Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho Demandante: Adolfo León Mejía Grand Demandado: Contraloría General De Caldas Radicación: 17001-33-33-003-2017-00187-02 Acto judicial: Sentencia 112 Manizales, veintiuno (21) de julio dos mil veinticinco (2025).
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §1. Síntesis: la parte demandante pretende la nulidad de un fallo de responsabilidad fiscal porque las pruebas fueron recaudadas extemporáneamente, la omisión en la realización de una indagación preliminar e irregularidades en las comisiones para el recaudo de pruebas. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones porque las pruebas fueron recaudadas después de dos años de notificado el auto que las ordenó. La Contraloría interpuso la apelación porque las pruebas se recaudaron oportunamente y no se configuraron las demás irregularidades en el trámite sancionatorio.
La sala revocará la sentencia de primera instancia porque las pruebas sí se recaudaron oportunamente conforme a la nueva interpretación del Consejo de Estado, y no se configuraron las demás irregularidades demandadas. 1. Asunto §2. Para estudio de la Sala se encuentra el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de Caldas, en adelante la Contraloría, contra la sentencia proferida el 5 de agosto del 2019 por el Ilustre Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el señor Adolfo León Mejía Grand en contra de la Contraloría que accedió a las pretensiones de la demanda.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 2 1. Antecedentes 1.1. La Demanda1 §3. Pretensiones: El señor Adolfo León Mejía Grand pretende la nulidad del Auto 008 del 7 de diciembre de 2016 por medio del cual la Contraloría General de Caldas emitió fallo con responsabilidad fiscal dentro del proceso de responsabilidad fiscal PRF-2012- 046, donde encontró responsable fiscalmente al demandante, en calidad de representante legal de Empresa Departamental para la Salud – en adelante EDSA. §4.
En restablecimiento del derecho solicitó: (i) se levanten las medidas cautelares ordenadas en el proceso de responsabilidad fiscal; (ii) se restablezca el debido proceso y al derecho de defensa; (iii) cesar cualquier acción fiscal, penal o disciplinaria que se adelante en su contra; (iv) se condene al pago de perjuicios materiales, como los morales y a la vida de relación estimados cada uno en 77 salarios mínimos legales mensuales vigentes – en adelante smlmv-. §5.
Hechos: En la descripción de los hechos la parte actora se centró en tres aspectos principales, que fueron: la apertura del proceso fiscal sin indagación preliminar, la comisión para el recaudo de pruebas que tuvo irregularidades y excedió los límites legales, por lo que las pruebas recaudadas que fueron basen de la sanción se aportaron al trámite por fuera de los dos años autorizados por la ley.
El trámite detallado se analizará más adelante en esta sentencia. §6. Cargos de nulidad y normas violadas: en síntesis, la demanda formuló tres cargos de violación: §7. Primer motivo de nulidad – nulidad de las pruebas: Se constata que la Contraloría desconoció los límites temporales establecidos por la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y el artículo 107 del Estatuto Anticorrupción, que fija un plazo máximo de dos años para la práctica de pruebas. §8.
Se evidencia que el auto comisorio para el recaudo probatorio estableció un plazo inicial de tres meses, prorrogables por otros dos, contados desde el 13 de diciembre de 2012, pero no se respetó dicha temporalidad. La prórroga fue expedida de forma irregular, y vencido incluso el límite legal de dos años, se omitió la práctica de pruebas solicitadas por el interesado para ejercer su defensa técnica. §9.
Las pruebas recaudadas después del 13 de diciembre de 2014, conforme a dicho artículo, carecen de valor jurídico y se reputan inexistentes, según directrices de la Contraloría General de la República. §10. Asimismo, las pruebas decretadas en los autos de apertura, de imputación y en el auto 121 del 7 de mayo de 2015, no cumplieron con los requisitos formales de tiempo, 1 Proceso Físico fs. 111 – 146, c1.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 3 modo y lugar, afectando las garantías procesales que protegen el derecho constitucional de defensa y debido proceso (art. 29 CP). §11. En consecuencia, al haber precluido el plazo perentorio de seis meses para la indagación preliminar, previsto en el artículo 39 de la Ley 610 de 2000, sin que se hubiere decretado válidamente el archivo o apertura del proceso, y habiéndose recaudado pruebas por fuera de los plazos legales con funcionarios sin competencia suficiente, lo jurídicamente procedente era el archivo del proceso o la declaratoria de nulidad, conforme a la normativa vigente y los principios constitucionales aplicables. §12.
Segundo motivo de nulidad: Se abrió el proceso fiscal mediante Auto 404 del 26/11/12 sin indagación preliminar, lo que violó el derecho de defensa, pues debieron adelantarse las etapas previas de instrucción, recaudo y valoración de las pruebas para realizar la imputación de responsabilidad, según los artículos 29 de la CP, 39, 40 y 41 de la Ley 610 de 2000. §13.
Tercer motivo de nulidad – irregularidades en la comisión para el recaudo probatorio: En primer lugar, se comisionó a un funcionario el 23 de noviembre de 2012 para la instrucción del proceso y la práctica de pruebas dentro de un término máximo de cinco meses. No obstante, se continuó con la práctica probatoria más allá del vencimiento de la prórroga del auto comisorio, que expiró el 23 de abril de 2013, sin existir nueva autorización formal, lo que configura una actuación fuera del marco legal. §14.
Asimismo, las comisiones para el recaudo de pruebas violaron los artículos 31 y 181 del Código de Procedimiento Civil, al autorizar la práctica de pruebas en el mismo territorio, por funcionario de inferior jerarquía, además de que uno de los comisionados actuó sin nombramiento formal, generando falta de competencia. Además, se excedieron los plazos legales para practicar las pruebas, y estas no fueron debidamente trasladadas, lo que menoscabó el derecho fundamental a la defensa y contradicción. Tales omisiones constituyen causal de nulidad conforme al artículo 66 de la Ley 610 de 2000. 1.2.
Contestación de la demanda2 §15. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, sostuvo que unos son ciertos y que se atiene a lo probado en el proceso. §16. Frente a los argumentos de la demanda, consideró que no se vulneraron los derechos de la parte actora de contradicción y defensa, en las actuaciones adelantadas dentro del proceso de responsabilidad, porque se dio aplicación a las normas 2 Proceso físico fls. 233-271, C1A.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 4 procedimentales y sustanciales, establecidas en la Ley 610 de 2000 y en el Estatuto Anticorrupción. §17. Propuso los siguientes medios exceptivos; (i) Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales: esta excepción fue negada por el juzgado en audiencia inicial adelantada el 20 de junio de 2019, sin que se hubieran presentado recursos;
(ii) Presunción de legalidad del acto administrativo: el fallo de responsabilidad fiscal del 7 de diciembre de 2016 se encuentra ajustado a la legalidad y cumple con las garantías constitucionales; (iii) La protección del erario público como deber estatal: mediante el proceso de responsabilidad se logró evidenciar que las arcas de EDSA resultaron disminuidas por la conducta negligente del actor;
(iv) Garantía del debido proceso para el declarado responsable: conforme a las pruebas aportadas al proceso, se determinó la certeza sobre la irregularidades investigadas; y, (v) Razonabilidad de la Mora Administrativa: los actos administrativos fueron expedidos dentro de los términos legales. §18. La entidad llamó en garantía a la Compañía Aseguradora Previsora de Seguros – en adelante La Previsora- y la Aseguradora Axa Colpatria Seguros SA – en adelante Axa Colpatria. §19.
El 10 de septiembre de 2018 el juzgado admitió los llamamientos. 1.3. Contestación de las llamadas en Garantía §20. Las Aseguradoras la Previsora Compañía de Seguros y AXA Colpatria, no acudieron al proceso. §21. La Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, contestó la demanda como tercera interesada, sin oponerse a las pretensiones extrapatrimoniales, Sin embargo, se opuso a la pretensión de daño emergente, en virtud del pago de la sanción impuesta, soportada a través de la póliza de cumplimiento por el amparo “manejo – sector oficial”. §22.
La Señora María Yesmid Gonzáles Giraldo, concurrió al proceso y a la audiencia inicial como tercera interesada, y no contestó la demanda. 1.4. Sentencia apelada3 §23. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentencia, accediendo a las pretensiones de la parte actora, las que pasan a relacionarse:
PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Auto 008 del 7/12/2016 por medio del cual la Contraloría General de Caldas emitió 3 Proceso Fisico fs. 339-345, C1A. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 5 el fallo con responsabilidad fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal N. PRF-2012-046.
SEGUNDO. DECLARAR no probada la excepción de Razonabilidad de la mora administrativa, propuesta por la Contraloría General de Caldas, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Con fundamento en lo descrito por el inciso tercero artículo 282 del Código General del Proceso, el juzgado se releva del análisis de las demás excepciones propuestas.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, se ordena la Contraloría General de Caldas, que se levanten las medidas cautelares, incluidos los registro y boletines fiscales que cursan en contra de Adolfo León Mejía Grand y María Yesmid Gonzáles Giraldo y que sean consecuencia del Auto 008 del 7/12/2016 por medio del cual la Contraloría General de Caldas, emitió el fallo con responsabilidad fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Número PRF- 2012-046.
Asimismo, se ordena a la Contraloría General de Caldas, que cese cualquier acción fiscal, penal o disciplinaria en contra de Adolfo León Mejía Grand y María Yesmid Gonzáles Giraldo y que sean consecuencia del Auto 008 del 7/12/2016, por medio del cual la Contraloría General de Caldas emitió el fallo con responsabilidad fiscal dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF- 2012-046.
CUARTO. NEGAR la condena a perjuicios morales, daño a la vida de relación y perjuicios materiales, solicitados por Adolfo León Mejía Grand, en contra de la Contraloría General de Caldas, por lo descrito en la parte motiva de la sentencia.
QUINTO: Se condena a la Contraloría General de Caldas a pagar la siguientes sumas: Por concepto de perjuicios material la modalidad de daño emergente: A favor de La Aseguradora Solidaria de Colombia, condena que se hace en abstracto, del equivalente a la liquidación que se obtenga una vez se acompañe la prueba idónea necesaria para acreditar el monto asumido por la Compañía en virtud de la póliza de cumplimiento No. 500-73-994000000399, como tercero civilmente responsable vinculado al trámite administrativo adelantado PRF 2012-046, el cual deberá presentarse en el término de sesenta (60) días siguientes la ejecutoria de esta sentencia, de conformidad con el artículo 193 su Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTO. NEGAR el llamamiento en garantía realizado por la Contraloría General de Caldas, en contra de La Previsora Compañía de Seguros y AXA COLPATRIA, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. La entidad demandada Contraloría General de Caldas, dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.
OCTAVO. CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada Contraloría General de Caldas y a favor del demandante Adolfo León Mejía Grand, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Se fijan agencias en derecho, en la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 6 §24.
Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, se determinaron los siguientes problemas jurídicos: “1.1. ¿Los términos dispuestos por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011, son perentorios y preclusivos en favor del investigado? o por el contrario y dando cabida a la excepción planteada por la Contraloría, ¿en estos casos es razonable la mora administrativa? 1.2.
¿Las pruebas recaudadas e incorporadas al proceso de responsabilidad fiscal por fuera de estos términos, suponen la nulidad de estas y por lo tanto del acto administrativo que las emplea para sustentar su decisión? 1.3. ¿De salir avante las pretensiones de nulidad, a quien corresponde el valor del daño emergente pagado como consecuencia de la sanción en responsabilidad fiscal? En caso de salir adelante las pretensiones de la demanda, ¿debe prosperar el llamamiento en garantía realizado a la Previsora Compañía de Seguros y a AXA COLPATRIA Seguros S.A? §25.
La sentencia efectuó un recuento fáctico de las actuaciones administrativas adelantadas por la Contraloría que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal en contra de la parte demandante. §26. El juzgado consideró acreditado lo siguiente: §26.1. Que mediante auto 404 de fecha 26 de noviembre de 2012, se ordenó la apertura de proceso de responsabilidad fiscal en contra de Adolfo León Mejía Grand.
El acto fue notificado el 12 de diciembre de 2012. §26.2. El investigado Adolfo León Mejía Grand rindió versión libre y espontánea sobre los hechos materia de relevancia fiscal, el 22 de abril de 2015. §26.3. El auto 171 del 7 de marzo del 2016 incorporó como prueba la copia simple del oficio 113.05.5231 del 23 de noviembre de 2015 y copia simple del oficio 2015120043991 del 18 de diciembre de 2015. §27.
Una vez verificado el marco jurídico aplicable al procedimiento administrativo en materia de responsabilidad fiscal, el órgano jurisdiccional concluyó que el acto administrativo impugnado vulneró derechos fundamentales, particularmente el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y los límites legales previstos en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011.
Lo anterior, dado que: §27.1. Las pruebas que sirvieron de fundamento al acto sancionatorio fueron recaudadas fuera del término perentorio de dos años fijado para la indagación preliminar e investigación formal, lo que les resta validez jurídica; §27.2. La notificación del auto que ordenó la práctica probatoria fue realizada el 12 de diciembre de 2012, por lo que el límite temporal expiraba el 12 de diciembre de 2014, sin posibilidad de ampliación posterior;
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 7 §27.3. Estimó que las pruebas provenientes de Coljuegos fueron incorporadas mediante auto 171 del 7 de marzo de 2016, es decir, por fuera del término legal, lo que les priva de fuerza probatoria; §27.4. La imputación de culpa grave se derivó de una versión libre rendida por el investigado que fue practicada fuera del lapso preclusivo, generando su ineficacia probatoria y afectando la legalidad del acto sancionatorio. §28.
En consecuencia, el juzgado consideró que el desconocimiento del término legal para la actividad probatoria y la obtención de pruebas fuera de dicho marco temporal constituyen causales suficientes de nulidad por infracción al ordenamiento constitucional y legal, por lo que accedió a las pretensiones. 1.5. Recurso de apelación de Contraloría4 §29.
La entidad solicitó se revoque la sentencia con los siguientes fundamentos: (i) en el trámite fiscal no era obligatorio adelantar la indagación preliminar para abrir el proceso; (ii) no existe en el proceso fiscal la versión libre y espontánea antes del auto de apertura; (iii) no se sobre pasó el término perentorio de dos años para la práctica de las prueba, porque este plazo se cuenta a partir del auto que decrete pruebas;
(iv) se determinó el detrimento patrimonial conforme al concepto arribado de Coljuegos que fue debidamente incorporado al proceso; y, (v) no es cierto que la principal prueba haya sido la versión libre rendida por el investigado, que se aportó dentro del término oportuno de la investigación. §30. Se opuso a la condena frente a la Compañía Aseguradora, pues la póliza que soporta el llamamiento es a favor de Edsa, por lo que la Contraloría Departamental no es la encargada de la devolución de los recursos. §31.
A su vez, reprochó la condena en costas por no cumplir con los requisitos legales. 1.6. Actuación Segunda instancia y alegatos de conclusión §32. Admitido el recurso, se corrió traslado de alegatos, a la cual concurrieron las partes, sin intervención del Ministerio Público. §33. Contraloría General de Caldas5: Reiteró los señalamientos planteados en el recurso de apelación. §34.
La parte demandante solicitó se confirme la sentencia, para lo cual insistió que la entidad no contaba con pruebas para emitir un fallo en su contra, al recaudarlas por fuera de los plazos legales. 4 Fs. 349-375, c1A 5 Fls. 5-9 c4 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 8 2. Consideraciones 2.1.
Cuestión previa: interrupción del proceso §35. Antes de abordar el fondo de la controversia, esta Sala de Decisión debe pronunciarse en relación con una posible causal de interrupción del proceso, con ocasión de la posible muerte del señor Adolfo León Mejía Grand, quien actuaba en nombre propio. §36. El artículo 159 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, dispuso como causales de interrupción del proceso, las siguientes: “1.
Por muerte, enfermedad grave o privación de la libertad de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial, representante o curador ad lítem.” §37. El señor Adolfo León Mejía Grand habría muerto en el trámite de segunda instancia según memorial allegado por la Contraloría General de Caldas6. §38. De dicha manifestación, la Contraloría no aportó prueba alguna, razón por la cual el Tribunal considera necesario que antes de la notificación de la sentencia que procede a dictarse en este asunto, la Secretaría de la Corporación oficie a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que acredite si, en efecto, el demandante falleció. §39.
Una vez se allegue el respectivo Registro Civil de Defunción del señor Adolfo León Mejía Grand, y como quiera que éste actuaba en nombre propio, se configuraría la causal prevista en el numeral 1 del artículo 159 del CGP, que interrumpe en este caso la actuación posterior a la sentencia, dado que el proceso ya estaba a Despacho para proferir la sentencia correspondiente. §40.
Durante la citada interrupción no puede ejecutarse ningún acto procesal y aquélla sólo surtirá efectos a partir de la notificación de esta sentencia. §41. En punto al procedimiento que habrá de adelantarse con ocasión de la interrupción, el artículo 160 del CGP estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 160. CITACIONES. El juez, inmediatamente tenga conocimiento del hecho que origina la interrupción, ordenará notificar por aviso al cónyuge o compañero permanente, a los herederos, al albacea con tenencia de bienes, al curador de la herencia yacente o a la parte cuyo apoderado falleció o fue excluido o suspendido del ejercicio de la profesión, privado de la libertad o inhabilitado, según fuere el caso.
Los citados deberán comparecer al proceso dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Vencido este término, o antes cuando concurran o designen nuevo apoderado, se reanudará el proceso. 6 fl. 43, C.4 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 9 Quienes pretendan apersonarse en un proceso interrumpido, deberán presentar las pruebas que demuestren el derecho que les asista.” §42.
Así pues, se ordenará que por la Secretaría de la Corporación se notifique por aviso a los herederos del señor Adolfo León Mejía Grand a la dirección de residencia informada en la demanda, para que comparezcan al proceso dentro de los cinco (5) días siguientes a la respectiva notificación, aportando las pruebas que demuestran el derecho que les asiste a hacerlo. §43.
Se dispondrá además que, vencido el término señalado, el proceso se reanudará y se realizará la correspondiente notificación de la sentencia. 2.1. Competencia §44. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA7. §45. “…(E)l marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia”; los límites impuestos por los principios de congruencia y de la no REFORMATIO IN PEIUS, “… junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.” 8 §46.
Debido a lo anterior, es competencia de esta instancia resolver la inconformidad de la parte demandada aludida en el escrito de apelación. 2.2. Problemas Jurídicos §47. En los términos de los fundamentos de la sentencia apelada y del recurso de apelación, la Sala debe determinar: 7 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 10 §48. ¿Se presentó la preclusión de los términos establecidos en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 porque las pruebas que sirvieron de fundamento para expedir el acto sancionatorio se recaudaron luego del plazo de dos años? §49.
En caso negativo: §50. ¿La Contraloría debió adelantar el trámite de indagación preliminar, previo a la apertura del proceso? §51. ¿En el trámite fiscal se violaron los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción al negar la práctica de la prueba documental solicitada, al considerarse improcedente e impertinente? §52.
¿En el trámite administrativo se incurrió en la falta de competencia de los funcionarios comisionados para instruir el proceso de responsabilidad fiscal, especialmente para practicar las pruebas? §53. ¿El acto demandado se encuentra viciado de falsa motivación? §54. Previo al análisis de los cargos propuestos por la parte actora, se enlistarán las pruebas allegadas para luego hacer algunas precisiones del trámite sancionatorio fiscal y en análisis de los cargos. 2.3.
Hechos relevantes acreditados- trámite del proceso de responsabilidad fiscal en análisis §55. La Contraloría Departamental realizó una auditoría de legalidad del 23 de noviembre del 2012 a EDSA, de la cual dio traslado a la división de responsabilidad fiscal con oficio 4457 del 16 de noviembre de 20129, por posibles irregularidades en la autorización de rifas. §56.
La división de responsabilidad expidió el auto comisorio 395 del 23 de noviembre de 2012 para que un empleado instruyera hasta su culminación el proceso de responsabilidad fiscal, por el término de tres meses y dos meses más10. §57. Mediante auto 404 del 26 de noviembre de 2012 se emitió auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal PRF 2012-046, en contra del señor Adolfo León Mejía Grand, en calidad de Gerente de EDSA, por el daño patrimonial al Estado estimado en $98.000.000.
Se allegó el material probatorio previamente remitido por la División de Control Fiscal y se decretan pruebas consistentes en versión libre y 9 Fs. 8 vto, - 9- 8 c2. 10 Fl. 1 vto c2 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 11 espontánea del investigado, documentales, testimoniales con el fin de esclarecer los hechos materia de investigación11.
El auto es notificado al interesado el 12 de diciembre de 201212. §58. A través del auto 477 del 28 de diciembre de 2012 se ordenó vincular a la Aseguradora Solidaria de Colombia por existir póliza de manejo global con tomador, asegurado y beneficiario a Edsa13. §59. El 25 de febrero de 2013, se concedió la comisión con un término adicional de instrucción de dos meses a partir del 27 de febrero hasta el 27 de abril de 201314. §60.
El 22 de abril de 2015 el demandante rindió versión libre y espontánea15. §61. El auto 121 del 7 de mayo de 2015 decretó unas pruebas documentales16, pedidas en la versión libre, relacionadas con la decisión de dos recursos de reposición y consulta en otro expediente fiscal. Las pruebas documentales fueron adosadas el 12 de mayo de 2015. §62.
El 1 de octubre de 2015 se realizó comisión a un empleado de la Contraloría para la instrucción y recaudo probatorio. §63. El 7 de marzo de 2016 el auto 171 ordenó más pruebas documentales relacionadas con la rifa lucrativa autorizada a través de la Resolución 134 del 12 de julio de 201117, para que EDSA certificara las boletas emitidas y no vendidas por el promotor de la rifa en controversia fiscal. §64.
A través del auto 208 del 18 de marzo de 2016, se ordenó la vinculación al proceso fiscal a la señora María Yesmith Gonzáles Giraldo, en calidad de supervisora de Edsa y se ordenaron pruebas testimoniales y documentales18. §65. Luego, por auto 270 del 27 de abril de 2016, se negaron las pruebas solicitadas por la señora María Yesmid19. §66.
Por auto 273 del 28 de abril de 2016, se ordenó la declaración del señor Helio Fabio Ramírez Ossa20, promotor de la rifa. §67. Mediante auto 389 del 17 de junio de 2016 se imputó la responsabilidad fiscal por la cuantía de $16.338.672 contra el señor Adolfo León Mejía Grand. 11 Fls.2-4 c2 12 Fs. 53, c2. 13 Fs. 100vto 101. 14 Fs. 105-107, C2. 15 Fs. 156-166 vto, c2. 16 Fs. 100-180, c2. 17 Fs. 235-236, c2. 18 Fs. 248-250 vto. 19 Fs. 272-273, c2. 20 Fs. 268, c2 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 12 §68.
El auto encontró probada la relación determinante por la conducta omisiva, negligente y falta de cuidado al autorizar una rifa sin cumplir con los parámetros normativos para garantizar el adecuado recaudo, bajo el título de culpa grave21. §69. La decisión fue notificada a los interesados a través de aviso. §70. La señora María Yesmid González Giraldo solicitó archivar o modificar la resolución de responsabilidad fiscal.22 §71.
La Aseguradora presentó argumentos de defensa y contradicción, respecto a la prescripción de acciones derivadas del contrato de seguro23. §72. El 12 de julio de 2016 el señor Adolfo León Mejía Grand se opuso a la imputación y los cargos formulados, y solicitó la aclaración, modificación, o la nulidad del auto de imputación24. §73.
Por auto 464 del 15 de julio de 2016 la Contraloría negó la nulidad solicitada por el señor Adolfo León Mejía Grand, al considerar que no se presentaron irregularidades que afectaran el debido proceso. §74. A través del auto 506 del 28 de julio de 2016, la Contraloría negó la práctica de pruebas solicitadas por los señores María Yesmid González Giraldo y Adolfo León Mejía Grand, al considerarlas como inconducentes, impertinentes e ineficaces25. §75.
El 7 diciembre de 2016, el Grupo de Responsabilidad Fiscal emitió Fallo de Responsabilidad Fiscal 008, en apartes de la decisión resolvió lo siguiente26: “RESUELVEN ARTICULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de formaosolidaria en contra de los Señores ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, identificada con cedula de ciudadanía 10.276 445, en calidad de Gerente y MARIA YESMID GONZÁLEZ GIRALDO, identificada con la cedula de ciudadanía número 24.867.638, en calidad de Técnico Administrativo de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD DE CALDAS "EDSA" para la época de la ocurrencia de los hechos del Daño Patrimonial al Estado, y la Compañía de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Identificada con el NIT.860.524.654-6, en calidad de tercero civilmente responsable por existir póliza de seguro multirriesgo No. 500-73-994000000399, dentro del presento Proceso de Responsabilidad Fiscal con radicado PRF 2012-046, en cuantía de VEINTE MILLONES CINCO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MICTE ($20'005.461) de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
ARTICULO SEGUNDO: NOTIFICAR Personalmente el presente proveído a los Señores ADOLFO LEÓN MEJIA GRAND Y MARIA YESMID GONZÁLEZ GIRALDO, así como al apoderado de confianza de la Compañía de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 610 de 2.000, en 21 fs. 287-294, c2. 22 Fs. 304-318, c2. 23 Fs. 319-329, c2. 24 Fs. 330-344, c2 25 Fs. 344-357, c2. 26 Fs. 359-376,C2.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 13 concordancia con los artículos 67 de y siguientes de Ley 1437 de 2011 Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra esta providencia procede el recurso de Reposición que se deberá interponer ante los funcionarios de conocimiento, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia.
ARTICULO TERCERO: Una vez en firme y ejecutoriada la presente providencia, solicitar a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA, incluir en el boletín de responsables fiscales, a los Señores ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND Y MARIA YESMID GONZÁLEZ GIRALDO, contra quienes se emitió el presente Fallo con Responsabilidad Fiscal. Así mismo remitir copia Integra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57del artículo de la Ley 734 de 2002.” §76.
Los fundamentos de la decisión fueron que se acreditaron los elementos de la responsabilidad fiscal por detrimento patrimonial a EDSA frente a la autorización de la rifa lucrativa con un plan de premios que ascienden a la suma de $173.000.000, y la autorización para la emisión de 1250 bonos por el valor de $80.000.000. §77. En detalle el fallo señaló: “En el caso objeto de estudio, se tiene en primera instancia que el señor ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, tenía la calidad de gestor fiscal, toda vez que era el Gerente de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD DE CALDAS "EDSA" para la época de los hechos que se investigan, es decir, el 12 de julio de 2011, fecha en la que se autorizó la rifa mediante Resolución número 134 de dicha calenda, configurándose con su conducta el detrimento patrimonial al no cumplir con las actividades propias de su cargo, en este caso, la interpretación y aplicación de la normatividad legal vigente para la explotación de los juegos de suerte y azar, de conformidad con la normatividad y lo conceptuado por COLJUEGOS como máxima autoridad administrativa en esta materia.” §78.
En este sentido, se consideró que se configuraron los elementos y nexo de causalidad a título de Culpa Grave por el detrimento patrimonial incurrido por ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND conforme a los siguientes argumentos: “La causalidad es fundamento esencial para consolidarse el nexo, y en este caso se deriva de la conducta omisiva, negligente y falta de cuidado al autorizar una rifa sin cumplir con los parámetros normativos que garantizaran un adecuado y correcto recaudo de los recursos para la Salud del Departamento de Caldas, por parte de los señores ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND y MARÍA YESMID GONZÁLEZ GIRALDO, en la medida que dentro del marco de sus competencias funcionales refrendaron el Acto Administrativo Resolución 134 del 12 de julio de 2011, lo cual ocasionó un daño directo al patrimonio de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD DE CALDAS "EDSA" al dejar de recaudar e ingresar recursos en la cuantía de DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($16'338.672), lo cual es consecuencia directa de la conducta, y por lo tanto los implicados deberán responder por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad.” §79.
La decisión fue notificada a través de aviso del 28 de diciembre de 2016.27 27 Fsf. 377-389, c2. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 14 §80. El 13 de enero de 2017, la Aseguradora Solidaria de Colombia interpuso recurso de reposición contra el fallo fiscal28. §81. El mismo fue resuelto, a través del auto 002 del 18 de enero de 2017, el cual rechazó el recurso por extemporáneo29. §82.
A través de autos 391 del 17 de junio de 2016 y 399 del 20 de junio de 2016, se decretaron medidas cautelares de embargo en contra de los sancionados30. 2.4. Marco regulatorio fiscal §83. El proceso de responsabilidad fiscal “… es es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” -art. 1 L.610/2000. §84.
Y “… tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, resarcimiento que se logra mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense dicho perjuicio.” -art. 4. §85. Se " entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a mirlos fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".-art. 3 L. 610/2000- §86.
El desarrollo de la actuación sancionatoria contempla: (i) la indagación preliminar, en caso de no existir certeza sobre la ocurrencia del hecho, por el término de seis meses – art. 39; (ii) el archivo o la apertura del proceso – art. 40 y 41; (iii) adelantamiento de las diligencias por tres meses – art. 45; (iv) archivo o formulación de cargos -art. 48;
(iv) notificación de los cargos; (v) presentación de los descargos y solicitud de pruebas; (vi) periodo probatorio; (vii) alegatos de conclusión; (viii) decisión -art. 53 y 54; (ix) interposición de los recursos; y, (x) decisión de los mismos. 28 Fsf. 390-419, c2. 29 Fs. 420-422, c2. 30 Fs. 334-338, c2. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 15 §87.
Una vez enlistados los hitos principales del proceso ordinario de responsabilidad fiscal en controversia, y analizado el marco general de la responsabilidad fiscal, se procederá a analizar cada uno de los problemas jurídicos. 2.5. Problema jurídico: ¿Se presentó preclusión de los términos establecidos en el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 porque las pruebas que sirvieron de fundamento para expedir el acto sancionatorio se recaudaron luego del plazo de dos años? 2.5.1.
Forma de contar los dos años del periodo probatorio en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal §88. El tema de pruebas dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal se encuentra regulado en el Capítulo I del Título II de la Ley 610 de 2000. §89. El artículo 45 de la Ley 610 precisaba: “ARTÍCULO 45. TERMINO. El término para adelantar estas diligencias será de tres (3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo ameriten, mediante auto debidamente motivado.” §90.
Frente a este plazo de cinco meses para adelantar la investigación fiscal, posteriormente el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 instituyó el principio de preclusividad, donde ordena que “La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta”: “Artículo 107.
Preclusividad de los plazos en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal. Los plazos previstos legalmente para la práctica de las pruebas en la indagación preliminar y en la etapa de investigación en los procesos de responsabilidad fiscal serán preclusivos y por lo tanto carecerán de valor las pruebas practicadas por fuera de los mismos.
La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año. §91. Después de la apertura del proceso fiscal, se pueden decretar pruebas en las siguientes etapas: i) en la etapa de investigación, desde la apertura del proceso y hasta inmediatamente antes de expedirse el auto de imputación o el de archivo; ii) en la etapa Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 16 de descargos, entre la notificación del auto de imputación y hasta antes de proferirse el fallo; y iii) en la etapa de segunda instancia31 §92.
Así, existen dos normas sobre el plazo que condiciona el proceso fiscal, de cinco meses según el artículo 45 de la Ley 610, y dos años después del auto que decreta pruebas propuesta por el artículo 107 de la Ley 1474, pues las pruebas que se practiquen por fuera de este último bienio carecerán de todo valor. §93. Frente a este aparente conflicto, inicialmente el Consejo de Estado en la sentencia del 16 de agosto de 201632 expuso que el término de dos años establecido en el artículo 107 de la Ley 1474 sería contabilizado desde el Auto de Apertura. §94.
Pero dicha decisión fue dejada sin efectos en la sentencia de tutela del 27 de julio de 201733 de la Sección Primera del Consejo de Estado, la cual explicó: (i) el artículo 107 de la Ley 1474 subrogó el artículo 45 de la Ley 610; (ii) el plazo de dos años para practicar las pruebas comienza a correr a partir de la notificación del respectivo auto que las decreta, so pena de restringir las oportunidades para decretar pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal.;
(iii) en el proceso ordinario fiscal, “… la norma no hace otra cosa que establecer los términos para practicar las pruebas tanto en la etapa comprendida entre la apertura de la investigación hasta la formulación de imputación o archivo, como en aquella que se inicia con el auto de formulación de imputación y que concluye con el fallo que decide sobre la responsabilidad fiscal”: “3 - La parte final del artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 subroga el artículo 45 de la Ley 610 de 2000.
(…) En efecto, el artículo 107 en comento, regula dos aspectos bajo el título de “preclusividad de los plazos en los procesos de responsabilidad fiscal”, en los siguientes términos: 1. El indicado precepto, como se aprecia, en la parte inicial establece la preclusividad de los términos fijados en la ley para la práctica de pruebas tanto en la etapa preprocesal de la indagación preliminar, como en la etapa procesal de investigación y, como consecuencia de ello, determina que las pruebas practicadas por fuera de dichos términos carecerán de valor, lo cual significa que no pueden ser consideradas para la adopción de las decisiones relacionadas con la apertura de la investigación, con la formulación de la imputación de responsabilidad fiscal o con el archivo de la actuación, por cuanto ello desconocería la preclusividad allí señalada. 2.
En la segunda parte, el citado precepto se ocupa de fijar el plazo para la práctica de pruebas tanto para el procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, como para el proceso verbal. Al respecto determina que después de la notificación del auto que decreta las pruebas el funcionario tiene dos (2) años 31 Auditoría General de la República https://www.auditoria.gov.co/documents/20123/974978/AGR_Concepto_110_07_%28Del+proceso+de+Responsabilidad+Fiscal%29.pdf/d910b834-a1a3-e016-0834- 8f3edf63c700?t=1614194949159&download=true 32 25000-23-41-000- 2016-01063-01 33 11001-03-15-000-2016-03829- 00(AC) Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 17 para su práctica si el proceso se sigue por el trámite ordinario y un (1) año si se trata de un proceso verbal.
La Sala considera que éste último acápite introduce modificaciones al plazo señalado en el artículo 45 de la Ley 610 de 2000, para archivar la investigación o formular imputación de responsabilidad fiscal y su finalidad no solo es fijar límites temporales aplicables a la etapa probatoria que se surte luego del vencimiento del término para presentar descargos, como pasa a explicarse: i. En el desarrollo del PROCESO ORDINARIO de responsabilidad fiscal hay dos momentos dispuestos en la ley como oportunidades para decretar pruebas: i) en el auto de apertura de investigación, y ii) vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal. ii.
De otra parte, en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, según los artículos 99 y 100 de la Ley 1474 de 2011, solo hay un tiempo procesal para la solicitud y decreto de pruebas que es la audiencia de descargos, la cual se realiza luego de proferido el auto de apertura e imputación del proceso. Es decir, en éste proceso no existe una etapa de investigación previa a la formulación de imputación de responsabilidad.
Al respecto el artículo 100, literal f), de la Ley 1474 establece que: “La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia”. En concordancia con la disposición anterior, el artículo 107 ejusdem, en el aparte final, indica que “La práctica de pruebas en el proceso verbal de responsabilidad fiscal no podrá exceder de un (1) año contado a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta”. iv.
A esta conclusión se llega teniendo en cuenta que la norma precitada no dispone que el término de dos (2) años para la práctica de pruebas en el proceso ordinario solo se aplique al periodo que sigue a la formulación de imputación, sino que lo establece en términos generales para las distintas etapas probatorias que tienen lugar dentro del proceso de responsabilidad fiscal; término que se cuenta desde la notificación de la providencia que decreta la práctica de pruebas, bien sea en el auto de apertura de investigación o en el auto proferido luego de vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal. iii.
Así las cosas, cuando el artículo 107 de la Ley 1474, dispone que “La práctica de pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal no podrá exceder de dos años contados a partir del momento en que se notifique la providencia que las decreta. En el proceso verbal dicho término no podrá exceder de un año”, LA NORMA NO HACE OTRA COSA QUE ESTABLECER LOS TÉRMINOS PARA PRACTICAR LAS PRUEBAS TANTO EN LA ETAPA COMPRENDIDA ENTRE LA APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN HASTA LA FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN O ARCHIVO, COMO EN AQUELLA QUE SE INICIA CON EL AUTO DE FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN Y QUE CONCLUYE CON EL FALLO QUE DECIDE SOBRE LA RESPONSABILIDAD FISCAL.” §95.
De conformidad con lo anterior, el plazo de dos (2) años para practicar las pruebas comienza a correr a partir de la notificación del respectivo auto que las decreta, so pena de restringir las oportunidades para decretar pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 18 §96.
En igual sentido las sentencias de este Tribunal del 22 de abril de 202234 con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín, y del 23 de junio de 202235 con ponencia del Dr. Carlos Manuel Zapata Jaimes. 2.5.2. Caso concreto sobre la duración del periodo probatorio §97. Para el caso en concreto, se emitieron lo siguientes autos en el cual se decretaron pruebas antes de la formulación de imputación: §97.1.
Apertura del proceso por auto 404 del 26 de noviembre de 2012 donde se decretaron pruebas. El acto se notificó el 12 de diciembre de 2012. §97.2. En lo que respecta a la versión libre y espontánea del accionante, llevada a cabo finalmente el 22 de abril de 201536, esto es, por fuera de los 2 años siguientes a la expedición del mencionado auto de apertura, debe señalarse que al no ser considerada una prueba37, por cuanto no cumple los requisitos del Código General del Proceso para el testimonio, el término previsto por el artículo 107 de la Ley 1474 de 2011 no le sería aplicable. §97.3.
Debe recordarse en todo caso que la diligencia se surtió antes del auto de imputación de responsabilidad fiscal, al tenor del artículo 42 de la Ley 610 de 2000. §97.4. Sobre la versión libre de la vinculada al trámite, la supervisora de la entidad efectuada el 25 de abril de 2016, igual consideración se tiene frente que la misma no debe ser considerada como prueba. §97.5.
El auto 121 del 7 de mayo de 2015 decretaron pruebas documentales38, pedidas en la versión libre, relacionadas con la decisión de dos recursos de reposición y consulta en otro expediente fiscal. Las pruebas documentales fueron adosadas el 12 de mayo de 2015. §97.6. El 7 de marzo de 2016 el auto de 171 ordenó más pruebas documentales relacionadas con la rifa lucrativa autorizada a través de la Resolución 134 del 12 de julio de 201139, para que EDSA certificara las boletas emitidas y no vendidas por el promotor de la rifa en controversia fiscal. §98.
Visto lo anterior, contrario a lo decidido por el Juzgado de primera instancia, se tiene que las decisiones administrativas, por las cuales se decretaron y practicaron las pruebas no duró un tiempo superior, de dos años, contando desde el auto que dio 34 17001-33-33-002-2016-00184-02 35 17001-33-33-002-2017-00204-02 36 Fs. 156-166 vto, c2. 37 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Dr. Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia del 25 de febrero de 2021. Radicación número: 50001-23-33-000-2015- 00091-01A. 38 Fs. 100-180, c2. 39 Fs. 235-236, c2. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 19 apertura al periodo probatorio y la fecha de formulación de la imputación de responsabilidad fiscal, esto es el 17 de junio de 2016. §99.
En consecuencia, se encuentra acreditado que no se sobrepasaron los términos legales para practicar las pruebas en el proceso ordinario de responsabilidad fiscal que permita anular cualquier actuación adelantada en el mismo. 2.6. Problema jurídico: ¿se debió adelantar la indagación preliminar antes de dar la apertura del proceso? §100.
Supuestos de la indagación preliminar en el trámite fiscal: conforme al artículo 39 de la ley 610 “(…) Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar… La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.” §101.
Conforme al expediente fiscal allegado, el auto 404 del 26 de noviembre de 2012 la División de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría demandada declaró abierto el proceso de responsabilidad fiscal en EDSA, en contra del hoy demandante, por $98.000.000. §102. Para el efecto tuvo como prueba el oficio 4457 del 16 de noviembre de 2012 de la División de Control Fiscal de la misma entidad, el cual tiene los siguientes aspectos importantes: §102.1.
Allega diez anexos de pruebas recaudadas. §102.2. Describe los hechos presuntamente irregulares. §102.3. Señala que se concedió el derecho de contradicción a EDSA, y calculó los derechos de explotación de una rifa en controversia. §102.4. La Contraloría expuso argumentos para refutar los razonamientos de EDSA, en especial la incongruencia de una rifa autorizada, donde el plan de premios realmente superaba lo que el proponente de la rifa declaró que se iba a realizar, por lo que al analizar la realidad de todos los premios que se ofrecían, daba que debía pagarse por impuestos $120.000.000 y no lo liquidado por $14.000.000. §102.5.
Adicionalmente, la Contraloría expuso la falta de requisitos respecto a la propiedad de un inmueble que era parte del plan de premios, no se informó su valor catastral y tampoco la garantía de cumplimiento no cumplía las normas. §102.6. El acto identificó el daño patrimonial en $106.000.000. §102.7. El acto individualizó a los posibles responsables, el actual accionante y la supervisora de la entidad.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 20 §103. La Sala encuentra que el anterior acto de apertura, con su anexo de la División de Control Fiscal, identifican los elementos básicos para proceder a abrir el proceso fiscal: §103.1. Certeza de ocurrencia del hecho: en la teoría de la responsabilidad en general, la sentencia del 29 de febrero de 201240 del Honorable Consejo de Estado identifica que el daño es cierto cuando se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, y no puede limitarse a una mera conjetura.
En este caso concreto, la argumentación de la Contraloría es suficiente y fundamentada para apreciar que ciertamente podría haber la ocurrencia del hecho fiscal, lo cual permitía expedir el auto de apertura de investigación. §103.2. La causa del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento: la investigación de la División de Control Fiscal identificó la causa del daño patrimonial, cual fue la errónea apreciación de los elementos de una rifa, que daba lugar a un mayor impuesto a pagar por el proponente de esta. §103.3.
La entidad afectada: identificada como EDSA. §103.4. Y, la determinación de los presuntos responsables: el demandante y la supervisora de la entidad. §104. De esta forma, el acto de apertura de la indagación contaba con los elementos esenciales para su expedición. 2.7. Problema jurídico: ¿En el trámite fiscal se violaron los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción al negar la práctica de la prueba documental solicitada, al considerarse improcedente e impertinente? §105.
El derecho fundamental al debido proceso se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que debe aplicarse en todas las actuaciones judiciales o administrativas. §106. La Corte Constitucional en sentencia T-166 de 201241 explicó que el debido proceso en las actuaciones administrativas sancionatorias “(…) constituye en una expresión del principio de legalidad, que implica que toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, así como también las funciones que le corresponden y los trámites que deben cumplirse antes y después de proferirse una determinada decisión. De ahí que este derecho emerge no solamente para impugnar la decisión administrativa, sino que comprende toda la 40 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 29 de febrero de 2012; Exp. 21536. 41 Corte Constitucional, sentencia T-166 de 2012, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente T- 3178294. Cinco de marzo de 2012. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-166-12.htm Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 21 actuación administrativa que debe surtirse para expedirla y posteriormente la etapa que corresponde a la comunicación e impugnación”. §107.
La Alta Corporación administrativa42 señaló que el derecho de defensa en el procedimiento administrativo implica: “(iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico (…) (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción (…)” §108.
En este caso concreto, se aprecia los siguientes hitos en cuanto a los derechos al debido proceso y defensa: §108.1. Mediante auto del 404 del 26 de noviembre de 2012, se emitió auto de apertura del proceso fiscal. §108.2. El trámite se originó por una previa Auditoría de Legalidad, donde se identificaron las causas y posibles responsables de un detrimento patrimonial. §108.3.
Por auto del 25 de febrero de 2013, en virtud del artículo 45 de la Ley 610 de 2000, se adicionaron los términos de la investigación por 2 meses más, a partir del 27 de febrero hasta el 27 de abril de 2013. Es preciso advertir, que el investigado, el 27 de mayo de 2014, solicitó la revocatoria directa frente al auto de apertura del proceso de responsabilidad emitido a través del auto 404 del 26 de noviembre de 2012.
La entidad negó la solicitud a través del oficio 113.05-2596 del 25 de julio de 2014. §108.4. El 22 de abril de 2015 el accionante rindió versión libre y espontánea. §108.5. Luego, por auto 121 del 7 de mayo de 2015 se decretó la práctica de pruebas documentales relacionadas con la rifa lucrativa investigada fiscalmente. §108.6.
Posteriormente, el 7 de marzo de 2016 se emitió el auto 171, por el cual se decreta la práctica de pruebas documentales relacionadas con la rifa lucrativa autorizada a través de la Resolución 134 del 12 de julio de 2011. §108.7. Mediante auto 270 del 18 de mayo del 2016 se decretaron pruebas documentales y testimoniales, en virtud de la vinculación al proceso fiscal de la señora María Yesmith Gonzáles Giraldo. §109.
Además, las pruebas decretadas fueron debidamente justificadas en los actos administrativos, basados en la necesidad de la prueba. §110. En cuanto al auto 270 del 27 de abril de 2016 que rechazó las pruebas documentales solicitadas por la señora María Yesmith Gonzáles Giraldo, en el mismo se justificaron las razones por las cuales no era viable el decreto, teniendo en cuenta que no representaban utilidad, pertinencia, ni conducencia. 42 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 22 §111.
Considera la Sala que le asiste razón a la entidad accionada al señalar que no se vulneraron los derechos al debido proceso, derecho de defensa y contradicción en la actuación administrativa, porque del material probatorio se observa que la entidad dio cumplimiento de manera amplia, a la práctica probatoria, la cual se acredita con la emisión de diversos autos de pruebas, que fueron emitidos por la entidad con el fin de esclarecer los hechos y circunstancias que dieron origen al detrimento patrimonial. 2.8.
Problema jurídico: ¿En el trámite administrativo se incurrió en la falta de competencia de los funcionarios comisionados para instruir el proceso de responsabilidad fiscal, especialmente para practicar las pruebas? §112. En la demanda se insistió que se concedieron diversas comisiones a empleados de la Contraloría, las cuales no se prorrogaron oportunamente y se extendieron en el tiempo por fuera del plazo fijado en la comisión respectiva. §113.
Sobre el tema de las comisiones concedidas a varios servidores públicos de la Contraloría para tramitar el proceso de responsabilidad fiscal en controversia, no encuentra la Sala que las mismas estén en contra de lo dispuesto por la Ley 610 de 2000, pues en este caso la funcionaria competente para adelantar el proceso era la profesional especializada del Grupo de Responsabilidad Fiscal, quien podía comisionar a otros empleados idóneos no sólo para instruir el proceso sino para practicar pruebas. §114.
Así lo establece el artículo 27 de la Ley 610 de 2000 que determina “El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo”. §115. En el proceso de responsabilidad fiscal intervinieron diversos profesionales universitarios, a quienes se les comisionó realizar las investigaciones fiscales necesarias con el objetivo de establecer la responsabilidad fiscal, lo cual se hizo mediante autos del 23 de noviembre de 2012, 25 de febrero de 2013 y 1 de octubre de 2015, sin que se aportada prueba de que esos autos quebrantaron alguna norma relacionada con la comisión. §116.
Debe señalarse, adicionalmente, que la prórroga de la primera comisión se realizó mediante auto del 23 de noviembre de 2012, y el documento mediante el cual se solicitó la prórroga data del 25 de febrero de 2013, es decir, dos días después de haberse vencido los 3 meses; prórroga que fue autorizada. §117. Sin embargo, en el evento de considerarse que la prórroga se dio luego de 2 días de haberse vencido la comisión, en criterio de esta Sala, ello no invalida la competencia que le fue asignada al funcionario para que continuara con la instrucción del proceso de responsabilidad fiscal, máxime si se tiene en cuenta que el auto de apertura es del 23 de noviembre de 2012, lo que incluso podría llevar a concluir que los 3 meses iniciales vencían el 23 de febrero de 2012, a los dos días se solicitó la prórroga por 2 meses más, la cual, como se indicó, fue autorizada mediante auto de ese mismo día. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 23 §118.
En lo que respecta a la supuesta inobservancia de los artículos 31 y 171 del CGP, relacionada con la prohibición de comisionar para practicar pruebas en la misma sede judicial, se considera que dichas normas versan respecto de la comisión entre jueces, lo cual no aplica al procedimiento administrativo de responsabilidad fiscal, máxime cuando en el trámite fiscal hay norma expresa que autoriza la comisión para practicar las pruebas sin establecer condición alguna. §119.
Por las anteriores razones, no prosperaría el cargo de la demanda de las irregularidades en las comisiones para el recaudo de pruebas. 2.9. Problema jurídico: ¿El acto administrativo se encuentra viciado de falsa motivación? §120. La Contraloría refiere que el fallo de responsabilidad fiscal no se encuentra viciado de falsa motivación, por el contrario, la decisión fue debidamente motivada, en atención a la práctica de pruebas dentro del proceso fiscal que dieron cuenta del detrimento patrimonial ocasionado a la empresa EDSA, basado en el reporte de hallazgo con presunto alcance fiscal por parte del equipo Auditor, frente a la autorización de una rifa lucrativa, sin el cumplimiento de los requisitos legales. §121.
En este sentido, se ha indicado que “La sanción hacer parte de la legalidad previa a la conducta reprochable, lo que implica que ha esa conducta solo le puede corresponder la sanción que previamente el legislador ha establecido y no otra diferente. Se actuaría arbitrariamente, y por lo tanto estaría viciada de inconstitucionalidad o ilegalidad cualquier sanción, como puede ser la de imposición de multa según el ejemplo que acompaña al cuestionamiento formulado, que no se impone conforme a la descripción de la norma que la estableció de manera previa a la conducta que se pretende sancionar43. §122.
En este sentido, las decisiones que adopta la administración deben fundarse en las pruebas legalmente allegadas al proceso, que llevan a la certeza y convicción del operador jurídico, bajo una inferencia de los hechos que se debaten en el procedimiento sancionatorio. §123. Frente a las actuaciones administrativas viciadas de falsa motivación, la Sección Primera del Consejo de Estado44, ha anotado las siguientes características para la configuración de este vicio de anulación: “4.4.4.2.
El vicio de falsa motivación de los actos administrativos. 43 Santofimio, Orlando, “Compendio de derecho Administrativo” – Universidad de Externado – Edición Bogotá -2017- Pág. 475. 44 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. C.P. Guillermo Vargas Ayala. Expediente 11001-03-24-000-2013-00159-00. Demandante SOCIEDAD REDIBA S.A. E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. 19 de marzo de 2015.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 24 Conceptualización. Constituye un elemento necesario para la existencia de un acto administrativo que haya unos motivos que originen su expedición y que sean el fundamento de la decisión que contienen. Es decir, deben existir unas circunstancias o razones de hecho y/o de derecho que determinan la expedición del acto y el contenido o sentido de la respectiva decisión. Ahora bien, la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado.
Es decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la expedición del acto administrativo de que se trate, y que se den en condiciones tales que hagan que deba preferirse la decisión tomada y no otra. Se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo o causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso.
El vicio de falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica del respectivo asunto. (…) §124. Entorno al pronunciamiento jurisprudencial, se hace necesario analizar las razones fácticas y jurídicas, así como las pruebas aportadas a la actuación administrativa que motivaron a la Contraloría a emitir el fallo de responsabilidad fiscal en estudio: 2.9.1.
Régimen de los gravámenes de explotación y autorización de la rifa lucrativa §125. Sobre el particular es debido traer a colación las normas presuntamente incumplidas por los investigados respecto a las conductas por la omisión en la aplicación de los mandatos legales que rigen sobre la incorrecta aplicación de los gravámenes de explotación y posterior autorización de la rifa lucrativa. §126.
El artículo 30 de la Ley 643 de 2001 consagra los "Derechos de explotación. Las rifas generan derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) de los ingresos brutos. Al momento de le autorización, la persona gestora de la rifa deberá acreditar el pago de los derechos de explotación correspondientes al ciento por ciento (100%) de la totalidad de las boletas emitidas.
Realizada la rifa se ajustará el pago de los derechos de explotación al total de la boletería vendida." §127. Igualmente, el artículo 7º del Decreto 1968 de 2001 precisa cuando se realiza el “Pago de los derechos de explotación. Al momento de la autorización, la persona gestora de la rifa deberá acreditar el pago de los derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) de los ingresos brutos, los cuales corresponden al ciento por ciento (100%) del valor de las boletas emitidas.
Realizada la rifa se ajustará el pago los derechos de explotación al valor total de la boletería vendida." Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 25 §128. Para cumplir con el recaudo de los derechos de explotación, el artículo 50 del Decreto 493 de 2001 expresa sobre el "Trámite de la solicitud: Recibida la solicitud, la empresa territorial para la salud, Etesa, o la respectiva sociedad de capital público departamental, SCPD, dentro de los cinco (5) días calendario siguientes y previo estudia técnico, jurídico y económico emitirá concepto sobre la viabilidad de la autorización y la comunicará al interesado con el fin de que éste constituya la garantía de cumplimiento y cancele el valor de los derechos de explotación y gastos de administración." §129.
Así mismo, el artículo 8º del Decreto 1968 exige sobre la “Realización del sorteo: El día hábil anterior a la realización del sorteo, el organizador de la rifa deberá presentar ante la autoridad competente que concede la autorización para la realización del juego, las boletas emitidas y no vendidas, de lo cual, se levantará la correspondiente acta y a ella se anexarán las boletas que no participan en el sorteo y las invalidadas.
En todo caso, el día del sorteo, el gestor de la rifa, no puede quedar con boletas de la misma. ( )" §130. De las pruebas aportadas a este juicio, se tiene que la Contraloría recaudó las pruebas suficientes que dieron cuenta de la responsabilidad por detrimento patrimonial de los investigados, inicialmente por posibles irregularidades en la autorización de rifas detectadas en una Auditoría de legalidad realizada a EDSA. §131.
También se estableció que para la fecha de los hechos el demandante se encontraba en calidad de Gerente de EDSA, y autorizó la rifa lucrativa al señor Helio Fabio Ramírez, de acuerdo con los deberes funcionales del actor. §132. El acto demandado cuantificó el detrimento patrimonial. §133. En este sentido, estas conductas dieron origen a incumplir con los requisitos establecidos en la norma del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, consistente en el pago total y previo por concepto de derechos de explotación y gastos de administración, sobre la totalidad de la boletería emitida, contribuyendo así al detrimento del patrimonio público. §134.
De esta manera, queda desvirtuada la aseveración de la falsa motivación. §135. De esta manera, le asiste razón a la entidad recurrente, se declarará probada la excepción de “Garantía del debido proceso para el declarado responsable” propuesta por la Contraloría, y se revocará la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales. 2.10.
Costas Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 26 §136. De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado45, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia. §137.
Por lo discurrido, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: REVOCAR, la sentencia dictada el 5 de agosto del 2019, por la Señoría del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por Adolfo León Mejía Grand en contra de la Contraloría General de Caldas.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de “Garantía del debido proceso para el declarado responsable” propuesta por la Contraloría General de Caldas.
TERCERO: NEGAR pretensiones CUARTO: Previo a la notificación de esta sentencia, por la Secretaría de la Corporación, OFÍCIESE a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que certifique el hecho de la muerte del señor Adolfo León Mejía Grand.
QUINTO: De allegarse el Registro Civil de Defunción del señor Adolfo León Mejía Grand, DECLÁRASE que el proceso de la referencia SE INTERRUMPIÓ con ocasión de la muerte del demandante que actuaba en nombre propio; interrupción durante la cual no podrá ejecutarse ningún acto procesal y que surtirá efectos a partir de la notificación de esta sentencia.
SEXTO: Por la Secretaría de la Corporación,
NOTIFÍQUESE por aviso a los herederos del señor Adolfo León Mejía Grand a la dirección de residencia informada en la demanda14, para que comparezcan al proceso dentro de los cinco (5) días siguientes a la respectiva notificación, aportando las pruebas que demuestran el derecho que les asiste a hacerlo.
SÉPTIMO: Vencido el término señalado, REANÚDASE el proceso, y
NOTIFÍQUESE esta sentencia conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
OCTAVO: Sin condena en costas. 45 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001-33-33-003-201700187-02 27 NOVENO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado