de los poderes públicos dentro del Estado de Derecho. El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero, establece la que se ha denominado clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas, como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas.
Para concluir entonces, que la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en Colombia ha dado pie para señalar que para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado por 3 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación preparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 4 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa su acción u omisión5.
Precisando que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en el juicio de imputación como factor para enrostrar responsabilidad, intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo6, así como la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad.7 3.3.
Pruebas incorporadas válidamente al proceso. De manera oportuna y regular se aportó y recaudó el siguiente material probatorio en copia: • Registro civil de nacimiento de Wilmer Vélez Bustamante (f.139 Dda), Daya Vélez Bustamante (f.141 Dda), y Wilmer Vélez Hernández (f.143 Dda). • Cédula de ciudadanía de los señores Wilmer Vélez Bustamante (f.134 Dda), Cindy Ester Hernández Polo (f.135 Dda), Esther María Bustamante Otero (f.136 Dda), Oliverio Vélez Flórez (f.137 Dda), Dayana Vélez Bustamante (f.138 Dda). • Historia clínica correspondiente a la atención médica recibida por el señor Wilmer Vélez Bustamante en el Hospital Universitario de Sincelejo (f.29-64 Dda, f.135, 138-140 archivo 15 Pruebas), Centro de Salud Sampués E.S.E (f.137 archivo 15 Pruebas) y en la IPS Punto Vital SAS (f.91-93 Dda) • Formato único de noticia criminal -FPJ-2 de fecha 13 de febrero de 2017 (f.65-73 Dda). • El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Sucre, rindió informe pericial de Clínica Forense 5 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica. 6 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente No. Radicación número: 50001-23-31-000-1996-05291-01(18997). C. P. Enrique Gil Botero. Demandante: Bonifacio Cubillos Barbosa y otros. Demandado: Nación Ministerio de Defensa.
Acción de reparación directa. 7 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, página 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa No.DSSCR-DRNT-00576-C-2017 el 16 de febrero de 2017 (f.74-76 Dda, f.174-176 archivo 15 Pruebas), No. DSSCR-DRNT-00763-C- 2017 el 22 de marzo de 2017 (f.77-78 Dda), y No.DSSCR-DRNT- 02208-2017 el 5 de julio de 2017 (f.80-82 Dda). • Declaraciones extraproceso rendida el 28 de febrero de 2019 por los señores Wilmer Vélez Bustamante, Enalda Rosa Polo Rivero, y Esther María Bustamante Otero, ante la Notaría única del Círculo de Sampués - Sucre (f.88-89 Dda). • Certificado suscrito por el señor José Luis Rosario Pérez el 19 de febrero de 2018 (f.90 Dda). • Informe de la Policía de Vigilancia en casos de Captura en Flagrancia -FPJ-5 (f.3-5 archivo 15 Pruebas), acta de derechos del capturado dentro del expediente No.700016001034201700049 (f.6 archivo 15 Pruebas), Formato Acta de Incautación de elementos varios (f.7 archivo 15 Pruebas). • Historia clínica de la atención en urgencias brindada por el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E, al señor Wilmer Vélez Bustamante el 6 de enero de 2017 (f.8 archivo 15 Pruebas). • Fallo de primera instancia DESUC-2017-64 proferido dentro del proceso disciplinario llevado a cabo por la Policía Nacional – Inspección General – Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre, en contra del patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado (f.97-131 Dda). • Antecedentes administrativos del proceso disciplinario P-DESUC- 2017-3 llevado a cabo por la Policía Nacional – Inspección General – Departamento de Policía de Sucre – Oficina de Control Disciplinario Interno (f.9-237 archivo 15 Pruebas). • Proceso penal radicado con número 700016001033201700474 por el delito de Lesiones contra los señores WILMER VÉLEZ BUSTAMANTE, LUIS BELTRÁN MARTÍNEZ Y GUSTAVO ÁLVAREZ SARRUT, tramitado ante la Fiscalía 15 Seccional de Descongestión (archivos 61 a 67 del expediente electrónico). • En audiencia de pruebas celebrada ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo, el 16 de noviembre de 2022 se recepcionó la declaración de parte del señor Oliverio Vélez Flórez, y de la declaración de tercero del señor José Luis Rosario Pérez. 3.4.
Problema jurídico Los demandantes le atribuyen la responsabilidad administrativa a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por las lesiones causadas a WILMER VÉLEZ, como consecuencia de lesiones a la integridad Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa física causadas por el impacto de un proyectil de arma de fuego disparado por un miembro de la Policía Nacional en un operativo realizado para controlar “una riña familiar” en el municipio de Sampues, el día 6 de enero de 2017.
En aras de dilucidar la existencia de responsabilidad y con ello, surtir el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, se avoca el Tribunal, a partir de las pruebas válidamente incorporadas al proceso, a determinar la existencia del daño antijuridico, la imputación del mismo a la Policía Nacional y la existencia o no de causales excluyentes de responsabilidad. 3.5.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. Los elementos de la responsabilidad. 3.5.1. El daño. El daño por cuya reparación se demanda, consiste en las lesiones de carácter permanente padecidas por el señor WILMER VÉLEZ BUSTAMANTE, por causa de un proyectil por arma de fuego en hechos ocurridos el 6 de enero de 2017 en el Municipio de Sampués – Sucre, en los que intervinieron miembros de la Policía Nacional y que en la historia clínica, quedó registrada como “herida por arma de fuego en región de cadera izquierda orificio de entrada y glúteo derecho orificio de salida” Elemento que se encuentra acreditado con las anotaciones realizadas en la historia clínica del señor Wilmer Vélez Bustamante, en el Hospital Universitario de Sincelejo, determinándose además por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Dirección Seccional Sucre(formato N° UBSINSI-DSSU-02575-2022): “(…) Secuelas médico legales: 1.- Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente debido a las cicatrices de abdomen; 2.- Perturbación funcional de miembro, presenta pérdida de fuerza en miembro inferior izquierdo de carácter permanente; 3.- Perturbación funcional de órgano, hernia umbilical pos laparotomía de carácter transitorio (de carácter transitorio debido a que la hernia se corrige con cirugía” (f.81-82 Dda). 3.5.2.
El juicio de imputación. Responsabilidad del Estado por daños causados con armas de fuego y uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional. Alcance jurisprudencial. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Sobre la imputación, entendida esta como la “atribución de la respectiva lesión”8; en donde, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”9.
En este punto, recordemos que la parte actora enrostra el daño a la entidad demandada, indicando que las lesiones padecidas por el señor Wilmer Vélez Bustamante, en hechos ocurridos el día 6 de enero de 2017 en el municipio de Sampues – Sucre, son generadas por el impacto de un disparo un arma de fuego oficial asignada al policial en momentos en que la Policía Nacional atendía una queja por altercados familiares en dicha municipalidad.
Para ello, se hace necesario desentrañar o reconstruir probatoriamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de desarrollo de los hechos en que se afirma en que resultó afectado en su integridad física la víctima directa, así como la conexidad del hecho con el servicio, para determinar si se cumplen los presupuestos de la imputación en su connotación jurídica, fáctica y la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad como la culpa de la víctima o la legitima defensa.
Las pruebas arrimadas al proceso confirman que las lesiones padecidas por el señor Wilmer Vélez Bustamante son producto del impacto de un proyectil de arma de fuego de dotación oficial de un miembro de la policía nacional que se encontraba en actos de servicio. En efecto, existe prueba que identifica e individualiza al miembro de la Policía Nacional que disparó el arma que causó la lesión al señor Wilmer Vélez Bustamante, en este caso, el Patrullero FRANCISCO ASDEIVI JIMÉNEZ MERCADO, adscrito a la estación de policía del municipio de Sampués, quien para el día de los hechos, encontraba de patrulla en turno cuadrante dos uno, realizando tercer turno de vigilancia, como quedó expresamente consignado en el expediente disciplinario aportado como prueba y que no fue reprochada por las partes, quienes incluso ha fundado sobre las mismas sus razones de defensa que permiten a este 8 Ibídem, Sentencia 15932 del 30 de agosto de 2007. 9 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de julio 12 de 1993; Exp. 7622; C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Tribunal su valoración. De ellas se destacan las declaraciones de los policiales que acudieron al sitio a atender la disputa familiar, así como la misma declaración del patrullero que afirma “disparó su arma en aras de salvaguardar su propia integridad física frente al ataque que le realizó con un cuchillo el ser Vélez Bustamante”.
En este punto entonces, para la Sala, la lesión por cuya reparación se demanda, si fue generada por un policial con un arma de dotación oficial en conexión con el servicio, contrario a lo expuesto por la Policía Nacional en su defensa. De ahí que la actuación del policial al tener nexo con el desarrollo de la función legal y constitucional encomendada, si tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad de la policía nacional.
Delimitando el análisis de responsabilidad, el Consejo de Estado cuando se trata de responsabilidad por daños causados con arma de dotación oficial, el Consejo de Estado ha señalado que este tópico se encuentra incluido dentro de los regímenes objetivos de responsabilidad, por consiguiente, se considera que el demandante no está obligado a demostrar la existencia de una “falla” y, de su lado, el demandado a desvirtuarla, sino a exonerarse de la responsabilidad con la demostración de la existencia de una causa extraña, esto es, caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima, que rompa la conexidad entre el daño y la actividad peligrosa efectuada por el agente del Estado, precisando la jurisprudencia que sólo comprometen el patrimonio del Estado, las actuaciones desplegadas por sus agentes cuando aquellas tienen un nexo o vínculo con el servicio público, y no, cuando éstos actúan materializando sus intereses o voluntades personales10.
Ahora bien, conforme al ordenamiento jurídico interno, en cuanto a “policía” se refiere, i) ciertas formas de la actividad coercitiva del Estado que se engloban bajo la categoría genérica de “policía administrativa”, tendientes a preservar el orden público y restablecerlo cuando fuere turbado: se trata del poder, la función y la actividad de policía, cada uno de los cuales es ejercido por determinadas autoridades y funcionarios competentes, dentro de los límites que le son propios; y ii) a la colaboración que prestan ciertos organismos a las autoridades judiciales en el desempeño de sus funciones de investigar los delitos, esto es, la “policía judicial”11. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, en Sentencia del 10-02-2010, Expediente No. (18076), C.P. Mauricio Fajardo Gómez 11 Véase Corte Constitucional, sentencia T-772 de 2003.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa El Artículo 212 de la Constitución Política, denota que, el derecho de policía está vinculado a la protección de los derechos de los ciudadanos, al aseguramiento de la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Así pues, el ejercicio de la policía administrativa implica, por su finalidad de preservación del orden público, la posibilidad de regular y limitar derechos y libertades de los asociados, a través de distintos mecanismos: a) por una parte, se ejerce a través de la expedición de normas generales de comportamiento para las personas, por medio del “poder de policía"; b) por otra parte, implica la expedición de actos jurídicos concretos para aplicar las normas de policía a situaciones particulares, a través de la “función de policía"; y c) finalmente, los actos expedidos en ejercicio de dicha función de policía son ejecutados a través de operaciones materiales por parte de los cuerpos y agentes uniformados que detentan materialmente la fuerza pública, esto es, la "actividad de policía”13.
La Corte Constitucional, destaca la diferencia entre el poder, la función y la actividad de policía, que resulta importante a la hora de identificar la responsabilidad del Estado por la actividad de los miembros de la fuerza pública, al respecto, señaló: “(a) El poder de policía consiste en la facultad de dictar las normas de policía que regulan el comportamiento ciudadano, garantizando el orden público y el ejercicio de las libertades y derechos ciudadanos. Se trata, así, de un poder de índole normativa, con naturaleza limitativa de las libertades personales en términos previos, impersonales y abstractos.
(b) La función de policía es la “gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste”; se trata de la concreción de los mandatos elaborados por las autoridades que detentan el poder de policía, para así aplicarlos a casos y situaciones concretas. La función de policía, que implica el ejercicio de un determinado poder decisorio reglado –esto es, limitado por los preceptos de la norma de policía-, es ejercida por las autoridades administrativas, no uniformadas, de policía, a quienes se les ha asignado 12 ARTICULO 2°.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 13 Ibidem nota al pie 3. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa tal competencia por parte del poder de policía: los Superintendentes, los Alcaldes, los Inspectores de Policía. Sobre esta función, se explicó en la sentencia T-490 de 1992, recién citada: “La función de policía puede dar lugar al ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de las autoridades administrativas.
El ejercicio de la función de policía exige el uso racional y proporcionado de la fuerza, así como la escogencia de los medios más benignos y favorables para proteger los derechos fundamentales al momento de contrarrestar los peligros y amenazas que se ciernen sobre la comunidad. Desde una perspectiva constitucional, la imposición de penas correctivas por parte de la administración no riñe con las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales, siempre y cuando en el procedimiento respectivo sean respetadas las garantías procesales que protegen la libertad personal y el debido proceso (CP arts. 28, 29 y 31), sin perjuicio desde luego de mantener abierta la posibilidad de recurrir ante los jueces en defensa de sus derechos constitucionales fundamentales (CP art. 86)”.
(c) La actividad de policía, ejercida por los oficiales, suboficiales y agentes del cuerpo armado de la Policía Nacional, que forma parte de la Fuerza Pública, consiste en la simple ejecución material de las decisiones adoptadas por los funcionarios que detentan la función de policía. En ese orden de ideas, los agentes uniformados de policía son meros ejecutores del poder y de la función de policía; no expiden actos ni adoptan decisiones, sino que actúan.
Sólo pueden cumplir sus funciones constitucionales y legales frente a la existencia de un mandato u orden, específico o general, ocasional o permanente, expedido por un funcionario de policía dentro de los límites trazados por el poder normativo de policía. Se trata de una actividad estrictamente material, no jurídica, en virtud de la cual no se puede reglamentar ni regular la libertad; igualmente, en el contexto de un Estado de Derecho, se trata de una actividad material estrictamente reglada: dicha regulación jurídica es necesaria en la medida en que, a diferencia de los actos normativos y jurídicos de policía, los actos materiales de la policía provocan, precisamente por su carácter material, consecuencias sobre las personas, especialmente sobe su integridad corporal, que pueden llegar a ser irremediables –puesto que las operaciones materiales, una vez ejecutadas, no se pueden anular ni deshacer14”.
La Resolución No. 34/169 de 17 de diciembre de 1979, adoptada por lo Asamblea General de los Naciones Unidos y denominada ”Código de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir lo ley” identificó de manera general las normas orientadoras a los cuerpos policiales, para los Estados miembros como es el caso de Colombia y que si bien, esas normativas no tienen un carácter estrictamente vinculante, si gozan de 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-772 de 2003. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa cierta relevancia jurídica al momento de establecer los parámetros del uso y posibles abusos de los miembros de los organismos militares. El artículo 3°, de la citada norma, señaló que: "( ) los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas ( )”.
De lo anterior se concluye, que el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser excepcional y razonablemente necesario, según las circunstancias de cada caso y para dar cumplimiento a los fines concretos establecidos en la ley. Por su parte, la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, se alinea con los conceptos que jurisprudencial y doctrinalmente se han tenido sobre el poder de policía, la función policial y la actividad de policía. Según los artículos 16 y 17 de la ley en mención, la función de policía consiste en la facultad de hacer cumplir las disposiciones dictadas en ejercicio del poder de policía, mediante la expedición de reglamentos generales y de acciones apropiadas para garantizar la convivencia. Asimismo, el artículo 20 ídem, advierte que la actividad de policía consiste en el ejercicio de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la Policía Nacional.
La actividad de policía es, pues una labor oficial estrictamente material y no jurídica, pues la Constitución expresamente se ocupa de señalar el alcance de las funciones de la Policía Nacional al establecer en su artículo 218 que la Policía es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil cuya finalidad primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas.
Además, la norma le fija el papel de asegurar que los habitantes del territorio nacional convivan en paz. La Ley 1801 de 2016, introdujo una nueva concepción sobre la actividad de policía, dándole sentido y demarcando sus límites, actividad enmarcada en una noción más vinculada a los derechos de convivencia ciudadana, que supera así el concepto tradicional de orden público, lo cual implica una manera distinta de comprender la relación entre los ciudadanos y entre estos y las autoridades de policía. De esta manera el relacionamiento de la autoridad de policía con el ciudadano queda signado Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa por una labor de mediación, conciliatoria, que procura mecanismos dirigidos a mantener y restablecer el tejido social.
Precisamente, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana no alude hoy a contravenciones y sanciones, sino a comportamientos contrarios a la convivencia y a las medidas correctivas. Este lenguaje y el sentido de las reglas en comento buscan que la Policía dirija su actuación a restablecer la convivencia, tratar los desacuerdos y conflictos sociales y, de esta manera, prevenir su escalamiento a escenarios judiciales o de violencia, y en ese sentido la interacción de la autoridad con los habitantes debe estar mediado por esa nueva concepción. La jurisprudencia constitucional ha advertido que, “una visión más acorde de la actividad de policía a los principios constitucionales no le suprime su carácter de ser un poder habilitado para hacer uso de la fuerza y, por lo tanto, para poner eventualmente en riesgo la vigencia de los derechos fundamentales”15.
Pero la misma Corporación, ha sostenido que, “el uso de los poderes de policía se encuentra sujeto a varios criterios mínimos de orden superior”, como que (i) la Policía está sometida al principio de legalidad puesto que afecta como regla general los derechos fundamentales y las libertades públicas, (ii) sus actuaciones se hallan gobernadas por el principio de necesidad, pues la institución solo se encuentra facultada para adoptar medidas que sean imprescindibles y eficaces, como instrumentos para la conservación y restablecimiento del orden público, (iii) las medidas de policía deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido.
Por ello no es de recibo que se adopte ni se aplique alguna medida que contravenga la prohibición de exceso, (iv) el cumplimiento del principio igualdad de los ciudadanos ante la ley, pues el ejercicio del poder, la actividad o la función de policía no puede traducirse en discriminaciones injustificadas de ciertos sectores de la población, puesto que la Constitución prescribe en su artículo 13 que todas las personas "recibirán la misma protección y trato de las autoridades16".
De manera que el uso de las atribuciones de policía está sometido, entre otros, a los anteriores criterios, pues de lo contrario, como lo ha considerado la Corte Constitucional “la coacción oficial se termina utilizando para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico. Por ello afirmó la alta corporación que “esto conduce no solo a un problema de desviación de poder sino incluso, según el caso, al delito de 15 Corte Constitucional.
Sentencia C-134 de 2021. 16 Ibidem. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa abuso de autoridad por parte del funcionario o la autoridad administrativa que indebidamente lo ejerce17”. De lo anterior, se colige tal como lo adujo el Consejo de Estado, que el servicio de policía, “es un servicio público a cargo del Estado encaminado a mantener y garantizar el orden público interno de la Nación y la convivencia pacífica, entre otros.
Este servicio lo presta el Estado en forma permanente, exclusiva, obligatoria, directa, indelegable, inmediata e indeclinable, con el propósito esencial de procurar el desarrollo de la vida en comunidad, cuyo ejercicio se encuentra limitado en la observancia de la primacía de los derechos inalienables de las personas y los principios contenidos en la Constitución Política, las leyes y en la finalidad específica que su prestación persigue “18.
Ahora bien, el Consejo de Estado19, ha definido que el título de imputación aplicable en aquellos eventos en los que se alega la ocurrencia del daño antijurídico por el uso excesivo de la fuerza por parte de los miembros de la Policía Nacional, es el de la falla del servicio, lo que supone a la luz de lo decantado en la jurisdicción Contenciosa Administrativa la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales, a saber: i) el daño antijurídico sufrido por el interesado; ii) el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente; iii) una relación de causalidad entre éste último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio y por ende le es imputable a la entidad.
Por lo expuesto, si bien en principio se podría afirmar que la actuación de las autoridades estaría enmarcada en su cometido misional de salvaguardar el orden público y la convivencia pacífica, en esa intervención realizada el día 6 de enero de 2017, la integridad física del señor WILMER VÉLEZ sufrió un menoscabo cierto, derivado precisamente de las medidas dirigidas a conjurar la situación familiar presentada en su vivienda del municipio de Sampués; circunstancia que en principio no tendría el deber de soportar y permitiría establecer la responsabilidad de la Policía Nacional. 17 Ídem. 18 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 08 de abril de 2014 Radicación: 68001-23-14- 000-2000-03456- 01 (29195) Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio de 2012.
Radicación: 17001-23- 31-000-1998-01013- 01 (20732) Consejero Ponente: Dra. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa No obstante, es menester auscultar la conducta de la víctima directa en la producción del daño y la configuración de la legitima defensa, como causas que pueden enervar la responsabilidad de la entidad, como lo indica la cita jurisprudencial, pues se reitera lo dicho por la doctrina española, la falta de justificación del perjuicio, es lo que convierte a éste en una lesión resarcible, amen que ello permitiría además identificar si se actuó con exceso de fuerza.
El material probatorio allegado al plenario permite por tener acreditado los siguientes hechos en línea cronológica: De acuerdo con el Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia20 –FPJ-5- dentro del caso No.700016001034201700049 realizado por los patrulleros de la Estación de Policía de Sampués: Juan Pablo Arboleda Garcés y Luis Manuel Beltrán Martínez, el 6 de enero de 2017 alrededor de las 21:11 horas los patrulleros Juan Pablo Arboleda Garcés y Luis Manuel Beltrán Martínez reciben por parte del comandante de guardia en turno de la estación de Policía en mención, un caso en el barrio Sampumas del municipio, donde se presentaba una riña inicialmente entre los señores Esther Bustamante (madre) y Wilmer Vélez Bustamante (hijo), en la que intervino posterior a llamada telefónica el señor Oliverio Vélez Flórez (padre), quien tras tocar varias veces la puerta de la vivienda en donde se encontraba el señor Wilmer Vélez Bustamante, procede a golpear la puerta con patadas hasta lograr abrirla originando daños materiales a la vivienda.
Según la narración de los hechos, al entrar el señor Oliverio Vélez Flórez se dirige hasta una habitación y comenzó a gritarle a su hijo, iniciando agresiones verbales, que permutaron a físicas, en las que tuvo que intervenir los patrulleros en mención con el apoyo de los patrulleros Gustavo Álvarez Sarruff y Francisco Javier Jiménez Mercado, éste último atendiendo la necesidad de la situación posterior haber utilizado el bastón de mando, utilizó como último recurso, arma de dotación (f.3-5 archivo 15 Pruebas): 20 La captura iba dirigida en contra del señor Wilmer Vélez Bustamante por haber agredido a un agente policial, sin embargo, la misma no se hizo efectiva porque tanto el señor Wilmer como su familia se negaron a la materialización de ésta.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa El 6 de enero de 2017, siendo las 11:30 pm, el señor WILMER VÉLEZ BUSTAMANTE ingresó a urgencias del Hospital Universitario de Sincelejo por motivo de: “2 horas de evolución caracterizado por herida por arma de fuego con orificio de entrada en cadera izquierda, orificio de salida en glúteo derecho, sin ninguna otra sintomatología” (f.41 Dda).
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa El 7 de enero de 2017, la Inspección General del Departamento de Policía de Sucre – Oficina de Control Disciplinario Interno, profiere auto de apertura indagación preliminar número P-DESUC-2017-3, mediante el cual resolvió: i) Abrir indagación preliminar en contra de policiales por establecer; ii) vincular a los funcionarios de Policía que podrían tener responsabilidad disciplinaria en los hechos investigados; iii) practica de pruebas (f.9-12 archivo 15 Pruebas).
Lo anterior atendiendo al Oficio No. S-2016-0015/DIPRI-ESSAM de fecha 7 de enero de 2016, suscrito por el Subintendente Juan Pablo Arboleda Garcés, Comandante patrulla cuadrante 2-2 adscrito a la estación de Policía de Sampués: En virtud de lo anterior, se recepcionó la declaración jurada de los señores: patrulleros Luis Manuel Beltrán Martínez (f.15-17 archivo 15 Pruebas), Subintendente Juan Pablo Arboleda Garcés (f.18-20 archivo 15 Pruebas), Patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado (f.21-22 archivo 15 Pruebas), y Patrullero Gustavo Adolfo Álvarez Sarruff (f.23-24 archivo 15 Pruebas): De acuerdo con el libro de anotaciones de la Estación de Policía de Sampués se tienen las siguientes, relacionadas con el 6 de enero de 2017 (f.29-36 archivo 15 Pruebas): FECHA HORA ASUNTO ANOTACIONES 06-01-17 21:11 Anotación A esta hora y fecha se le informa a la patrulla cuadrante 2, sobre una riña en el Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa barrio Sampumas, antes de llegar al puente Sampumas. 06-01-17 21:20 Anotación A esta hora y fecha la patrulla cuadrante 2-2 pide apoyo a la patrulla cuadrante 2- 1 en el puente Sampumas. 06-01-17 21:40 Anotación A esta hora y fecha reporta la patrulla cuadrante 2:1 PT Francisco Jiménez que le envíe una ambulancia al barrio Sampumas, motivo por el cual, un sujeto se le abalanzó con un arma blanca de tipo cuchillo para agredirlo.
Y manifiesta que no tuvo otra opción de accionar su arma hacia el sujeto y disparó una sola ocasión, ya que, observó que su vida e integridad corría peligro. Quien realiza la anotación PT Fernando Mercado- Jefe de información de turno – Tercer turno. El 10 de enero de 2017, el señor Oliverio Vélez solicitó ante la Policía Nacional investigar el actuar del señor agente Francisco Jiménez Mercado, por los hechos ocurridos el 6 de enero de 2017, en la que detalla como descripción de los mismos lo siguiente (f.37 archivo 15 Pruebas): “Se acerca hasta las instalaciones de la Oficina de atención al ciudadano el señor OLIVERIO VÉLEZ FLÓREZ, quien manifiesta que para el día 06/01/16 a eso de las 21:30 horas mi hija me marca manifestando que su hermano WILMER VÉLEZ BUSTAMANTE no las deja entrar, yo le marco a la Policía de Sampués y les digo que se dirijan hasta donde viven ellos, al llegar yo, este tampoco dejaba, yo forzó la puerta y entro y le hago el reclamo a mi hijo, pero este se enfada, al escuchar la bulla entra el agente BELTRÁN y le dice que se quede quieto y cruzan palabras, al rato entra el otro policial de nombre Juan Pablo Arboleda y saca su arma, es cuando mi hijo corre y coge un cuchillo pero yo logro que éste se calme, al poco rato aparecen dos policiales más y desde la puerta de la calle el señor policial FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO saca su arma y realiza un disparo a mi hijo en parte derecha a la altura de la cintura, este cae al piso y la esposa sale corriendo al escuchar el disparo con su hijo de 15 meses y lo golpea con la pared en el rostro, posterior a esto, ellos llaman a la ambulancia la cual llega a los 20 minutos y lo trasladan al puesto de salud de Sampués, posterior a esto lo remiten a Sincelejo al Hospital Regional donde aún se encuentra hospitalizado”.
En la misma fecha anterior, el Secretario de la Procuraduría Provincial de Sincelejo, mediante Oficio No.0031 dirigido al Jefe de Oficina de Atención al Ciudadano – Departamento de Policía de Sucre, informó que el señor Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Oliverio Vélez presentó queja ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo, en contra del señor Francisco Jiménez Mercado – Agente de Policía de la Estación de Sampués, por presunto abuso de autoridad; razón por la cual, también le solicitó que tomara de manera completa la narración de los hechos por parte del ciudadano, para que el Comité Evaluador contara con los elementos suficientes para tomar la respectiva decisión. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos (f.38 archivo 15 Pruebas): El 18 de enero de 2017, ante la Inspección Delegada Regional Ocho del Departamento de Policía de Sucre – Oficina de Control Disciplinario Interno, realiza diligencia de “ratificación y ampliación de informe rendida por el señor Oliverio Vélez Flórez” (f.39-41 archivo 15 Pruebas): Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa El 13 de febrero de 2017, el señor Wilmer Vélez Bustamante presenta denuncia en contra de Francisco Jiménez (f.64-73 Dda), Luis Beltrán y Pablo Garcés (f.1-19 archivo 63) por los hechos ocurridos el 6 de enero de 2017 en el barrio Sampumás del Municipio de Sampués – Sucre, relatando lo siguiente: Como consecuencia de lo anterior, se inicia proceso de investigación y judicialización por parte de la Fiscalía General de la Nación, por el delito de abuso de autoridad por acto injusto (f.21-25 archivo 63), siendo asignada la competencia para conocer de la correspondiente investigación a la jurisdicción ordinaria representada en su momento por la Fiscalía 21 Local de Sincelejo (f.6-33 archivo 63).
De otra parte, dentro de la investigación disciplinaria RAD.P-DESUC- 2017-3, la cual culminó con fallo de primera instancia en contra del señor Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa patrullero Francisco Deivis Jiménez Mercado, se surtieron las siguientes actuaciones por parte de la Inspección General – Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre: - El 1 de junio de 2017, se recepcionaron las declaraciones de los señores: Wilmer Vélez Bustamante (f.59-61 archivo 15 Pruebas), y Esther María Bustamante Otero (f.62-64 archivo 15 Pruebas). - El 4 de junio de 2017, recepcionó la declaración de la señora Cindy Ester Hernández Polo (compañera permanente de la víctima directa) (f.257-260 archivo 65). - El 20 de junio de 2017, profiere auto resolviendo entre otros: i) Vincular como investigado dentro de la indagación preliminar No.PDSUC-2017-3, al señor patrullero Jiménez Mercado Francisco Asdeivi, a fin de determinar la real ocurrencia de los hechos y si constituyen faltas disciplinarias; escucharlo en diligencia de exposición libre; iii) correrle traslado de las pruebas ordenadas y practicadas; y iv) practica de pruebas (f.67-69 archivo 15 Pruebas).
La decisión fue notificada el 21 del mismo mes y año (f.70-71 archivo 15 Pruebas). - El 21 de junio de 2017, profiere auto ordenando práctica de pruebas resolviendo: i) Escuchar en diligencia de declaración a los señores Ricardo Julio y Enalba Polo; ii) Oficiar al Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familia – Seccional Sucre, a fin de escuchar la declaración de la menor Dayana Vélez Bustamante; y iii) Oficiar al Juzgado Penal Militar 166 DESUC, para indicar si había realizado investigación respecto de los hechos objeto de controversia (f.75-78 archivo 15 Pruebas). - El 27 de junio de 2017, recepcionó la declaración de la señora Enalda Rosa Polo Rivero (f.91-93 archivo 15 Pruebas). - El 29 de junio de 2017, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía – Sucre, le hizo saber al Comisario de Familia de Sincelejo, la decisión tomada mediante auto de 21 de junio del mismo año, librando para tal efecto despacho comisario para escuchar en diligencia de declaración de la menor Dayana Vélez Bustamante (f.103-105 archivo 15 Pruebas).
La entrevista se realizó el 5 de julio de 2017 (f.128-130 archivo 15 Pruebas Y (f.261-263 archivo 65). Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa En la misma fecha señalada, la Inspección General – Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre, profiere auto ordenando práctica de pruebas RAD.P-DESUC-2017- 3, resolviendo escuchar en diligencia de declaración a la señora Cindy Esther Hernández (f.106-108 archivo 15 Pruebas).
Siendo recepcionada el 4 de julio de 2017 (f.118-121 archivo 15 Pruebas). - El 4 de julio de 2017, dio apertura a la investigación disciplinaria número DESUC-2017-64, en el cual resolvió abrir investigación disciplinaria en contra del señor patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado (f.122-127 archivo 15 Pruebas). - El 23 de septiembre de 2017, profiere auto de citación a audiencia y formulación de cargos SIJUR DESUC-2017-64.
En ese orden citó al señor patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado a audiencia disciplinaria y formular cargos (f.143-167 archivo 15 Pruebas). La diligencia se llevó a cabo el 25 de octubre de 2017 (f.177-182 archivo 15 Pruebas), 27 de octubre de 2017 (f.185-190 archivo 15 Pruebas), y 2 de noviembre de 2017 (f.191-196 190 archivo 15 Pruebas). - El 7 de noviembre de 2017, profiere fallo de primera instancia en contra del señor patrullero Francisco Deivis Jiménez Mercado (f.200-234 archivo 15 Pruebas).
Reseñado lo anterior y atendiendo a los reparos expuestos en el recurso de alzada, procede la Sala analizar si el actuar de la Policía Nacional a través de su agente, se dio en legítima defensa o por el contrario, hubo uso excesivo de la fuerza a tal punto que determinara la causación del daño. Como se había indicado en líneas anteriores, y ante las transcripciones de la declaraciones dadas por el señor Oliverio Vélez Flórez, la Sala analizará igualmente las declaraciones rendidas por los señores patrulleros que a continuación se relacionan, ante la Inspección General del Departamento de Policía de Sucre – Oficina de Control Disciplinario Interno, teniendo en cuenta para ello que se encontraron involucradas en los hechos dos patrullas en turno: Cuadrante 2.2, integrada por los patrulleros Gustavo Álvarez Sarrut y el patrullero Francisco Jiménez Mercado;
Cuadrante 2.1, conformada por el señor Subintendente Juan Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Pablo Arboleda Garcés y el Patrullero Luis Manuel Beltrán Martínez. Para comenzar se tiene: Cuadrante 2.2 Fue el que llegó inicialmente a la vivienda de los actores, donde ocurrieron los hechos objeto de controversia: Patrullero Luis Manuel Beltrán Martínez (f.15-17 archivo 15 Pruebas): En su declaración manifestó que mientras realizaba patrullaje, se le comunica a través de radio, una riña en vivienda ubicada en el barrio Sampumas del Municipio de Sampués. Al llegar al barrio y no observar nada, una señora se les acerca manifestando que su hijo de nombre Wilmer la había amedrentado sacándola de su casa y ocasionándole daños a su motocicleta.
Luego procedieron a llamar al padre del señor Wilmer, mientras llegaba, los patrulleros del cuadrante se acercaron a la vivienda y ésta estaba cerrada. Al llegar el padre de Wilmer, exaltado logra abrir la puerta de la vivienda para poder ingresar, permitiendo el ingreso también de los patrulleros. Éste último se dirige a una habitación donde estaba su hijo junto con su esposa y a su vez su hijo, escuchándose una discusión fuerte entre ambos, momento en el cual, el señor Wilmer cargaba un arma cortopunzante (tipo cuchillo), quien tomó una actitud más agresiva al ver la presencia policial, y su padre intentaba calmarlo.
Finalmente agrega que, se solicitó apoyo a otra patrulla en la cual se encontraba el Patrullero Jiménez Mercado quien ingresó a la sala de la vivienda, al tiempo que el padre del señor Wilmer lo está deteniendo y se le sale de las manos con la intención de agredir al patrullero en mención, corriendo a lanzarse hacia el para agredirlo en su integridad física, razón por la cual, trató hacer uso del bastón de mando tonfa, y posterior uso de arma de dotación impactando al señor Wilmer, quien fue trasladado en ambulancia hacia el centro de salud del municipio.
De otra parte, indicó que el chaleco reflectivo del patrullero se encontraba rasgado. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Subintendente Juan Pablo Arboleda Garcés (f.18-20 archivo 15 Pruebas): Sostuvo al igual que el Patrullero Luis Manuel Beltrán Martínez, que se le comunica a través de radio, sobre un caso de una riña que se estaba presentando en el barrio Sampumas de Sampués. Inmediatamente se dirigen al barrio sin observar nada, posteriormente Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa son abordados por la señora Ester Bustamante, quien se encontraba en compañía de su hija Dayana Vélez Bustamante; la primera manifestó que su hijo la había sacado de su casa de manera violenta, ocasionando daños a la motocicleta de su propiedad al parecer con un arma cortopunzante.
La señora Ester les pidió el favor de llegar a su casa y llevar a su hijo a la estación porque se encontraba en alto grado de exaltación. Sostiene insistirle en el número telefónico para comunicarse con el padre de su hijo, lo llaman desde su teléfono estableciendo comunicación con el señor Oliverio Vélez Flórez quien manifestó que lo ayudaran con la situación. Le indican que se acerque a la vivienda para resolver la situación. Al llegar a la vivienda, observan que está completamente cerrada, tocan varias veces a la puerta y no reciben respuesta, al poco tiempo llega el señor Oliverio Vélez alterado por la actuación de su hijo, quien golpeando la puerta en varias ocasiones rompe la chapa y logra entrar diciéndole a los patrulleros que le colaboren.
El señor Oliverio Vélez Flórez ingresa hasta una habitación de la vivienda e inicia una agresión verbal son su hijo Wilmer Vélez Bustamante, quien se torna agresivo hacia los patrulleros, y saca de su habitación un arma cortopunzante (cuchillo), interviene su padre con el fin de evitar una agresión. Debido a lo anterior, solicitan apoyo a la patrulla cuadrante 2.1, quien llega conformada por los patrulleros Gustavo Álvarez Sarruf y Francisco Javier Jiménez Mercado los cuales ingresaron a la vivienda al escuchar gritos.
Observando el forcejeo entre el señor Oliverio Vélez Flórez y su hijo, se desplazan a la sala de la vivienda. El señor Wilmer lanzó varios cuchillazos hacia los patrulleros, mientras que su padre lo tenía agarrado. Sin embargo, al ser la sala tan pequeña se retiraron hasta la terraza, y el patrullero Francisco Javier Jiménez Mercado se queda en la pueta de ingreso atendo a cualquier apoyo que llegare a necesitar el señor Oliverio Vélez Flórez.
Narra que el señor Wilmer se torna agresivo y al soltarse de su padre se abalanza con el cuchillo en la mano sobre el patrullero Francisco Javier Jiménez Mercado quien reacciona lanzando la tonfa inicialmente y luego su arma de dotación contra el señor Wilmer con la finalidad de reducirlo. Una vez ocurrido lo anterior, solicitan de manera inmediata la ambulancia que trasladó al señor Wilmer al Hospital del Municipio de Sampués. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Cuadrante 2.1 Fue el que llegó posteriormente a la vivienda de los actores, donde ocurrieron los hechos objeto de controversia: Patrullero Gustavo Adolfo Álvarez Sarruff (f.23-24 archivo 15 Pruebas): En su declaración sostuvo que siendo las 21:40 el cuadrante 2.2., les pide apoyo, llegan hasta el barrio Sampumás observando que el joven Wilmer tenía un cuchillo en la mano, gritándole tanto a su padre como a los policías.
Luego de soltarse de su padre sale huyendo hacia otra habitación, su papá entra en la misma para tratar de calmarlo, sin embargo, se le suelta y sale hacia los patrulleros con el cuchillo. El Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Patrullero Jiménez no logra salir de la puerta de entrada de la vivienda cuando intenta sacar la tonfa, se le enreda con otros elementos que cargaba y saca su arma de dotación, impactando al señor Wilmer.
Posterior a lo anterior, se le informa a la estación de Policía para que buscaran una ambulancia, una vez llega, el señor Wilmer es remitido al Centro de Salud. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado (f.21-22 archivo 15 Pruebas): Señaló que para el día de ocurrencia de los hechos, se encontraba de patrulla de vigilancia en compañía del patrullero Álvarez Sarrut Gustavo en el barrio Millán Vargas del Municipio de Sampués. Sostiene que la patrulla cuadrante 2.2 les solicitó apoyo por radio y llegaron al barrio Sampumás, parándose en la puerta principal de la vivienda de los actores, observando al patrullero Beltrán tratando de persuadir o calmar al joven refiriéndose a Wilmer, quien se encontraba alterado y con una actitud amenazante portando un arma cortopunzante (cuchillo) en una de sus manos, amenazando tanto a su papá como a los patrulleros de policía. Su padre lo agarra y lo sostiene en una habitación, diciéndole al patrullero Beltrán que se retiraran; sin embargo, el joven se le suelta a su padre y se abalanza en su contra (Patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado), quien sacó su bastón de mano, siendo demasiado tarde poque le había lanzado varios ataques con el cuchillo rompiéndole el chaleco reflectivo, y al sentir que se encontraba en inminente peligro hizo uso de su arma de dotación, impactando al señor Wilmer, el cual de inmediato soltó el cuchillo, sus compañeros le dan captura y se llamó a la ambulancia siendo trasladado al centro de salud del municipio.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa De las declaraciones de los señores patrulleros arriba transcritas, las cuales concuerdan entre otros con el Informe de Policía de Vigilancia en casos de captura en flagrancia –FPJ-5- dentro del caso No.700016001034201700049 realizado por los patrulleros de la Estación de Policía de Sampués: Juan Pablo Arboleda Garcés y Luis Manuel Beltrán Martínez, el 6 de enero de 2017; se puso de presente de una parte que, la madre del señor Wilmer estaba fue la que les explicó al cuadrante 2.2 de la situación presentada en su vivienda con su hijo Wilmer, ello comoquiera que los patrulleros del cuadrante 2.2, quienes llegaron al lugar de los hechos, inicialmente manifestaron que una señora – (madre del señor Wilmer), se les acercó indicando que había recibió por parte de su hijo una agresión verbal y física en contra de su motocicleta, impidiendo el ingreso a su casa, razón por la cual habían acudido a la Policía (Este relato concuerda inicialmente con la declaración jurada rendida por la señora Esther María Bustamante Otero el 1 de junio de 2017 - f.62-64 archivo 15 Pruebas): Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Una vez lo anterior, los patrulleros se comunican vía telefónica con el señor Oliverio Vélez Flórez, quien al llegar a la vivienda irrumpe en la misma causando daños en la puerta, ingresando junto con los patrulleros del cuadrante 2.2.
También concuerdan cuando sostienen que el señor Wilmer portaba un arma cortopunzante (cuchillo) quien mantenía una actitud agresiva, tratando de ser controlado por su padre - el señor Oliverio Vélez Flórez y una vez soltado se lanza en contra de la humanidad del patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado con la intención de herirlo hasta rasgarle su chaleco reflector, situación que originó que éste último usara su arma de dotación previo uso del bastón de mano. Las anteriores declaraciones difieren de las rendidas por el señor Oliverio Vélez Flórez, quien además cambia de versiones ante las distintas dependencias a las que acude, como se pasa a exponer a continuación: Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa De las documentales relacionadas en precedencia, el señor Oliverio Vélez el 10 de enero de 2017, al solicitar ante la Policía Nacional investigar el actuar del agente Francisco Jiménez Mercado sostuvo que había llamado a la Policía de Sampués para que se dirigieran a la vivienda donde se encontraba su hijo Wilmer, quien no dejaba entrar a nadie, situación que originó que el señor Oliverio forzara la puerta de dicha vivienda.
Asimismo, sostuvo que su hijo portaba un cuchillo que lo tomó luego de que uno de los patrulleros (Juan Pablo Arboleda), lo apuntara con su arma, y que luego de ello, fue neutralizado por parte del señor Oliverio. La declaración o información dada por el señor Oliverio ante la Procuraduría Provincial de Sincelejo, varía respecto a la anterior, al manifestar que el señor Wilmer Vélez saca un cuchillo luego que el agente Juan Pablo Arboleda sacara previamente su arma.
Agrega además que en el momento llegó otra patrulla (entendiendo la Sala que se refiere al cuadrante 2.1), y el patrullero Francisco Jiménez Mercado sin medir palabras desenfunda su arma y le dispara al señor Wilmer desde la terraza, sin motivo aparente. Por su parte, ante la diligencia de "ratificación y ampliación” rendida ante la Inspección Delegada Regional Ocho del Departamento de Policía de Sucre – Oficina de Control Disciplinario Interno, el 18 de enero de 2017, el señor Oliverio cambia nuevamente su versión, al señalar que autorizó a su hija para que llamara a la Policía y que el mismo también lo hizo manifestando que en el barrio Sampumás de Sampués había un joven que no dejaba entrar a casa a su madre.
Al llegar a la vivienda y comoquiera que no le abre la puerta de la vivienda, la forzó, al entrar encuentra que su hijo estaba acostado con su señora y niño, ante la pregunta de qué pasaba, manifestó que nada; sin embargo cuando vio que un agente se acercó a la habitación con una pistola se molestó y fue en busca de un cuchillo, siendo neutralizado por su padre el mismo señor Oliverio, y que luego de ello llega en una motorizada el señor Francisco Jiménez Mercado quien desde la puerta saca su arma y le dispara a su hijo.
De otro lado, señaló que la señora Esther Bustamante (madre de la víctima) no se encontraba en el lugar de los hechos, sino que llegó luego del disparo. Agregó que el disparo se produjo luego de haber neutralizado a su hijo. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa En audiencia de pruebas celebrada ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo el 16 de noviembre de 2022, igualmente volvió a cambiar su relato, manifestando entre otros que se presentó una situación familiar, cuando llegó a su vivienda encontró todo quieto y los policías entraron a la habitación donde se encontraba su hijo sin permiso de ingreso a la vivienda, afirmando que se encontraba desarmado y desconociendo el objeto por el cual la Policía había llegado a la casa; un policía había apuntado a Wilmer con una pistola, y se alteró lo que conllevó a que usara un cuchillo de la cocina (Min.13:28).
De todo lo anterior y ante la variedad de versiones respecto a un mismo hecho, concluye la Sala que si bien el patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado, impacta con su arma de dotación en la humanidad del señor Wilmer Vélez Bustamante, si bien pudo en principio obedecer a su actitud agresiva sumado al hecho que portaba un arma cortopunzante – cuchillo, lo cierto es que al momento del disparo el señor WILMER VELEZ BUSTAMENTE, estaba controlado por su padre.
En efecto, pese a las inconsistencias que se pueden advertir sobre la forma de ingreso de los policiales a la vivienda, lo que queda acreditado efectivamente es un inadecuado manejo y atención de la situación por parte los patrulleros que condujeron a la toma de decisiones que constituyen un abuso de la fuerza pública, que permite predicar la imputación del daño. En efecto, analizadas las pruebas testimoniales, en especial las prueba de cargo de la parte actora y el testimonio del padre de la víctima directa, que dicho sea de paso, por esa sola circunstancia no debe ser descartado, sino valorado con más rigor, pues véase que es testigo presencial de los hechos, se advierte claramente coherente cuando afirma en todos los escenarios en que fue escuchada su versión de los hechos, que su hijo, cuando recibió el impacto o disparo del arma de fuego del miembro de la policía nacional, se encontraba desarmado o neutralizado, de ahí que contrario a lo dicho por los agentes que atendieron el caso, incluso de quien accionó el arma, el riego inminente de daño letal para sus vidas, que autorizada el uso del arma de fuego como último recurso queda en entredicho.
Destaca la Sala que el uso del arma de fuego no se encuentra razonable y proporcional, puesto que tal como se indicó y lo corrobora la decisión adoptada por la misma policía nacional que sancionó al miembro de la Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Institución que causo la lesión, el procedimiento policial se alejó claramente de los protocolos y estándares establecidos para el efecto, de ahí la sanción impuesta a su propio patrullero; véase que se trató de dos patrullas que acudieron al sitio y que a juicio de la Sala al ser 4 policiales con entrenamiento especial para este tipo de circunstancias, precisamente les era exigible otro tipo de comportamiento en la atención y control de la situación familiar atendida en el municipio de Sampues.
La Sala advierte que las autoridades cuentan con la potestad de emplear y escoger los medios que consideren eficaces para evitar o reducir la comisión de delitos o mantener el orden público, estos siempre deben obedecer, a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que en cualquier evento se deben verificar y analizar las condiciones dadas por la situación fáctica y de los elementos que intervienen en su desarrollo; elementos que a juicio de esta Corporación en el presente asunto se advierten desmedidos y desmesurados; pues si bien, se presentó resistencia y choques con la persona por la cual se atendió la queja, ello en manera alguna, autorizaba dadas las circunstancias del caso, el uso de fuerza letal aun con fines preventivos como lo pretenden hacer ver los miembros de la institución en las declaraciones reseñadas en líneas anteriores, puesto, que el argumento de la legitima defensa y culpa exclusiva de la víctima, en el entendido que el accionar del arma de fuego se hizo como último recurso para salvaguardar su integridad no tiene la suficiente fuerza probatoria, esto es, no está probado de manera incontrovertible, de ahí que la actuación se puede juzgar como desproporcionada frente al ataque recibido.
No debe perderse de vista que el servicio de policía se desarrolla bajo el principio de planeación, cuya observancia, así sea mínima, debe estar siempre presente y obedecer a las condiciones de cada caso concreto, teniendo en cuenta, además, que los miembros de la institución son profesionales, previamente entrenados e instruidos, por lo que se espera que su operatividad no sea instintiva o desprevenida sino estratega, táctica y acorde con las circunstancias, presupuestos que no se observan en el sub judice.
Así pues, si bien las autoridades tienen la obligación de actuar en toda circunstancia, sus procedimientos siempre deben obedecer a sanos criterios dentro de los límites de proporcionalidad y razonabilidad, de manera que los riesgos o peligros en que se sitúe a la sociedad y al funcionario mismo sean los mínimos, por lo cual el policía debe actuar con Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa absoluto discernimiento de causa y prudencia y con pleno conocimiento de las normas y los procedimientos policiales, deberes positivos que la Sala encuentra quebrantados y en los cuales concluye configurada la falla en el servicio.
Sobre este punto es de notarse que en las declaraciones dadas por los patrulleros de los cuadrantes 2.2 y 2.1 fueron enfáticos en manifestar que el patrullero Francisco Asdeivi Jiménez Mercado utilizó su arma de dotación como último recurso porque su vida se encontraba en peligro, atendiendo a la conducta agresiva se reitera,- del señor WILMER VÉLEZ BUSTAMANTE, actitud que también fue descrita por su padre el señor Oliverio Vélez Flórez en sus diversas declaraciones en las cuales manifestó que se vio en la necesidad de tratar de “neutralizarlo”, así como de su compañera permanente la señora Cindy Ester Hernández Polo, quien manifestó que el día de los hechos se encontraba acostada con su esposo cuando llegaron los policías junto con el papá de Wilmer, quien forzó la puerta de la vivienda.
En su relato manifiesta que el señor Luis Beltrán apuntándolo con su arma de fuego, se iba a llevar a Wilmer para la Estación de Policía, razón por la cual Wilmer “fue detrás de la habitación tomó un cuchillo solo para meter presión al ver que estaban apuntándonos a nosotros con el arma de fuego, cuando Wilmer llegó a la sala ya el papa lo tenía neutralizado, ya le había quitado el cuchillo, cuando llegó otra motorizada, llegó el señor FRANCISCO MERCADO JIMÉNEZ y sin medir palabras le disparó a mi esposo estando yo con mi niño ahí, yo pego un grito y el niño también (…)” (f.257-260 archivo 65).
Véase, que si bien el señor Wilmer tiene un cuchillo que se puede determinar como un arma cortopunzante, ello obedeció a que fue apuntado con un arma de fuego, pero además ya estaba controlado por su padre, por lo que, cuando recibe el disparo no tenía el arma y se encontraba en una situación de desigualdad frente a los policiales que atendían el caso y conforme a lo probado eran cuatro miembros de la institución, que pone de presente una situación de plena inferioridad de la víctima frente a los agentes del orden.
Sobre la culpa de la víctima, la jurisprudencia contenciosa administrativa la entiende como la “exclusión de la posibilidad de atribuir jurídicamente la responsabilidad de reparar el daño a la entidad demandada”21. Su finalidad entonces es impedir la imputación del daño a las demandadas destruyendo la conexión entre la falla del servicio con el hecho dañoso, lo cual se ocasiona en el evento de acreditarse que la causación del daño 21 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia 11 de febrero de 2009, expediente: 17145. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa obedeció a la conducta decisiva y determinante de la víctima, tanto que sin su actuar no se hubiese producido el daño, lo que advierte que no es cualquier comportamiento, pues debe ser de tal magnitud y fuerza que sin ella, pese a la falla del servicio, el daño no hubiera ocurrido.
El doctrinante Javier Tamayo Jaramillo22, en el tomo II de su obra Tratado de Responsabilidad Civil, sobre el tema de la culpa exclusiva de la víctima – o hecho de la víctima – expone que, “cuando nos referimos al hecho de la víctima, debemos estudiar por tal el comportamiento activo del perjudicado en la realización del fenómeno; no basta la simple intervención; tanto en la conducta del demandante como en la del demandado, la causación exige que estas hayan sido instrumento del daño”.
En ese norte, el analisis critico de la prueba obrante en el proceso, sumado a las resultas de la investigación disciplinaría adelantada por la Policia Nacional, conducen a destarcar que el daño no es consecuencia de la conducta de la victima. Ahora, el a quo avaló el dicho de todos los testigos de la parte demandada, dejando de lado, por un supuesto interés, el relato del padre de la víctima directa, también testigo presencial de los hechos, sin realizar mayor análisis; interés que si se mira de forma estricta, también concurre y se encuentra presente en los miembros de la policía nacional que declararon en el proceso y que dicho sea de paso participaron en los hechos.
Es tal sentido, el a quo dio por sentado que la víctima tuvo participación en la ocurrencia del hecho dañoso, basado únicamente en la declaración de los testigos traídos por la parte demandada, cuando lo conducente era corroborar con otros datos, si en efecto al momento del realizar el disparo por parte del miembro de la policía nacional, el señor VELEZ BUSTAMENTE se encontraba armado o no. En el caso concreto, tal como en líneas anteriores se anunció, la Sala no encuentra acreditado que al momento de producirse el hecho dañoso, el señor VELEZ BUSTAMENTE estuviera atacando a los agentes de orden, puesto que el testimonio de su propio padre y la investigación disciplinaria adelantada por la POLICIA NACIONAL, 22 En su obra, Tamayo Jaramillo, señala que la causa extraña, consiste en tratándose de la responsabilidad estatal, en el hecho irresistible y jurídicamente ajeno o exterior al Estado.
Tratado de responsabilidad civil, Ed. Legis, 2000. Página 170. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa conducen a la tesis contraria, tan es así, que se advirtió por la Institución que el procedimiento policial estuvo mal adelantado y se excedieron en el mismo. Véase que en la decisión administrativa de fecha 7 de diciembre de 2107, a través de la cual se sanciona al patrullero FRANCISCO JIMENEZ MERCADO, por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA- INSPECCIÓN GENERAL - OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DEPARTAMENTO DE POLICÍA SUCRE — DESPACHO-, textualmente se indicó: “Así las cosas queda plenamente probado y no desvirtuado el cargo que se le endilgó al señor Patrullero JIMÉNEZ MERCADO FRANCISCO ASDEIVI, y que el señor patrullero en efecto adoptó una conducta que riñe con los mandatos constitucionales y legales que le corresponden como miembro de la Policía Nacional y que tal conducta debe ser objeto de reproche disciplinario, al haber adoptado el comportamiento irregular, pues se trata de que para el día 06/01/2017 causó lesiones personales con su arma de dotación para el servicio al ciudadano residente en el Municipio de Sampués” Se ha expuesto por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que, “si bien esta Corporación ha considerado de antaño que la legítima defensa puede ser esgrimida como causal eximente de responsabilidad, lo cierto es que dicha figura debe acreditarse de forma certera e incontrovertible en el proceso, pues, de no ser así, por esa vía se estaría legitimando el uso excesivo de las armas como forma de control del orden público y la paz ciudadana, con lo cual se desconocerían los cometidos de la fuerza pública y los organismos armados instituidos para proteger la vida y la honra de los ciudadanos. Así las cosas, si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y, por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, también es cierto que esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance y que representen un menor daño, pues lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”23 En tal sentido, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y declarará responsable a la Nación Ministerio de Defensa Policia Nacional por el daño consistente en la lesión producida en la humanidad del señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE. 23 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Expediente No.760012331000200800142- 01 (39.020) Actor: Pablo Hurtado Quiñonez y otros Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Policía Nacional Asunto: Acción de reparación directa. Sentencia del 26 de mayo de 2016. C. P. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa 3.6.
De la Indemnización de perjuicios: Determinada la responsabilidad de la entidad demandada, se asume el estudio de la indemnización de perjuicios, conforme a lo pretendido en la demanda. 3..6.1. Perjuicio moral: La reparación del perjuicio moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas, los cuales atendiendo las reglas de la experiencia y el sentido común, se puede inferir la existencia de angustia, sufrimiento, congoja, constitutivo manifestaciones constitutivas de esta tipología de perjuicio.
La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha decantado que para su acreditación basta probar “el parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos –mayores o menores-, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de la víctima principal.
Las razones que sustentan el paso del hecho indicador del parentesco, a la circunstancia de que el daño causado a una persona afecta moralmente a sus parientes, se fundamentan en: a) que la experiencia humana y las relaciones sociales enseñan que entre los parientes existen vínculos de afecto y ayuda mutua y b) la importancia que tiene la familia como núcleo básico de la sociedad (artículo 42 de la Constitución Política).
En caso de no llegar a demostrarse el parentesco, quienes se consideren afectados moralmente por la muerte de alguien, corren con la carga de demostrar el dolor que dicen haber sufrido por esta causa.”24. En sentencia de unificación jurisprudencial, la Sección Tercera del Consejo de Estado, sobre perjuicio moral causado por lesiones personales, señaló: “La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas.
Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o 24 CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. Sala plena. Sentencia de 26 de febrero de 2018. Radicación 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853), C. P. Dr. DANILO ROJAS BETANCOURTH. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.
La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso. Nivel No. 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno- filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes).
Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%”25.
En el sub examine está probado que el señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, resultó lesionado, razón por la cual se genera como víctima directa un perjuicio moral. En consecuencia, se condenará acorde al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, el cual fue determinado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar en un 37,76%. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera Sala Plena de Sección, expediente No. Radicación número: 50001- 23-15-000-1999-00326-01(31172) Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ.
Sentencia del 28 de agosto de 2014. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa (…) A partir de lo anterior, a la luz del criterio unificado de la Sección Tercera, es procedente reconocer la suma de 60 SMLMV al señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, como víctima directa del suceso.
Ahora bien, igualmente pretenden indemnización del perjuicio moral las siguientes personas CINDY ESTER HERNANDEZ POLO (compañera permanente), WILMER VELEZ HERNANDEZ (HIJO), OLIVERIO VELEZ FLOREZ (PADRE), ESTHER MARIA BUSTAMANTE OTERO (MADRE) y DAYANA VELEZ BUSTAMANTE (HERMANA). Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Al proceso se arrimaron los registros civiles, que efectivamente acreditan de manera idónea y conducente el parentesco con la victima directa del daño, lo que de suyo los legitima para reclamar su reparación. Asimismo, está acreditado que el menor WILMER VELEZ HERNANDEZ es hijo del señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE, dado que se aporta el registro civil de nacimiento que acredita su parentesco.
Al igual que su parentesco con los señores Oliverio Vélez Flórez (padre) y Esther María Bustamante Otero (madre). En relación con la señora CINDY ESTER HERNANDEZ POLO, quien se presenta como compañera permanente de la víctima directa de las lesiones, existe prueba en las actuaciones administrativas sancionatorias adelantadas por la Policía Nacional y en el presente proceso, que acreditan que para la época hacía vida marital con el señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE.
En ese norte y atendiendo las subreglas construidas por la jurisprudencia del Consejo de Estado citadas ut supra, hay lugar a reconocer el perjuicio moral pretendido, para cada uno de ellos, así: Demandante Parentesco Valor de la condena Wilmer Vélez Bustamante Víctima directa 60 SMLMV Cindy Ester Hernández Polo Compañera permanente 60 SMMLV Wilmer Vélez Hernández Hijo 60 SMMLV Oliverio Vélez Flórez Padre 60 SMMLV Esther María Bustamante Otero Madre 60 SMMLV Dayana Vélez Bustamante Hermana 30 SMMLV 3.6.2.
Daño a Salud. La jurisprudencia precisó que el daño a la salud, es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica- ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez que reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente determinar el grado de afectación del Derecho Constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.
Se reconoce de este modo una valoración del daño a la persona estructurado sobre la idea del daño corporal, sin tener Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa en cuenta categorías abiertas que distorsionen el modelo de reparación integral. Es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este Derecho Constitucional26.
De acuerdo con los criterios expuestos en Sentencia de Unificación del 14 de septiembre del 2011, se entiende que cuando se repara una afectación a la salud, esta comprende tanto la afectación sicofísica, como todos los aspectos relacionados con la esfera externa de dicha afectación se deriven. Providencia en punto de la cual, a clasificación de perjuicios inmateriales se determinó así: “La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento” La Sala Plena de la Sección Tercera, aclaró que cuando los daños relacionados con el goce de la vida provienen de una alteración de la salud del sujeto, ya no era procedente referirse al “perjuicio fisiológico”, al “daño a la vida de relación” o las “alteraciones graves en las condiciones de existencia”, sino a una nueva tipología de perjuicio, llamada daño a la salud, agregándose que, para la tasación del monto a indemnizar por dicho concepto, se deben tener en cuenta los dos criterios, (i) el objetivo, tasado de conformidad con el porcentaje de invalidez que presenta la víctima y su edad; y (ii) el subjetivo, que permite acrecentar el primer valor según las consecuencias particulares del daño en la vida de la persona.
En torno a su diferencia, con el perjuicio moral, se ha indicado que, “el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del 26 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona.
La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno”27; con lo cual, se evita una dispersión o explosión de perjuicios pues, también se ocupa de indemnizar en cierta medida todas aquellas alteraciones que se puedan generar en la víctima, como lo sería el daño estético, el sexual o el psicológico.
En ese derrotero, cuando de daños corporales a la persona se trata, la tipología de perjuicio inmaterial, denominado daño a la salud se reconoce a la víctima directa, encaminado, tomando las palabras del Consejo de Estado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal, sino las consecuencias que las mismas generan, debiendo señalarse que si las victimas indirectas sufren perjuicios adicionales, estos pueden ser encausados por la tipología de perjuicios a otros bienes constitucionalmente relevantes28.
En este punto, preciso es traer a colación la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en la cual, avanza en la conceptualización del daño a la salud, en los siguientes términos: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: 27 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Sentencia del 28 de marzo de 2012.
Radicación número: 05001-23-25-000-1993-01854-01(22163). 28 Al respecto, consultar, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. Expediente No. 270012331000200700062-01(37178). Sentencia del 19 de julio de 2017. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.
En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas… GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa SMLMV Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 GRAFICO REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de 400 S.M.L.M.V. Ahora bien, es menester aclarar que los porcentajes antedichos son indicativos de gravedad, por lo que pueden traducir a categorías cualitativas.
De ahí que los porcentajes iguales o superiores se pueden entender como daños cualitativamente graves e intensos, mientras que los de menor porcentaje se entenderán de mayor gravedad. Esto permite atenerse a los criterios porcentuales antedichos, aun cuando se carezca de un valor certificado”29. Así las cosas, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, limita el reconocimiento del daño a la salud solo a la víctima directa y por tanto, frente a la legitimación para solicitar la reparación de esta tipología del perjuicio, cabe señalar, que deja por fuera a aquellas victimas indirectas o de rebote.
Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que se encuentra demostrado que el señor WILMER VELEZ BUSTAMANTE presentó una pérdida de la capacidad laboral del 37.76%, se le otorgará la suma de 60 SMLMV, por concepto de daño a la salud, vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 3.6.4. Perjuicios materiales. Por este rubro indemnizatorio la parte demandante reclama daño emergente y lucro cesante.
Sobre el daño emergente debe indicarse que no existe prueba de gastos, sumas de dinero u otros valores que haya tenido que asumir la parte demandante con ocasión de las lesiones padecidas por la parte demandante, de ahí que ante la carencia de pruebas de este perjuicio material, se impone que el mismo sea negado. Respecto del lucro cesante, este viene definido como la ganancia o ingreso que una persona deja de percibir y que razonablemente habría obtenido de no haber sufrido la lesión. Para que sea indemnizable, debe tratarse de una ganancia cierta y no una simple posibilidad, debiendo acreditarse de forma que se permita establecer de manera real y cierta el perjuicio y no como mera expectativa o suposiciones. 29 Radicación número: 23001-23-31-000-2001-00278-01(28804).
Asimismo, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Expediente No. 680012331000200601051-01839347). Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Asimismo, el Consejo de Estado ha señalado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente30, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia.
Revisadas las piezas probatorias recaudadas, se tiene que muy a pesar que en su declaración el señor José Luis Rosario Pérez, quien en su atestación afirmó que el señor Wilmer se dedicada al oficio de carpintería, se carece de certeza si era realizada de manera continua, habitual y permanente, así como la remuneración recibida. En ese orden de ideas, no existe información sobre la actividad laboral o productiva a la que se dedicaba el actor en la finca que mencionó el testigo, ni de sus ingresos habituales, para poder entender configurado el perjuicio material pretendido, que dejó de ingresar como consecuencia de las lesiones padecidas, véase que no existe prueba que el actor haya perdido como consecuencia de las lesiones capacidad laboral, carga probatoria que le incumbía y que no asumió. Preciso es indicar que para el resarcimiento del perjuicio material – modalidad lucro cesante, no es suficiente para este caso, a juicio de esta Sala, la sola presunción de edad productiva, pues era menester acreditar las variables que generan su causa, como lo serían la prueba concreta del desempeñó de una actividad productiva lícita, la existencia de un contrato laboral o el ejercicio de actividades por cuenta propia y la cuantía del ingreso, amen, de la necesaria e imprescindible prueba de la afectación concreta y porcentual de la capacidad laboral, esto es, su pérdida, recordando que no solo es necesario probar el daño, sino igualmente, el perjuicio debe ser cierto y estar debida ente acreditado en el proceso quien pretende su reconocimiento.
Para el resarcimiento del perjuicio material en su modalidad de lucro cesante, esta Sala considera que no basta únicamente con la presunción de edad productiva. Es indispensable acreditar las variables que sustentan este tipo de perjuicio, tales como la prueba concreta del ejercicio de una actividad productiva lícita, la existencia de un contrato laboral o el desempeño de actividades económicas por cuenta propia, 30 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.
Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa así como la cuantía del ingreso percibido; ello, comoquiera que no solo debe probarse la existencia del daño, sino también que el perjuicio sea cierto y debidamente acreditado durante el proceso por quien solicita su reconocimiento.
En consecuencia, por no estar probado el perjuicio pretendido no procede reconocimiento alguno al respecto. 3.6.4. Respecto de lo reclamado como afectación de bienes constitucionalmente relevantes, la Sala advierte la carencia de prueba para acceder a otro rubro indemnizatorio ajeno al perjuicio moral y el daño a la salud, por lo que serán negados. 4.
De la responsabilidad del llamado en garantía. La Policía Nacional llamó en garantía con fines de repetición al patrullero FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO, porque la víctima recibió un disparo <<producto del accionar del arma de fuego de dotación oficial>> que portaba éste, el cual pese a estar debidamente notificado no contestó la demanda.
Sin embargo, pese a que la solicitud del llamamiento dice ser formulada a título -DE CULPA GRAVE-, bajo lo establecido en el artículo 6, numeral 1 de la Ley 678 de 2001 “Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” la entidad no ahondó en detalles, no explicó el fundamentó de esta causal y el por qué la actuación del agente llamado en garantía encuadraba en esta noción. Al respecto, la Policía indicó: “Por lo anterior solicito al honorable despacho tenga a bien considerar como prueba para la admisión del presente llamamiento en garantía con fines de repetición tal como lo dispone la ley 678 de 2001 artículo 19 como existencia de prueba sumaria, el expediente disciplinario radicado bajo el radicado DESUC- 2017-64, donde mediante sentencia de fecha 7 de noviembre de 2017 ejecutoriado en primera instancia, calificando la conducta realizada por este a título DE CULPA GRAVE y donde se le impuso una sanción de quince (15) días de multa, por infracción a la ley 1015 de 2006, articulo 35 numeral 17 con remisión al artículo 120 de la Ley 599 de 2000, cuestión que configura la causal contemplada en el artículo 6 ley 678 de 2001, como culpa grave para que sea admitida el llamamiento en garantía con fines de repetición. Artículo 6°.
Ley 678 de 2001 Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho “(SIC)”.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa La Sala precisa que las presunciones legales de dolo o culpa grave no relevan a la entidad, que formula el llamamiento en garantía con fines de repetición, de precisar la presunción que considera aplicable o exponer los fundamentos de hechos para su procedencia31.
En el sub examine, la Policía no cumplió dicha carga32, por lo tanto, se negarán las pretensiones de repetición de la Policía Nacional frente al patrullero a FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO.
5. CONDENA EN COSTAS. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4733 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 6. DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: En consecuencia se dispone: “PRIMERO: DECLÁRAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, responsable administrativa y patrimonialmente por el daño antijurídico que le fue 31Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado: <<a efectos de estructurar el elemento subjetivo de la acción de repetición, en la demanda no se solicitó la aplicación de alguna de las presunciones de dolo o culpa grave establecidas en la Ley 678 de 2001.
Como esa ley no contiene causales taxativas que habiliten la repetición, al Congreso de la República le era dado ejercer la acción a partir de supuestos distintos a las presunciones allí establecidas, caso en el cual le correspondía argumentar a qué título le imputaba al demandado el deber de restituir (dolo o culpa grave) o, al menos, exponer los supuestos de hecho sobre la conducta de Gustavo Forero que se adecuaran a alguno de esos calificativos.>> Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 9 de julio de 2021.
Exp. 55067. M.P. Alberto Montaña Plata 32 Véase, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021. C.P. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ. Exp. 15001-23-31-000-2010-01150-01 (48559). 33 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa ocasionado al señor WILMER VELEZ BUSTAMENTE, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por concepto de perjuicio moral derivado de las lesiones ocasionadas a WILMER VELEZ BUSTAMENTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva de está providencia, así: Demandante Parentesco Valor de la condena Wilmer Vélez Bustamante Víctima directa 60 SMLMV Cindy Ester Hernández Polo Compañera permanente 60 SMMLV Wilmer Vélez Hernández Hijo 60 SMMLV Oliverio Vélez Flórez Padre 60 SMMLV Esther María Bustamante Otero Madre 60 SMMLV Dayana Vélez Bustamante Hermana 30 SMMLV TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por perjuicio de daño a salud a favor del señor WILMER VELEZ BUSTAMENTE, en suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, acorde con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo argumentado en la parte considerativa de esta sentencia.
QUINTO: NIÉGANSE las pretensiones formuladas por la Policía Nacional contra el patrullero FRANCISCO JIMÉNEZ MERCADO SEXTO: Sin costas por lo expuesto.
SÉPTIMO: La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 192 y 203 del C.P.A.C.A”.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Radicado: 70-001-33-33-004-2019-00319-01 Medio de Control: Reparación directa Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co