Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-39-008-2020-00171-02 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de segunda instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Libio Zuluaga Giraldo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 17001333900820200017102 Acto judicial: Sentencia 110 Manizales, catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025) Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión. 1.
Asunto §01. Síntesis: El demandante funcionario del Inpec solicita que se modifique la pensión de vejez especial en régimen de transición que le fue concedida por la pensión de vejez regida totalmente por la Ley 32 de 1986, con el IBL del 75% del promedio de los salarios devengados del último año de servicios según los factores consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones reliquidando la pensión. La parte actora apeló insistiendo que se varíe la pensión a una de jubilación regida absolutamente por la Ley 32 de 1986. La entidad apeló porque considera que el actor se encuentra en el régimen de transición. La sala revoca la sentencia, debido a que el actor no cumple con 500 semanas cotizadas antes de la vigencia del Decreto 2090 de 27 de julio de 2003. §02.
La Sala dicta sentencia de segunda instancia en el proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO interpuesto por JORGE LIBIO ZULUAGA GIRALDO, demandante, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES, demandada. El objeto de decisión son los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y demandante contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2021 proferida por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
Antecedentes Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 2 2.1. La demanda1 §03. Se pretende la nulidad parcial de las Resoluciones: (i) SUB 135989 del 31 de mayo de 2019; (ii) SUB 243184 del 06 de septiembre de 2019 y (iii) El acto presunto ficto negativo, a través de la cuales Colpensiones reconoció al actor la pensión de vejez y accedió a las peticiones de reliquidación de la misma, pero no en los términos solicitados por el señor Jorge Libio. §04.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) Se ordene a la entidad demandada se reconozca nuevamente la pensión de jubilación, pero teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales reconocidos en el último año de servicios, esto es, del 30 de julio de 2018 hasta el 29 de julio de 2019, conforme al artículo 45 del decreto 1045 de 1978;
(ii) Se condene a pagar a favor del señor Jorge Libio el excedente de las mesada desde el 30 de julio de 2019 con la respectiva indexación e intereses de ley; (iii) Se realice el reajuste establecido por la ley para las pensiones a partir del 01 de enero de 2020; (iv) Se condene en costas. §05. La demanda precisó que el actor: (i) Laboró al servicio del INPEC desde el 05 de febrero de 1999 hasta el 29 de julio de 2019;
(ii) Mediante la Resolución SUB 135989 del 31 de mayo de 2019 Colpensiones reconoció pensión al accionante en cuantía de $1.702.744, a partir del 01 de junio de 2019; (iii) El señor Jorge Libio obtuvo su estatus pensional el 19 de febrero de 2019; (iv) Mediante la Resolución SUB 213225 del 08 de agosto de 2019 se reliquidó la pensión elevando la cuantía a $1.712.825 efectiva a partir del 30 de julio de 2019;
(v) Posteriormente, se solicitó una nueva reliquidación que mediante Resolución SUB 243184 del 06 de septiembre de 2019 se otorgó, elevando la cuantía a $1.719.362 hasta el día 29 de julio de 2019. §06. Como normas violadas señaló la Constitución política en su artículo 48; la ley 32 de 1986; el artículo 4 de la Ley 4 de 1996; el Decreto 2025 de 1996; y la Ley 1048 de 1978. §07.
Como concepto de violación precisó que el actor, como los miembros cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC cuentan con un régimen especial aplicable, razón por la cual tiene el derecho a percibir una mesada pensional conforme los parámetros y condiciones de la ley aplicable, es decir, teniendo en cuenta la asignación básica devengada durante el último año de servicio, en aplicación a la normativa de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario consagrado en la Ley 32 de 1986, en concordancia con los dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005. 1.2.
Contestación COLPENSIONES2 §08. La administradora aceptó los hechos referidos a los actos administrativos que concedieron la pensión, resolvieron la petición de reliquidación, adicionalmente consideró algunos hechos como meras manifestaciones y se opuso a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda. §09. Propuso y sustentó como medios exceptivos los siguientes: 1 Expediente Digital Archivo 02Demanda.pdf 2 Expediente Digital Archivo 06ContestacionColpensiones20210112.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 3 §09.1.
Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional: Señala que bajo la normativa de la Ley 100 de 1993, se debe aplicar la normatividad anterior vigente, pero solamente con lo relacionado con la edad, semanas y monto, y para calcular el IBL se debe aplicar la norma en vigencia. §09.2. Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados: Argumenta que los factores salariales pretendidos no se los toma en cuenta para aportar, así, tampoco se los debe considerar al momento de liquidar la pensión, pues se vulneraría la sostenibilidad económica de la entidad y el principio de solidaridad. §09.3.
Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: Para que se generen los intereses moratorios, la parte accionante debe presentar reclamación ante la entidad, pues el no hacerlo, no los generara. §09.4. Prescripción del del reajuste de la mesada: El derecho a la pensión no prescribe, pero ello opera sólo respecto a las bases salariales respecto de las cuales se determina el monto de la pensión en sí misma, excluyendo la indexación pensional. §09.5.
Prescripción: Los derechos que tengan su sustento en la seguridad social del sector público prescriben en un término de 3 años, por lo que las exigencias de esta naturaleza resultan §09.6. Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: Para la causación de los intereses moratorios, la ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad, ya que los mismos no nacen únicamente por el mero hecho de haberse dado mediante fallo de sentencia. §09.7.
Buena Fe: Las actuaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones han estado revestidas de la buena fe, además se ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el actor. §09.8. Genérica. 1.3. La sentencia que accedió a las pretensiones3 §10. La Juez Octavo Administrativo del Circuito sentencia de la siguiente manera: “…PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “ausencia del derecho reclamado”, “improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados”, “improcedencia de reliquidar la prestación pensional”, “improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA”, “buena fe” y “prescripción”, propuestas por COLPENSIONES. 3 Expediente Digital Archivo 17SentenciaReliquidacionInpecaccedeParcialmente.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 4 SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones No. SUB 213225 del 8 de agosto de 2019 y SUB 243184 del 6 de septiembre de 2019 y del acto presunto, originado en el silencio administrativo negativo que se configuró respecto del recurso de apelación interpuesto el 12 de agosto de 2019, en lo que tiene que ver con el IBL tenido en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a COLPENSIONES a que reconozca y pague a JORGE LIBIO ZULUAGA GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.975.146, la reliquidación de la pensión de vejez en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro definitivo27, tales como: Asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, primas de navidad, servicios, vacaciones y técnica, con los respectivos reajustes de ley.
Tal reliquidación tendrá efectos fiscales a partir del 30 de julio de 2019, fecha en que se desvinculó del servicio. Asimismo, el incremento de las mesadas pensionales originado en la reliquidación de la pensión, será indexado con base en la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. -NEGAR la pretensión de reliquidación de la pensión de vejez respecto de la inclusión de los emolumentos correspondientes al subsidio de unidad familiar, bonificación especial de recreación, prima de riesgo, vacaciones y sobresueldo, por los motivos enunciados en la parte considerativa.
QUINTO. -AUTORIZAR a COLPENSIONES, para que el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley sobre los factores salariales ordenados en esta sentencia, realice los descuentos a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, aportes que en todo caso deberán ser asumidos por el demandante en la proporción de ley.
SEXTO. -A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
SÉPTIMO. -SIN COSTAS, por lo considerado…” §11. El juzgado de primera instancia definió como problema jurídico el siguiente: ¿Tiene derecho el demandante a que su mesada pensional sea reliquidada tomando como base todos los factores salariales por él percibidos durante su último año de servicios? §12. El juzgado realizó un análisis normativo del régimen transición y la normatividad aplicable a los miembros del Cuerpo de Vigilancia y Custodia Penitenciaria Nacional del INPEC en materia pensional a partir de la ley 100 de 1993 en su artículo 36, pues aquella norma establecía unas reglas pensionales que no le eran aplicable a la demandante, de manera que tuvo presente el Acto legislativo 01 de 2005 el cual dispuso las reglas del régimen de transición en el artículo 48 de la Constitución Política. §13.
Explicó que, de conformidad a lo preceptuado en el Decreto 2090 de 2003, los miembros del INPEC que se encontrasen vinculados hasta antes del 28 de julio de 2003 se rigen por la norma vigente para esa fecha, es decir, la ley 32 de 1986, por el contrario, aquellos que se vincularon con posterioridad quedan bajo el cobijo del Decreto 2090 de 2003.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 5 §14. Invocó jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado de la Sección Segunda Subsección “A” la cual establece que toda vez que el régimen especial en materia pensional no contempló los factores salariales o formas de liquidar, se debe hacer remisión a la ley 33 de 1985, no obstante, como dicha norma establece de forma expresa la exclusión del régimen especial, se difiere la aplicación del Decreto 1045 de 1978. §15.
El juzgado acogió dicho pronunciamiento, por lo que infirió que: (i) Indicó que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 el demandante hacía parte del INPEC, por lo que le resultaba aplicable el artículo 96 de la ley 32 de 1986; (ii) advirtió que los actos administrativos demandados la liquidación del IBL de la mesada pensional se efectuó con base en los factores salariales del promedio de los últimos diez años, conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993;
(iii) comprobó que según la certificación CETIL, al demandante se le tuvo en cuenta asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados, sobresueldo, vacaciones, prima de riesgo, auxilio de alimentación, subsidio de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación especial de recreación, primas de vacaciones, navidad, servicios y técnica; y, (iv) precisó que la prima de riesgo, la bonificación especial de recreación, el subsidio de unidad familiar, el sobresueldo y las vacaciones no podían ser tomados en cuenta para la liquidación de la pensión. §16.
Por lo expuesto, accedió a las pretensiones de la demanda. 1.4. Las apelaciones propuestas por ambas partes 1.5. Parte demandante4 §17. Señaló que no se encuentra de acuerdo con la fijación de la litis propuesta por el Juzgado Octavo, puesto que la entidad demandada le reconoció una pensión de vejez por actividad de alto riesgo conforme a los os decretos 1835 de 1994 y el decreto 2090 de 2003 “… porque si con estas normas el señor JORGE LIBIO ZULUAGA GIRALDO no tendría derecho a ninguna pensión…”. §18.
Por el contrario, lo que se solicitó fue que se cambiara una pensión de jubilación que se regiría exclusivamente por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. §19. Por lo tanto, lo que pidió en realidad fue que se “…cambie el nombre de la prestación económica, porque Colpensiones la llama pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, y la pensión establecida y reconocida por el juzgado y Colpensiones es una pensión de jubilación de conformidad con el articulo (sic) 96 de la ley 32 de 1986.” 4 Expediente Digital Archivo 19RecursoApelacionSentenciaParteDemandante20210803.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 6 §20.
Posteriormente, mostró inconformidad respecto de los factores de prima de vacaciones y sobresueldo, pues el despacho consideró que la primera de aquellas no podía ser tenida en cuenta al momento de establecer el IBL, por no estar enlistada en el artículo 45 del decreto 1045 de 1978 pero en realidad sí lo está; lo mismo aplica para el sobresueldo, como los factores dominicales y festivos, y las horas extras. §21.
Como epílogo manifestó que el juzgado ordenó que, en la eventualidad de existir deducibles, se hagan los descuentos de ley al demandante, lo cual va en contravía de del artículo 22 de la ley 100 de 1993, pues quien debe cancelar los aportes totales de llegarse a probar la mora patronal es al INPEC, y quien lo debe cobrar es Colpensiones mediante cobro coactivo. 1.6.
Colpensiones5 §22. Solicitó revocar los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, además de absolver a la entidad demandada de las pretensiones invocadas en su contra y condenar en costas a la parte actora. §23. Al tenor de lo escrito en el recurso, la entidad se fundamentó en que el artículo 96 de la ley 32 de 1986 era aplicable, de manera que la Circular 15 de 2015 establece normatividad de pensiones que son de sustento al caso actual, el cual remite a que, según lo previsto en aquellas normas, si el servidor reúne las condiciones descritas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, las cuales son edad o tiempo de servicio. §24.
Posteriormente, respecto a la liquidación, ésta se hará conforme el artículo 21 de la ley 100 de 1993, además de los factores contenidos en los artículos 18 y 19, y el artículo 1 del decreto 1158 de 1994 en aplicación a los artículos 13 y 45 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. §25. Indicó que como el IBL no era un tema incluido en el régimen de transición, se tuvo en cuenta las normas vigentes, es decir, la ley 100 de 1993, por lo que concluyó que no era viable acceder a la reliquidación de la pensión ya reconocida teniendo en cuenta los factores salariales del último año. §26.
Sostuvo que tuvo en cuenta la inclusión de periodos de cotización en actividad de alto riesgo, teniendo en cuentas las reglas establecidas en la circular 001 de 20 de enero de 2015 y la 14 del 22 junio de 2015. 1.7. Actuación de segunda instancia6 §27. Mediante auto del 13 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y se corrió traslado de alegatos de conclusión. 1.8.
Alegatos de conclusión §28. Colpensiones se pronunció durante esta etapa procesal7, indicando que hubo un cambio jurisprudencial contenido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto del 5 Expediente Digital Archivo 20RecursoApelacionColpensiones20210730.pdf 6 Expediente Digital Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7 Expediente Digital Archivo 04PronunciamientoFrenteRecurso.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 7 2018, estableciendo nuevos criterios pensionales que son aplicables de manera retroactiva, solicitó darse aplicación jurisprudencial. §29.
La parte actora y el Ministerio Público permanecieron silentes8. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §30. Conforme al artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer del presente asunto. §31. Como ambas partes apelaron, se decidirá en esta instancia sin limitación. 2.2. Problemas jurídicos §32. ¿Si al demandante se le debe aplicar totalmente el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, para obtener una pensión de jubilación, liquidando la prestación con todos los factores percibidos el último año de servicios? §33.
¿Si al demandante le asiste derecho a la reliquidación reconocimiento de la pensión de vejez especial concedida por la demandada bajo los parámetros de los decretos 1835 de 1994 y el decreto 2090 de 2003, y según los factores establecidos en el decreto 1045 de 1978? 2.3. De los servidores del INPEC vinculados después de la Ley 83 de 1986 pero antes del Decreto 2090 de 2003 y adquirieron el estatus posteriormente §34.
Como se verá, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del INPEC tiene el carácter de alto riesgo. Por tanto, gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003. Sin embargo, este decreto dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, Ley 32 de 1986. §35.
Inicialmente, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 dispuso que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad”. §36. Luego, el Decreto 407 de 1994, publicado el 21 de febrero de 1994, extendió estas normas al personal del INPEC, excepto al personal administrativo: “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la 8 Expediente Digital Archivo 06ConstanciaDespachoSentencia.pdf Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 8 Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.”-sft- §37. Posteriormente, el Decreto Ley 2090 de 2003, publicado el 28 de julio de 2003, definió los beneficios pensionales para las actividades de alto riesgo, en los que incluyó en el artículo 2.7 los servidores que laboran: “7.
En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.” §38. Para las pensiones de los que se dediquen a actividades de alto riesgo el decreto 2090 previó estas reglas: Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[7].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. §39.
Sobre su régimen de transición el decreto 2090 indicó que es necesario que la persona cumpla con 500 semanas de cotización a la vigencia de dicho decreto, esto es, el 28 de julio de 2003: Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 9 Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. §40.
Y el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005 reafirmó que quienes hubieran sido vinculados antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, o sea el 28 de julio de 2003, “… se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”. §41.
En recientes posturas, este Tribunal ha considerado: §41.1. El Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 20119 estimó que “… para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debía acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.” §41.2.
En sentencia del 23 de junio de 2022 el Consejo de Estado estableció que solamente debía tenerse en cuenta el cumplimiento de las 500 semanas de cotización antes del Decreto 2090 de 27 de julio de 2003 para acceder al régimen de transición: “… como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.».
(…) 35. De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Deben cumplir con “el 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-15-000- 2011-00286-00(AC). Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 10 Cotizaciones número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional. 36. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.” §42.
En igual sentido la sentencia del 19 de enero de 202310, donde resaltó que desde 2015, la postura de la Sección Segunda ha sido la última expuesta, salvo tres sentencias11. §43. En este orden, de acuerdo con el marco de interpretación vigente de las condiciones previstas en el Decreto 2090 de 2003, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC vinculados al servicio con anterioridad a la expedición del Decreto 407 de 1994 y que pretenden adquirir su pensión con base en los mandatos de la Ley 32 de 1986, únicamente resulta posible exigir el requisito de 500 semanas cotizadas para la data de expedición del mencionado Decreto 2090 (28 de julio de 2003), postura que acogió recientemente esta Sala Plural (sentencia de 31 de marzo de 2023, expediente N°170013339008-2020-00206-02), y que reitera las sentencias del 3 de mayo de 2023 y 11 de abril de 2023 con ponencia del Doctor Augusto Morales Valencia radicados 17- 001-33-33-001-2019-00592-02 y 17-001-33-39-008-2020-00206-02, 4 de septiembre de 2020 con ponencia del Dr. Dohor Edwin Varón Vivas radicado 17001-33-33-002- 2017-0176-02, del 30 de noviembre de 2023 con ponencia del Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes radicado 17001-23-33-000-2022-00044-00, del 26 de marzo de 2021 con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín radicado 17001-33-33-004-2016- 00158-03. 10 Expediente 20001 23 33 000 2018 00321 01 (3752-2021) con ponencia del Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015- 00353- 01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017-03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434- 01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022- 01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048- 01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814- 14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013- 00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059-01(4770- 13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057- 15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025-01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356- 01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937-01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144- 17) agosto de 2020, r. 2016- 00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999- 01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013-90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346- 01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096-01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020.
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 11 2.4. Lo demostrado en el proceso y caso concreto §44. El señor Jorge Libio Zuluaga Giraldo nació el 02 de abril de 197912. Y según el certificado de información laboral, el actor prestó sus servicios como Teniente de prisiones 16 (al momento de su retiro) adscrito al INPEC, desde el 05/02/1999 hasta el 29 de julio de 2019.
Por lo que había prestado servicios por más de 20 años, o sea, más de 1000 semanas13. §45. El INPEC informó que el actor había devengado el último año de servicios los siguientes elementos salariales: asignación mensual, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima técnica, prima de riesgo, prima de vacaciones, vacaciones, subsidio de unidad familiar, sobresueldo y bonificación de recreación. §46.
Según lo visto en la parte dogmática de este acto judicial, para que al actor se le aplique el régimen de transición, debe cumplir con 500 semanas cotizadas antes de la vigencia del Decreto 2090 de 27 de julio de 2003. §47. El demandante, del 05 de febrero de 1999 al 27 de julio de 2003 contaba con 229 semanas cotizadas, por lo que no cumple con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. §48.
Por lo que no puede aplicarse íntegramente el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 a la parte demandante, como es lo que pretende realmente la demanda y la apelación, pues el accionante se encuentra en el régimen de transición. §49. El juzgado de primera instancia para conceder las pretensiones con fundamento en los factores listados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y se basó en la sentencia del 11 de abril de 201914 del Consejo de Estado, la cual concluyó que “(v) En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.” §50.
Sin embargo, como el actor se encuentra en el régimen de transición, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en diferentes pronunciamientos ha considerado que, la regla de exclusión del IBL aplica para todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellos que contemplan regímenes especiales como sería el caso del demandante.
En Sentencia T–109 de 2019 la Corte Constitucional reiteró: “Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que 12 Expediente Digital Archivo 02Demanda.pdf, pág. 18. 13 Expediente Digital Archivo 02Demanda.pdf, pág. 17. 14 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, C. P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sentencia del once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01111-00(2630-13).
Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 12 el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).
En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. El anterior precedente constitucional ha sido reiterado en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional –tanto por la Sala Plena como por las distintas Salas de Revisión– en las Sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018, T-078 de 2014, T-494 de 2017, T-643 de 2017, T-661 de 2017, T-039 de 2018, T-328 de 2018 y T-368 de 2018. §51.
Es claro entonces que, la regla fijada por la Corte Constitucional, consiste en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe establecer en los términos del inciso 3º de ese artículo, que establece que: “[E]l ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. §52.
Lo anterior en concordancia con el 21 de la misma ley que precisa: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” §53. En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del 1 de junio de 202015, al señalar que: “4.6.
Con todo, conviene señalar que, si en gracia de discusión se tuviera que el actor sí es beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que tampoco habría lugar al amparo de los derechos fundamentales que invoca. Lo anterior, por cuanto la decisión del tribunal de denegar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, está conforme con la 15 Sección Cuarta.
C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación: 11001-03- 15-000-2020-01850-00(AC), Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 13 jurisprudencia de la Corte Constitucional que, en diferentes pronunciamientos, ha considerado que la regla de exclusión del IBL aplica para todos los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso, aquellos que contemplan regímenes especiales como sería el caso del demandante”.
(Se resalta). §54. Corolario, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez del demandante se debe tener en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 21 de la misma ley y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado; por lo tanto, no le asiste razón al apelante al señalar que le resulta aplicable la Ley 4ª de 1966 que establece en el artículo 4º que la pensión se liquidará tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, en armonía con el Decreto 1045 de 1978. §55.
De esta manera, se declarará demostrada la excepción de “Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional” propuesta por Colpensiones, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia con respecto al actor, y se negarán las pretensiones. 3. Costas de primera y segunda instancia §56. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §57. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicando que, en todo caso, se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §58. Se analiza que la partes fundamentaron nutridamente de argumentos de principios, normativos y jurisprudenciales, y se demostró la diligencia en la vía administrativa como judicial.
Y la parte demandada actuó acuciosamente en el proceso. §59. Lo anterior, acogiendo la postura del Consejo de Estado, en un caso donde revocó la condena en costas impuesta por este Tribunal así: “(…) 50. La jurisprudencia de la Sala en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 51.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades Sentencia de Segunda Instancia, 17-001-33-33-001-2021-00113-02 14 hizo uso de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
(…)” §60. De esta manera, al no encontrarse una generación de expensas que justifiquen su imposición, no se condenará en costas y agencias en derecho a la parte demandante en primera y segunda instancia. §61. La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1988. §62.
Por lo discurrido, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SENTENCIA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional” propuesta por Colpensiones SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de julio de 2021, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Jorge Libio Zuluaga Giraldo en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
TERCERO: NEGAR las pretensiones del demandante por los argumentos expuestos en este proveído.
CUARTO: No se impondrá condena en COSTAS en ambas instancias.
QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad.