13001333300120180018401 · Tribunal Administrativo de Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionado E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox Tema Contrato realidad / Se acreditan elementos de una relación laboral Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 decide la apelación presentada por la parte demandada, contra la sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Trámite de primera instancia; 3.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 25 de julio de 20182, el señor Humberto Luqueta Castro presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la entidad E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales presuntamente adeudadas.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: ““(…) Que se declare nulo el acto Administrativo EXPRESO de fecha 7 de mayo de 2018, producto de la negativa de la administración de la E.S.E Hospital Local Santa Maria del Municipio de Mompós Bolívar, en negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas a través de escrito de fecha 26 de febrero de 2018, tales como: CESANTÍAS, INTERESESN SOBRE LAS CESANTÍAS, DOTACION DE UNIFORME Y CALZADO, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIO, VACACIONES PROPORCIONALES, HORAS EXTRAS DIURNAS Y NOCTURNAS, RECARGOS DE DIAS FESTIVOS, IMDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO AL TERMINAR EL CONTRATO SIN HABERSELE VENCIDO EL TERMINO, DEVOLUCION A LOS APORTES A SALUD y PENSION cancelados por mi poderdante, y no aportando en el porcentaje establecido por la Ley por parte del Ente contratante, durante el periodo laborado, que era requisito esencial para poder entrar al ente de salud y se declare la existencia de un VINCULO LABORAL entre mi poderdante y la ESE Hospital local Santa Maria de Mompós Bolívar, y declare el vínculo o relación laboral entre mi poderdante y la entidad de salud demandada y no contractual establecida por la Ley 80 de 1993, tal como lo quiere ver la administración judicial, Que como consecuencia de la nulidad anterior, y declarada la relación laboral, se condene al ente de salud E.S.E Hospital Local Santa María del del Municipio de Mompós Bolívar a pagar las prestaciones sociales que el demandante no ha percibido durante todo 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Archivo “02Actareparto”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Folio 9 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 el tiempo que existió la relacipon laboral con el ente de salud, indexando y ordenando el pago los intereses legales por cada uno de los conceptos y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, conforme lo describe la Ley y lo acepta la jurisprudencia contencioso-Administrativa Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el articulo 176 del código contencioso administrativo.” 3.

La parte demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 4. (1) Alegó haber prestado sus servicios en la ESE Hospital Local Santa María De Mompox como celador bajo contratos de prestación de servicios, durante el período comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 7 de febrero de 2018. (2) Durante dicho tiempo, desempeñó sus funciones de celador bajo un horario establecido de 7:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., de lunes a viernes, según las necesidades del servicio, así como los sábados y días festivos.

Afirmando que, a pesar de recibir una remuneración mensual, no se le efectuaron los pagos correspondientes a prestaciones sociales ni a seguridad social. (3) Finamente indicó que el 26 de febrero de 2018, radicó una reclamación administrativa, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante el acto administrativo del 7 de mayo de 2018, que constituye el objeto del presente litigio. 3.2.

Posición de la demandada 5. La entidad demandada no presentó contestación alguna. 3.3. Fallo de primera instancia 6. Mediante Sentencia de 26 de octubre de 20235, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena concedió parcialmente las pretensiones de la demanda: (1) señaló encontrarse acreditada la subordinación y dependencia necesaria para anular la actuación enjuiciada; ello al haberse aportado constancias de las actividades desarrolladas en cumplimiento del objeto contractual y que dada su naturaleza de vigilancia no pueden ejecutarse de manera autónoma o sin indicaciones previas; y (2) destacó que el actor aportó planillas de distribución de turnos de vigilancia suscritas por el jefe de talento humano, lo que evidencia la continua prestación personal del servicio en los tiempos indicados y actividades que necesariamente deben desarrollarse diariamente dentro de un horario laboral y respecto de las cuales se descarta cualquier posibilidad de disposición o liberalidad en cuanto a escogencia de horario, distribución de tiempo o forma de ejecución. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 7. E.S.E. Hospital Local Santa María de Mompox presentó recurso de apelación6, en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia, bajo el argumento central de la inexistencia de la subordinación y que en el fallo cuestionado se confunde tal 4 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia 5 Archivo “22SentenciaPrimeraInstancia”, Carpeta “01PrimeraInstancia 6 Archivo “24RecursoApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 elemento con el cumplimiento de obligaciones contractuales, toda vez que la naturaleza de la activad que realiza el accionante es de vigilancia permanente, en el entendido de que él mismo debía cumplir personalmente con las labores encomendadas, argumentando que este tipo de contratación no da derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ya que están inherentes al contrato de trabajo. 8.

Mediante auto de 22 de mayo de 20247, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandada, donde se indicó que las partes podrían pronunciarse en el término común de 10 días otorgado al Ministerio Público para rendir concepto. Los sujetos procesales, incluido el procurador delegado ante el despacho sustanciador, guardaron silencio. 3.4.1.

Concepto del Ministerio Público. 9. El Procurador 130 Judicial II, delegado ante este despacho, no rindió concepto. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD. 10. Revisado el expediente, se observa que en desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la cuestión litigiosa en cuestión. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2.

Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas 5.1. Competencia 11. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del art. 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2.

Problema jurídico de instancia. 12. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer, si tal y como se determinó en primera instancia, la parte demandante tiene derecho a que se declare la nulidad de la actuación demandada y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar sumas y conceptos reclamados; o si por el contrario, no le asiste dicho reconocimiento. 7 Archivo Digital “03AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.2.

Tesis de la Sala 13. La Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, teniendo en cuenta que se probó la existencia de una relación laboral entre el señor Humberto Luqueta Castro y la ESE Hospital Local Santa María de Mompox, al encontrarse acreditado el elemento de la subordinación en medio de varios contratos continuos, que denotaron dependencia a un superior; y así fue declarado en el fallo apelado. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 14. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5. Marco normativo y jurisprudencial respecto a contratos de prestación de servicio y Sobre el denominado “contrato realidad”. 15.

El artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el cual tiene incidencia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral. 16. El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, teniendo como resultado una definición aproximada de la diferencia entre ésta y el contrato de carácter laboral, la cual consiste, básicamente, en la existencia de tres elementos diferenciadores, a saber, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y, la remuneración como contraprestación de este.

Así lo precisó la H. Corte Constitucional, en Sentencia C- 154 de 1997, donde estableció que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente, que puede provenir de una persona jurídica, respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. 17.

Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trab ajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Esta primacía puede imponerse tanto a particulares como al Estado8. 18. Lo anterior tiene su razón a partir de preceptos dispuestos en la misma carta, artículos 122 y 125 que disponen: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ( )” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicado interno No. 2254-2011.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando ichas actividad|es no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.9 20.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los factores que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial la analizar un caso a la luz del contrato realidad, señalando lo siguiente: “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.”10 21.

En ese sentido, también deberán atenderse las tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 22.

En consonancia con todo lo anterior, constituye una carga para el interesado en la declaratoria de contrato realidad, acreditar la subordinación o dependencia, la remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la actividad que se deba desempeñar. 23.

En cuanto al aspecto de la coordinación, la Sala Plena del Consejo de Estado11 lo desarrolló, diferenciándolo del elemento de la subordinación, el cual requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 24. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, Rad.

No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778-2013). 11 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicado No. 0039-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 que son: i) que su actividad en la entidad haya sido personal; ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 25.

Ahora, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado el Consejo de Estado en diferentes fallos.12 y ha sido acogido por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 2010.

Sobre tal desarrollo también se ha dicho, que la necesidad de coordinación de actividades no justifica comportamientos propios de una relación laboral. 26. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, que son: i) que su actividad en la entidad haya sido personal; ii) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, iii) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 27.

Por último, también ha señalado el Consejo de Estado (26 mayo 2016, Expediente 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14), que le corresponde a la parte actora demostrar que la labor es inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema del contrato realidad – reglas que deben atenderse por el Juez de lo contencioso administrativo. 28.

En reciente sentencia13, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios. Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre el uso de esta figura contractual, llevándola al plano comparativo del empleo encubierto que es reconocido por la OIT (Organización Internacional del Trabajo), reconociendo que, en no escasas ocasiones, deviene en una práctica oficial que se ve favorecida por la ambigüedad en las obligaciones de las partes. 29.

En dicha providencia se aludió igualmente a la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, así como a la 12 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de julio de 2005, Radicado Interno No. 5212-03. 13 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 9 de septiembre de 2021 Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) -CE-S2-2021 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios desde su objeto y criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, en los que por supuesto adquirió relevancia el aspecto de la subordinación como elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

En esta reciente oportunidad precisó: “…la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 32.

Como reglas de unificación determinó el citado fallo: Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 Primera Regla Segunda Regla Tercera Regla El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. Periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

Frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 33. Posteriormente, en providencia de 11 de noviembre de 202114 se aclaró lo relativo a las eventuales modificaciones a los estudios que en todo caso deben resultar previos a la celebración del contrato, al tiempo que precisó que en ningún momento se pretende desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, se considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. En lo relativo a la regla de la solución de continuidad, puntualizó que el término 30 días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, no es una camisa de fuerza para los jueces, pero debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, destacando que los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 34. 1) Reclamación administrativa realizada por el accionante donde solicita el reconocimiento, liquidación y pago de todas sus prestaciones laborales durante el periodo laborado15. 35. 2) Oficio de 7 de mayo de 2018, mediante el cual se le niega el reconocimiento y pago de la reclamación administrativa hecha por el actor, expedido por la gerente y representante legal del Hospital.16. 36. 3) Testimonio de los señores Luciano Mejía Echavez y Maria Elena De Arco Florez17. 14 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda - 11 de noviembre de 2021 Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RESUELVE

ACLARACIÓN Y/O ADICIÓN SUJ-025-CE-S2-2021 15 Folios 22-24 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia” 16 Folio 25 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 17 Archivo Digital “16ActaAudienciaPruebas”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.6.2.

Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 38. A partir de los medios de prueba aportados al proceso se deben verificar, principalmente, los siguientes supuestos: (1) De la contratación celebrada y la prestación personal del servicio: 39. De las pruebas aportadas, se infiere que el señor Humberto Luqueta Castro, estuvo vinculado a la ESE Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox, mediante diferentes órdenes de prestación de servicios, que permiten corroborar la prestación personal del servicio, en varios periodos continuos mediando contratos escritos en los años 2016 y 2017, así: Vinculación Fecha objeto de los contratos No. 160701-84 del 01 de julio de 201618 1 de julio a 30 de septiembre de2016 Duración: 90 días Prestar servicio como celador en urgencia No. 161003-84 del 3 de octubre de 2016 19 3 de octubre a 30 de noviembre de 2016.

Duración: 57 días Prestar servicio como celador en urgencia No. 161281-84 del 01 de diciembre de 2016 20 Duración: 30 días del mes de diciembre Prestar servicio como celador en urgencia No. 170102-91 del 02 de enero de 201721 2 de enero a 2 de abril de 2017. Duración: 90 días Prestar servicio como celador en urgencia No. 170403-91 del 03 de abril de 2017 22 3 de abril a 3 de julio de 2017.

Duración: 90 días Prestar servicio como celador en urgencia No. 000221 del 04 de julio de 2017 23 04 de julio de 2017 al 31 de agosto de 2017. Duración: 59 días Prestar servicio como celador en urgencia Sin número Suscrito el 01 de noviembre del 201724 01 de noviembre de 2017 al 30 de noviembre de 2017 Prestar servicio como celador en urgencia Sin número Suscrito el 01 de diciembre de 201725 01 de diciembre de 2017 al 31 de diciembre de 2017.

Prestar servicio como celador en urgencia Sin número Suscrito el 01 de enero de 201826 01 de enero de 2018 al 30 de junio de 2018 (sin embargo, se dio la terminación unilateralmente por parte de la entidad el día 7 de febrero de 2018) Prestar servicio como celador en urgencia 18 Folio 31 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 19 Folio 32 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 20 Folio 33 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 21 Folio 34 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 22 Folio 35 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 23 Folios 36-38 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 24 Folios 42-44 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 25 Folios 39-41 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 26 Folios 45-47 Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.

Testimonios rendidos en audiencia de pruebas de 7 de abril de 202127 por el señor Luciano Mejía Echavez y la señora Maria Elena De Arco Florez, ambos coincidentes en señalar que el señor Humberto Luqueta Castro laboró en la ESE Hospital Local de Santa María de Mompox, por períodos que se extendieron durante los años 2016,2 017 y 2018 quien además desempeñaba funciones como vigilante del área de urgencias de la citada entidad, cumpliendo un horario que era supervisado por superiores, quienes además impartían órdenes puntuales respecto a la labor desempeñada. 46.

Con lo anterior se acredita que el actor celebró contratos de prestación de servicio con la ESE Hospital Local Santa María de Mompox, durante más de 1 año (2016, 2017 y 2018), lo que denota una vinculación que fue permanente y continúa, además acorde a las premisas de procedencia del contrato realidad recientemente desarrolladas en la sentencia de unificación que viene citada en el presente fallo. 47.

De conformidad con lo anterior, para la Sala se puede inferir que los contratos de prestación de servicios se realizaron en los períodos correspondientes a los años (2016, 2017 y 2018), tiempo durante el cual se acreditó la prestación personal del demandante, desempeñando funciones para la entidad demandada, de manera continua. 49.

De igual forma, los documentos a los que se alude entre uno y otro contrato; así como los testimonios que se recibieron en audiencia, dan cuenta del cumplimiento de las labores encomendadas por la ESE demandada, durante los correspondientes lapsos, hecho que no fue objeto de contradicción por la parte demandada; por lo que se tendrá como cierto que la labor permanente del demandante eran las de celaduría o vigilancia, que era absolutamente necesaria en el hospital donde fue asignado; en donde además debía permanecer en su puesto de trabajo debido a sus funciones, cumpliendo un horario. 53.

Así las cosas, se tiene por acreditada que la contratación celebrada fue realizada por parte de la demandante como prestación personal del servicio. (2) De la contraprestación percibida por los servicios personalmente prestados: 54. El demandante percibía una remuneración o contraprestación económica por la labor personal que realizaba, pues ello lo hacía constar la misma entidad entre una y otra contratación, quedando demostrado que al señor Luqueta Castro se le autorizaba remuneración mensual en todos los periodos contratados, sin que además este aspecto fuese objeto de debate, de manera que en el asunto, se tiene por demostrado el componente de la remuneración. (3) De la subordinación o dependencia: 55.

En cuanto a la subordinación, (entendida como la facultad legal que se tiene para exigirse el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en relación con el modo, tiempo o cantidad de trabajo y en la imposición de reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo), el actor argumenta 27 Archivo Digital “16ActaAudienciaPruebas”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 que este elemento está demostrado en la medida en que laboró para la entidad (en la sede física, de manera continua e ininterrumpida y que debido a las funciones desempeñadas (vigilancia o celaduría), debía estar plenamente sujeto a un horario, sin posibilidad de ausentarse de su puesto de trabajo tal y como quedó pactado en cada uno de los contratos, lo que denota total subordinación y dependencia en cuanto a obligaciones, actividades y servicios, que, en general, ocultaron un vínculo laboral. 56.

Para demostrar su dicho, la parte demandante se apoyó en todos los contratos suscritos e ininterrumpidos durante las respectivas anualidades, a efectos de recibir una remuneración por su labor. Sobre el contenido de tales documentos, la Sala pasa a verificar si es posible determinar los elementos propios de una relación laboral. 57. El objeto plasmado en cada contrato tiene como aspecto de identidad general lo referente al servicio técnico de vigilancia28, además de responder por los bienes muebles e inmuebles del hospital al cual se encontraba asignado, controlando el acceso de todo el personal de esa ESE, realizando eventuales labores de servicios generales y las demás asignadas; todo esto permaneciendo en su puesto de trabajo; lo cual se demostró fue desempeñado por el accionante. 58.

Como se vio, estas especificas funciones de vigilancia están intrínsecamente ligadas al objeto misional de las entidades, pues resultan de aquellas que deben realizarse diariamente sin que de ellas se pueda prescindirse temporalmente. De hecho, de acuerdo con su sola descripción y naturaleza eran funciones que no podían desempeñarse ni remota ni autónomamente, descartándose la posibilidad de disposición de horarios o liberalidad, pues claramente hay una necesidad del servicio en donde está implícito el concepto de turnos y horarios, pudiendo inferirse una subordinación continuada, que imponía la ejecución de labores para el cumplimiento misional de la entidad, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, así: “Debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que se ejecutaron diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de P. – Secretaría de Educación, como vigilante / conserje, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativasa las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. (…) [A]l realizar un análisis integral de la prueba aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial, desarrollando turnos asignados, cumplía horario de trabajo, ejercía las funciones al interior de los centros educativos, realizaba las funciones de vigilancia y conserjería, que permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución 28 Consejo de Estado - Sentencia de 16 de septiembre de 2021.

Expediente con Radicación No. 66001-23-33-000-2016-00953-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2018-00184-01 Accionante Humberto Luqueta Castro Accionados E.S.E. Hospital Local de Santa María del Municipio de Mompox (Bolívar) Decisión Confirma decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2023 SALA DE DECISIÓN No. 6 y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios”. 59.

No contaba entonces el señor Humberto Luqueta Castro con autonomía ni independencia para realizar las labores encomendadas, pues cumplía su actividad de conformidad con la asignación de sus detalladas funciones, las cuales revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por más de 1 año como celador en el sector salud, sin que lograse ser autónomo e independiente, pues tal y como se observa en los contratos, esté debía controlar el ingreso y salida de personas y responder por las instalaciones, muebles y demás enseres de la entidad, como otras funciones propias de servicios generales, lo cual indica, que el demandante recibía órdenes de un superior, cumplía dicha actividad a través de horarios y turnos que la institución le imponía, es decir no se trató de una relación de coordinación contractual, sino de una en la que imperó la subordinación, desdibujándose de esta manera las características propias de un contrato u orden de prestación de servicio. 60.

Así las cosas, el supuesto fáctico probado a la luz de los argumentos expuestos, lleva a concluir a la Sala que estamos en presencia de una verdadera relación laboral subordinada, con criterios de continuidad y permanencia establecidos por la jurisprudencia (incluso en la postura recientemente unificada del Consejo de Estado aquí aludida, por cuanto el actor demostró, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designó, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en el marco del objeto misional de la entidad, razón por la cual en aplicación de los postulados fundamentales establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, resultaba procedente declarar la nulidad del acto administrativo acusado, tal y como se decidió en primera instancia. Resta señalar, que la forma en que figuran y se certifican las múltiples contrataciones celebradas entre las partes, denotan una necesidad permanente del servicio que era ineludible. 5.7.

De la condena en costas 61. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil28.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 62. El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la entidad apelante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los argumentos de apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 26 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas procesales en segunda instancia, de conformidad con las razones expuestas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.