Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Yesmid González Giraldo Demandado: Contraloría General de Caldas Radicación: 17001333900720160030302 Acto judicial: Sentencia 118 Manizales, veintiocho(28) de julio dos mil veinticinco (2025).
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §1. Síntesis: la parte demandante pretende la nulidad de un fallo de responsabilidad fiscal porque considera que no es gestora fiscal. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones confirmando que la actora no es gestora fiscal. La Contraloría interpuso la apelación porque la responsabilidad fiscal también es solidaria entre los gestores fiscales y las personas que concurran al hecho.
La sala confirma la sentencia de primera instancia, porque la Contraloría imputó cargos a la demandante con base en las funciones del empleo público de Técnico Administrativo, siendo que ella era trabajadora oficial con otras funciones; adicionalmente, las funciones como trabajadora no implicaban capacidad o poder decisorio. 1. Asunto §2.
Para estudio de la Sala se encuentra el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de Caldas, en adelante la Contraloría, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre del 2012 por el Ilustre Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora María Yesmid González Giraldo contra de la Contraloría que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes1 1 Conforme a la síntesis de la sentencia de primera instancia 28SentenciaNulidaResponsabilidadFiscal Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 2 1.1. La Demanda §3. Pretensiones: La señora María Yesmid González Giraldo pretende2: (i) la nulidad del fallo PRF 2012-054 y del auto 02 de 2016, por medio del cual la Contraloría General de Caldas emitió el fallo con responsabilidad fiscal, por medio de los cuales la Contraloría General de Caldas sancionó a la actora como responsable fiscal;
(ii) que la Contraloría levante las medidas cautelares que cursan en su contra, el levantamiento de registros y boletines fiscales en su contra, y cese el cobro jurídico de la obligación derivada con la expedición de dichos actos; y, (iii) el pago de os perjuicios morales y materiales. §4. Hechos:la demanda describe la señora González Giraldo no tiene la calidad de gestor fiscal en la Empresa Departamental para la Salud – en adelante EDSA-, sino que ejerce trámites administrativos internos de orden secretarial, específicamente la verificación de documentos; las mismas tampoco tienen relación con la generación del daño patrimonial. §5.
Pese a lo anterior, fue condenada en el fallo de responsabilidad fiscal demandado, al pago del daño patrimonial investigado por la Contraloría §6. Además, se l vulneró el derecho al debido proceso a la accionante porque no se informó desde el inicio de la investigación que el proceso de responsabilidad fiscal era de única instancia; de igual manera, no se valoraron las pruebas allegadas en la investigación administrativa. 1.2.
Contestación de la demanda de la Contraloría §7. La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. §8. Explicó que la aplicación de la Ley 610 de 2000 no se limita a quienes ostentan la calidad de gestor fiscal; también alcanza a aquellos que actúan con ocasión a ella. En este caso la señora González Giraldo refrendó la Resolución 154 del 24 de agosto de 2011 que liquidó los derechos de pago para una rifa; este acto administrativo no cumplía con los requisitos legales que regulan el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. §9.
Advirtió que sí se respetó el derecho al debido proceso de la demandante en la medida en que en el fallo con responsabilidad fiscal se le indicó claramente los recursos procedentes y estos fueron resueltos oportunamente mediante autos del 11 de abril y 02 de junio de 2016. Las pruebas y argumentos presentados por la investigada también fueron valoradas oportunamente dentro del proceso administrativo. §10.
Propuso los siguientes medios exceptivos; (i) Legalidad en las actuaciones y del acto administrativo expedido por parte de la Contraloría General de Caldas; (ii) La protección del erario público como deber estatal: mediante el proceso de 2 Fl 5 01Cuaderno1 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 3 responsabilidad se logró evidenciar que las arcas de EDSA resultaron disminuidas por la conducta negligente de la actora;
(iii) Garantía del debido proceso para el declarado responsable: conforme a las pruebas aportadas al proceso, se determinó la certeza sobre la irregularidades investigadas; y, (iv) Razonabilidad de la Mora Administrativa: los actos administrativos fueron expedidos dentro de los términos legales. §11. La entidad llamó en garantía a la Compañía Aseguradora Previsora de Seguros – en adelante La Previsora- y la Aseguradora Axa Colpatria Seguros SA – en adelante Axa Colpatria. §12.
El 10 de septiembre de 2018 el juzgado admitió los llamamientos. 1.3. Contestación de las llamadas en Garantía §13. Las Aseguradoras la Previsora Compañía de Seguros y AXA Colpatria, no acudieron al proceso. §14. La Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa, contestó la demanda como tercera interesada, sin oponerse a las pretensiones extrapatrimoniales, Sin embargo, se opuso a la pretensión de daño emergente, en virtud del pago de la sanción impuesta, soportada a través de la póliza de cumplimiento por el amparo “manejo – sector oficial”. §15.
Propuso las siguientes excepciones: (i) Ausencia de interés asegurable por parte de la Contraloría General de Caldas en la póliza de responsabilidad civil de servidores públicos No 500-87994000000023, porque el seguro fue contratado para los servidores públicos adscritos a EDAS; (ii) No aplicación de amparos de la póliza de responsabilidad civil servidores públicos, pues para que opere la póliza es necesario que los servidores asegurados sean declarados responsables a título de culpa, y en este caso la entidad no realizó ningún llamamiento en garantía con fines de repetición;
(iii) La póliza de responsabilidad civil servidores públicos opera bajo la modalidad claims made (reclamación); (iv) Límite de responsabilidad de la póliza de responsabilidad civil servidores públicos; y, (v) Genérica. §16. La Previsora Compañía de Seguros SA: aceptó lo relativo a los actos administrativos proferidos en el Proceso de Responsabilidad Fiscal.
Argumentó que la demandante sí ostenta la calidad de gestor fiscal y en la actuación de Contraloría no se incurrió en ninguna causal de nulidad. Con respecto al llamamiento en garantía acepta la existencia de la póliza 1004390; sin embargo, opera por reclamación y no por evento. En este caso la fuente de indemnización que se reclama es la actuación de la señora González Giraldo la cual es anterior a la vigencia de la póliza.
En lo demás, explica que el llamamiento debe sujetarse a las condiciones pactadas en el contrato de seguro §17. Propone las siguientes excepciones: (i) Falta de configuración de los presupuestos fácticos y jurídicos para la declaratoria de nulidad del acto Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 4 administrativo, pues los actos administrativos enjuiciados se ajustan a las disposiciones aplicables; y, (ii) Innominada. 1.4.
Sentencia apelada3 §18. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, dictó sentencia, accediendo a las pretensiones de la parte actora de la siguiente manera: “Primero: Declarar no probada la excepción “Legalidad en las actuaciones del acto administrativo expedido por la Contraloría General de Caldas” y probada la excepción denominada “Garantía del debido proceso para el declarado responsable fiscal”.
Segundo: Declarar la nulidad parcial del fallo con responsabilidad fiscal No 003 del 08 de marzo de 2016 y del Auto No 02 del 10 de junio de 2016 expedidos por la Contraloría General de Caldas, en cuanto a la responsabilidad fiscal de la señora María Yesmid González Giraldo se refiere. Tercero: A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, se deja sin efectos la sanción fiscal impuesta por la Contraloría General de Caldas en el fallo con responsabilidad fiscal No 003 del 08 de marzo de 2016, confirmada en el Auto No 02del 10 de junio de 2016, en cuanto a la señora María Yesmid González Giraldo se refiere.
En consecuencia: Se Ordena el levantamiento de las medidas cautelares ordenadas en contra de la accionante y el cese del cobro coactivo de la sanción, así como la desanotación del boletín de responsables fiscales. Cuarto: Declarar probadas las excepciones “Ausencia de interés asegurable por parte de la Contraloría General de Caldas en la póliza de responsabilidad civil de servidores públicos No 500-87-994000000023” y “No aplicación de amparos de la póliza de responsabilidad civil servidores públicos No 500-87-99400000023 anexo 0 en este medio de control jurisdiccional”, propuestas por la Aseguradora Solidaria de Colombia S.A. En consecuencia, desvincular de este medio de control a las llamadas en garantía Aseguradora Solidaria de Colombia S.A. y La Previsora S.A. Quinto: Condenar en costas a la parte demandada Contraloría General de Caldas.
Liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada, la suma de cinco millones trecientos siete mil trecientos cincuenta pesos ($ 5.304.350). §19. Una vez expuestos los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y la contestación, se determinaron los siguientes problemas jurídicos: 3 28SentenciaNulidaResponsabilidadFiscal Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 5 “¿Debe declararse la nulidad de la resolución No 003 del 08 de marzo de 2016 correspondiente al fallo con responsabilidad fiscal y el Auto No 02 del 10 de junio de 2016? ¿La demandante María Yesmid González Giraldo ostentó la calidad de gestor fiscal o actuó con ocasión de la misma? ¿En el Proceso de Responsabilidad Fiscal 2012-054 se respetaron las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de la investigada?” §20.
La sentencia efectuó un análisis de la responsabilidad fiscal y de los responsables fiscales, así como del debido proceso administrativo. §21. Sobre la calidad de responsable fiscal de la demandante, el juzgado explicó que no era responsable fiscal: (i) la demandante es trabajadora oficial; (ii) en el contrato laboral suscrito no aparecen funciones de responsabilidad fiscal;
(iii) del análisis del manual de funciones de EDSA como de la versión libre de la accionante, el juzgado refirió que no comportaban facultades de manejo, custodia ni administración de recursos públicos, ni tampoco poder decisorio sobre los ingresos derivados de los derechos de explotación de rifas; (iv) El manual de funciones revela que su intervención se limitaba a colaborar en la verificación documental presentada por los solicitantes de autorización de rifas;
(v) a lo sumo, la servidora pudo haber puesto en conocimiento de sus superiores las inconsistencias de la documentación; (vi) entonces, su rol era meramente auxiliar y no decisorio. §22. El juzgado consideró que dichas funciones no acreditaban la calidad de responsable fiscal de la accionante, a voces del artículo 1º de la Ley 610 de 200 ni de la sentencia C-083 de 2015 de la Honorable Corte Constitucional. §23.
En cuanto a la violación del debido proceso el juzgado determinó que la Corte Constitucional ha establecido que el hecho de que se trate de un proceso carezca de doble instancia, no implica por sí solo una vulneración al derecho al debido proceso. Además, analizado el expediente no se observa que la Contraloría haya omitido valorar las pruebas y argumentos presentados por la parte actora durante las actuaciones administrativas. §24.
De esta manera, el juzgado accedió a las pretensiones de la demanda. 1.5. Recurso de apelación de Contraloría4 §25. La entidad solicitó se revoque la sentencia con los siguientes fundamentos: (i) la demandante concurrió en la expedición del acto administrativo que autorizó una rifa, que a la postre dio lugar al detrimento patrimonial sancionado por la Contraloría, según el artículo 119 de la Ley 610;
(ii) de conformidad con lo establecido en los numerales 6 y 8 del manual de funciones de EDSA, la actora tenía asignadas tareas de coadyuvancia en la verificación de documentos presentados por los solicitantes de 4 31RecursoApelacionContraloria Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 6 autorización de rifas, así como en la revisión de la liquidación mensual de los derechos de explotación presentada por los concesionarios;
(iii) en ejercicio de dichas funciones, la demandante expidió la Resolución 154 del 24 de agosto de 2011, que autorizó una rifa, donde se dejó constancia de que el operador había efectuado el pago de los derechos conforme a lo previsto en la Ley 643 de 2001; (iv) la resolución fue refrendada con la firma de la accionante, confirmando que se cumplían los requisitos normativos en relación con el pago de dichos derechos, cuya errónea liquidación se generó el detrimento patrimonial al Estado. §26.
A su vez, reprochó la condena en costas por no cumplir con los requisitos legales. 1.6. Actuación Segunda instancia y alegatos de conclusión §27. Admitido el recurso5, se corrió traslado de alegatos, a la cual no concurrieron las partes ni el Ministerio Público. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §28. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación, conforme al artículo 153 del CPACA6. §29.
“…(E)l marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia”; los límites impuestos por los principios de congruencia y de la no REFORMATIO IN PEIUS, “… junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.” 7 §30.
Debido a lo anterior, es competencia de esta instancia resolver la inconformidad de la parte demandada aludida en el escrito de apelación. 5 03AutoAdmiteRecursoApelación 6 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1437_2011_pr003.html#153 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013. C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-31-000-2001-00799-01(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 7 2.2. Problemas Jurídicos §31. En los términos de los fundamentos de la sentencia apelada y del recurso de apelación, la Sala debe determinar: §32.
¿Son nulos los actos demandados porque la demandante no es una gestora fiscal y por ende no puede ser responsable fiscal? §33. ¿Son nulos los actos demandados porque se violó el derecho de contradicción y defensa de la actora? §34. Previo al análisis de los cargos propuestos por la parte actora, se enlistarán las pruebas allegadas para luego hacer algunas precisiones del trámite sancionatorio fiscal y en análisis de los cargos. 2.3.
Hechos relevantes acreditados- trámite del proceso de responsabilidad fiscal en análisis §35. El 11 de febrero de 20028 EDSA y la señora María Yesmid González Giraldo firmaron un contrato de trabajo a término indefinido con las siguientes características: §35.1. Según el contrato se vinculaba a la actora para el “Oficio que desempeñará el trabajador: SUPERVISORA DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR” (…) PRIMERA.
El empleador contrata los servicios personales del trabajador y éste se obliga: a) A poner al servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, EN CALIDAD DE SUPERVISOR DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes…” §35.2.
Las funciones previstas en el contrato fueron: “Asistir semanalmente a los escrutinios del juego del chance en los lugares y horarios que EDSA LTDA Le indique en cumplimiento del control a los contratos de Concesión celebrados con la UNIÓN TEMPORAL SORTEAR S.A. - SEAP S.A. Y LA UNIÓN TEMPORAL SUSUERTE – GONZALEZ CORREA. 2) Revisar y verificar el uso de formularios de chance utilizados por los concesionarios tanto en los puntos de ventas fijos como los utilizados por los vendedores ambulantes e informar a la Gerencia de EDSA LTDA cualquier inconsistencia encontrada en la operación de las apuestas permanentes o chance. 3) Solicitar y verificar los respectivos permisos para la operación por parte de terceros de rifas que operen en dos o más municipios del 8 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf 78-89 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 8 Departamento de Caldas. 4) Decomisar y poner a disposición de las autoridades la boletería de rifas que operen en el Departamento de Caldas sin permiso de la Autoridad competente. 5) Reportar vigilar los juegos Promocionales ofrecidos por los diferentes establecimientos, empresas o entidades Que ofrezcan premios al público. 6) Informar semanalmente a la Gerencia de EDSA LTDA, sobre las actividades adelantadas en los Municipios del Departamento de Caldas donde se desarrollará el presente Contrato Individual de Trabajo. 7) Realizar actividades de servicios generales como trámite de documentos de la Empresa Departamental para la Salud "EDSA LTDA"., garantizando su entrega oportuna, contabilidad, discreción sin afectar los intereses de la entidad. 8) Las demás actividades que la Gerencia de EDSA LTDA, le asigne en cumplimiento del objeto social de la entidad. §36.
Lo anterior significa que la demandante era trabajadora oficial. §37. Mediante la Ordenanza 6149 del 30 de noviembre de 2008 de la Asamblea del Departamento de Caldas, se modificó la naturaleza jurídica de EDSA como empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental. §38. En el artículo 11 de la ordenanza 614 se clasificó a los servidores de la entidad así: “ARTÍCULO
11. CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES. Para todos los efectos legales, las personas que presten sus servicios a la Empresa Departamental para la Salud EDSA, tendrán el carácter de trabajadores oficiales y, por lo tanto, estarán sometidos al régimen legal vigente para los mismos, con excepción de los empleos que la Junta Directiva señale que deben ser desempeñados por personas clasificadas como empleados públicos de libre nombramiento y remoción.” §39.
Esto significa que la planta de cargos de EDSA estaba conformada por trabajadores oficiales y empleados públicos. §40. En el Acuerdo 08 del 28 de febrero de 201110, la Junta Directiva y el Gerente de EDSA establecieron el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleados de planta de personal. En el mismo se prevé el cargo de empleo técnico administrativo, con las siguientes características: “NIVEL: Técnico.
DENOMINACIÓN DEL EMPLEO: Técnico administrativo CÓDIGO: 367 GRADO SALARIAL: NUMERO DE CARGOS PROVEER: DEPENDENCIA: Donde se ubique el cargo. JEFE INMEDIATO: Gerente. II. PROPOSITO PRINCIPAL Atender, revisar y emitir informes sobre todo tipo de actividad referente a los derechos de explotación de rifas, así como cualquier requerimiento respecto de las mismas. 9 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf 94-102 10 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p.81-91 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 9 III.
DESCRIPCION DE FUNCIONES 1. Asistir horarios periódica mente a los escrutinios del juego de chance en los lugares contrato de concesión que la Gerencia le indique en cumplimiento del control al contrato de concesión del chance. 2. Revisar y verificar en todos el uso de formularios de chance utilizados por los concesionarios en todos los puntos de venta. 3.
Solicitar y de verificar los respectivos permisos para la operación por parte terceros de rifas de que operen en dos (2) o más municipios del departamento de Caldas. 4. Reportar y vigilar empresas los juegos promocionales ofrecidos por los diferentes establecimientos o entidades que ofrezcan premios al público. 5. Rendir informes periódicos al Gerente de sus actividades. 6.
Coadyuyar en la verificación de documentos presentados por los solicitantes de autorización de rifas. 7. Coadyuvar en la revisión de los informes diarios de ventas en la página web del concesionario. 8. Coadyuvar en la revisión de la liquidación mensual de derechos de explotación presentada por los concesionarios y preparar con la Secretaria la Tesorera el informe para Superintendencia Nacional de Salud. 9.
Las demás funciones que la Gerencia de EDSA le asigne en cumplimiento del objete social de la entidad.” §41. Este acuerdo de manual de funciones se basa en la Ley 909 de 2004, y los Decretos 785 de 2006, 2539 de 2005 y 770 de 2005, todos tratan de empleos públicos, y los decretos antes citados no tratan de trabajadores oficiales. §42.
Por lo anterior, este manual de funciones se refiere a los empleados públicos de EDSA, y no sus trabajadores oficiales. §43. Los certificados del gerente de EDSA del 11 de diciembre de 2012 donde indica que la actora “(…) no tiene a su cargo funciones de ordenación del gasto ni de gestora fiscal según Acuerdo No. 08 del 28 Febrero de 2011.” Además, respecto a las funciones de la accionante: “(…) la firma de la señora MARÍA YESMID GONZÁLEZ GIRALDO que aparece en las resoluciones de autorización de rifas, lo hace como responsable de la verificación de requisitos de acuerdo al manual de funciones contenido en el Acuerdo No. 08 del 28 de Febrero de 2011 No. refrendando la firma del Gerente que es el único ordenador del gasto de EDSA.” 11 §44.
En el artículo cuarto del mismo Acuerdo 08 del manual de funciones se señala: “Adóptese el nuevo sistema de nomenclatura y clasificación de funciones y requisitos generales de los empleos del ente territorial regulado por disposiciones de la Ley 909 de 2004, y establecido mediante el Decreto Ley 785 del 17 de marzo de 2005.” §45. Por medio de la Resolución 154/201112 del 24 de agosto de 2011 EDSA autorizó una rifa lucrativa, que fue motivo de la investigación fiscal.
El acto fue firmado por el gerente y la demandante como SUPERVISOR. 11 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p. 92-93 12 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p. 39 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 10 §46. La Contraloría Departamental realizó una auditoría de legalidad del 23 de noviembre del 2012 a EDSA, de la cual dio traslado a la división de responsabilidad fiscal con oficio 4457 del 16 de noviembre de 201213, por posibles irregularidades en la autorización de rifas. §47.
Mediante auto 416 del 27 de noviembre de 2012 se emitió auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal PRF-2012-054, en contra del Gerente de EDSA y María Yesmid González Giraldo por el daño patrimonial al Estado, relacionado con la Resolución 154/2011 que autorizó una rifa lucrativa. Se allegó el material probatorio previamente remitido por la División de Control Fiscal y se decretan pruebas consistentes en versión libre y espontánea del investigado, documentales, testimoniales con el fin de esclarecer los hechos materia de investigación14. §48.
El 11 de junio de 2013 la demandante rindió versión libre y espontánea15. §49. Mediante auto 20716 del 19 de agosto de 2015 se imputó la responsabilidad fiscal a la demandante, con las siguientes características: §49.1. En los hallazgos probatorios se señala que “se logró establecer por parte de esta Comisión el erróneo cobro de los gastos de administración y derechos explotación de la rifa lucrativa autorizada mediante la Resolución No. 154 del 24 de agosto de 2011 (folios 35 al 37), pues se logra determinar que el pago y recaudo de los gastos de administración y derechos de explotación (folios 39 al 40) fueron inferiores a la cuantía que debía efectivamente haberse sufragado y recaudado (…)” §49.2.
Se calculó el detrimento patrimonial en $112.155.000. §49.3. Se verificó como empresa afectada a EDSA. §49.4. Se imputaron cargos contra el gerente y la accionante, en la modalidad de culpa grave. §49.5. Específicamente frente a la demandante el cargo fue el siguiente: “MARÍA YESMITH GONZÁLEZ GIRALDO, identificada con la cedula de ciudadanía número 24.867.638 en calidad de Supervisora de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD “EDSA", para la época de los hechos acá investigados.
Por su parte la Señora MAÍA YESMITH GONZÁLEZ GIRALDO, identificada con la cedula de ciudadanía número 24.867.638 en calidad de Supervisora de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD "EDSA"; de la cual se tiene que dentro de sus deberes funcionales debía: "Atender, revisar y emitir informes sobre todo tipo de actividad referente a los derechos de explotación de rifas, así como cualquier requerimiento respecto de las mismas";
"6. Coadyuvar en la verificación de documentos presentados por los solicitantes de autorización de rifas"; y "8. Coadyuvar en la revisión de la liquidación mensual de derechos de explotación presentada por los concesionarios y preparar con la Secretaría Tesorera el informe para la Superintendencia Nacional de Salud.", situación de la cual se desprende que sí la funcionaria habría acatado de forma diligente y 13 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p. 11 14 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p. 4 15 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p. 109 16 02CuadernoExpedienteAdministrativo.pdf p. 109 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 11 oportuna sus deberes funcionales, habría advertid a su superior jerárquico acerca de las irregularidades presentadas en la rifa lucrativa solicitada por el señor ----, y por ende no habría refrendado con su Jefe inmediato la Resolución 154 del 24 de Agosto de 011, sin que la misma, cumpliera con los requisitos establecidos en la normatividad del Monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, consistente en el pago total previo por concepto de los gastos de administración y derechos de explotación sobre la totalidad de la boletería emitida, contribuyendo así al detrimento del patrimonio público.” §49.6.
Como puede verse, el cargo se basó en el manual de funciones de empleados públicos de EDSA según el Acuerdo 08 de 2011 ya citado (ver §40). §50. El 19 de septiembre de 201517 la accionante presentó descargos, alegando que no es gestora fiscal y solicitó pruebas. §51. A través del auto 321 del 14 de octubre de 201518 la Contraloría decretó algunas pruebas y negó otras. §52.
El 8 de marzo de 2016, el Grupo de Responsabilidad Fiscal emitió Fallo de Responsabilidad Fiscal 003, en apartes de la decisión resolvió lo siguiente19: “RESUELVEN ARTICULO PRIMERO:
ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL de forma solidaria en contra de los Señores ADOLFO LEÓN MEJÍA GRAND, identificado con la cedula de ciudadanía número 10.276.445, en calidad de Gerente y MARÍA YESMID GONZÁLEZ GIRALDO, identificada con la cedula de ciudadanía número 24.867.638, en calidad de Técnico Administrativo de la EMPRESA DEPARTAMENTAL PARA LA SALUD DE CALDAS EDSA para la época de la ocurrencia de los hechos del Daño Patrimonial al Estado, y a la Compañía de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA identificada con el NIT NIT.860.524.654-6 en calidad de tercero civilmente responsable por existir pólizа de seguro multiriesgo No. 500-73-994000000399, dentro del presento Proceso de Responsabilidad Fiscal con radicado PRF 2012-054, en cuantía de CIENTO TREINTA Y DOS MILLLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($132.683.695) de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” §53.
En la parte motiva del fallo se enrostró: “Aunado a lo anterior, es importante destacar frente a este punto el deber funcional que tenía la Señora MARÍA YESMID, quien fungía como Supervisora de la rifa lucrativa en cuestión, y quien al no realizar un oportuno seguimiento y correcta Supervisión a la rifa, no garantizó que el rifero gestor denunciara la totalidad de los bonos emitidos y no vendidos un día antes de la rifa, tal y como lo ordena la normatividad, situación que a su vez fue confirmada por "EDSA" al no encontrar acto administrativo alguno que así lo demostrara.” 17 03CuadernoAexpedienteAdministrativo.pdf p.11 18 03CuadernoAexpedienteAdministrativo.pdf p.50 19 Fs. 359-376,C2.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 12 §54. Además, recalcó que la responsabilidad fiscal no es solo para los gestores fiscales, sino que se hace extensiva a los servidores públicos o particulares que actúan con ocasión a la gestión fiscal, que sería el caso de la actual demandante. §55. El 6 de abril de 201620 la señora González Giraldo presentó los recursos para que se revocara el fallo, insistiendo en que no tiene calidad de gestora ni responsable fiscal. §56.
Por el auto 237 del 11 de abril de 2016 la Contraloría resolvió el recurso de reposición interpuesto por los declarados responsables y la aseguradora, confirmando el fallo de responsabilidad fiscal. 2.4. Marco regulatorio fiscal §57. El proceso de responsabilidad fiscal “… es es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.” -art. 1 L.610/2000. §58.
Y “… tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, resarcimiento que se logra mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense dicho perjuicio.” -art. 4. §59. Se " entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a mirlos fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales".-art. 3 L. 610/2000- §60.
El desarrollo de la actuación sancionatoria contempla: (i) la indagación preliminar, en caso de no existir certeza sobre la ocurrencia del hecho, por el término de seis meses – art. 39; (ii) el archivo o la apertura del proceso – art. 40 y 41; (iii) adelantamiento de las diligencias por tres meses – art. 45; (iv) archivo o formulación de cargos -art. 48;
(iv) notificación de los cargos; (v) presentación de los descargos y solicitud de pruebas; (vi) periodo probatorio; (vii) alegatos de conclusión; (viii) decisión -art. 53 y 54; (ix) interposición de los recursos; y, (x) decisión de los mismos. 20 03CuadernoAexpedienteAdministrativo.pdf p.226 Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 13 §61.
Una vez enlistados los hitos principales del proceso ordinario de responsabilidad fiscal en controversia, y analizado el marco general de la responsabilidad fiscal, se procederá a analizar cada uno de los problemas jurídicos. 2.5. Problema jurídico: La calidad de responsable fiscal de la actora §62. El artículo 267 de la Constitución Política, vigente para le época de los hechos, establecía que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, responsable de vigilar “[…] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos […]” (Destacado fuera de texto). §63.
El artículo 3° de la ley 610 de 2000 destaca que por gestión fiscal se entiende “[…] el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales […]” (Destacado fuera de texto). §64.
Visto el artículo 4º de la Ley 610, el objeto de la responsabilidad fiscal es “[…] el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[…]”; responsabilidad que “[…] es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]” (Destacado fuera de texto). §65.
De conformidad con el artículo 5°, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. §66. Visto el artículo 6° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 14 o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”21 (Destacado fuera de texto). §67.
Posteriormente, el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011 impuso la solidaridad entre los ordenadores de los gastos y quienes concurran en un hecho que cause detrimento patrimonial al Estado: “ARTÍCULO 119. Solidaridad. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.” §68.
La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-338 de 2014 aclaró la procedencia de la solidaridad consiste en que una vez ha sido determinado el responsable fiscal, lo único que la naturaleza solidaria de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, hayan sido encontrados responsables: “Una lectura conjunta de los preceptos legales conduce a concluir que: i) El fundamento de la responsabilidad fiscal de los interventores se encuentra en el artículo 82 de la ley 1474 de 2011, disposición que establece que responderán fiscalmente por los hechos u omisiones que le sean imputables; ii )La responsabilidad fiscal sólo será imputable cuando se haya comprobado la existencia de culpa grave o de dolo por parte de quien tenía a su cargo la administración o vigilancia de los bienes del Estado -incluso, el mismo artículo 118 prevé hipótesis en donde el dolo y la culpa grave, como elementos sine qua non en la imputación de responsabilidad fiscal, pueden presumirse-; y iii) En aquellos casos en que haya sido posible imputar – con base en culpa grave o dolo- responsabilidad fiscal a más de un sujeto, éstos, por determinación expresa del artículo 119 de la ley 1474 de 2011, responderán solidariamente.
En consecuencia, la solidaridad que establece el artículo 119 de la ley 1474 de 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un proceso fiscal, no implica la creación de un parámetro de imputación distinto al previsto en los artículos mencionados de la ley 610 de 2000, ni al previsto en el artículo 118 de aquel cuerpo normativo, ni a los que la jurisprudencia ha derivado de los contenidos constitucionales aplicables a la materia.
El fundamento de la imputación continúa siendo la culpa grave o el dolo del sujeto pasivo del proceso fiscal. La aplicación de los efectos de la solidaridad sólo tiene lugar ante la existencia de un presupuesto jurídico: que se sea responsable en materia fiscal. Una vez esto ha sido determinado, lo único que la naturaleza solidaria de la obligación permite es el cobro del total de los perjuicios causados a cualquiera de los deudores que, con base en su actuar doloso o gravemente culposo, hayan sido encontrados responsables. 21 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 15 Por esta razón, ha de concluirse que el artículo 119 no establece un estándar de imputación objetivo que pueda ser aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, lo que descarta cualquier contradicción con el contenido del artículo 29 de la Constitución. Son estos los fundamentos por los cuales la Corte Constitucional declarará EXEQUIBLE el precepto acusado.” §69.
En el caso concreto se encuentra que la señora María Yesmid González Giraldo fue vinculada como trabajadora oficial a EDSA mediante contrato de trabajo del 11 de febrero de 2002, como SUPERVISORA DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR, y las únicas funciones que le fueron asignadas que tienen relación con el proceso fiscal eran: “3) Solicitar y verificar los respectivos permisos para la operación por parte de terceros de rifas que operen en dos o más municipios del Departamento de Caldas. 4) Decomisar y poner a disposición de las autoridades la boletería de rifas que operen en el Departamento de Caldas sin permiso de la Autoridad competente.
(…) 8) Las demás actividades que la Gerencia de EDSA LTDA, le asigne en cumplimiento de su objeto social (…)” §70. El auto de imputación 207 del 19 de agosto de 2015 de la Contraloría en contra de la actora, se basó en las funciones establecidas en el manual de funciones expedido por el Acuerdo 08 del 28 de febrero de 2011, expedido sobre las normas que regulan a los empleados públicos [en la Ley 909 de 2004, y los Decretos 785 de 2006, 2539 de 2005 y 770 de 2005], y que fijó las siguientes funciones para el empleo de TECNICO ADMINISTRATIVO CÓDIGO 367: “Atender, revisar y emitir informes sobre todo tipo de actividad referente a los derechos de explotación de rifas, así como cualquier requerimiento respecto de las mismas.
(…) "; "6. Coadyuvar en la verificación de documentos presentados por los solicitantes de autorización de rifas"; y "8. Coadyuvar en la revisión de la liquidación mensual de derechos de explotación presentada por los concesionarios y preparar con la Secretaría Tesorera el informe para la Superintendencia Nacional de Salud." §71. Según el artículo 11 de la ordenanza 614 de 2008 EDSA tiene una planta de personal de trabajadores oficiales y de empleados públicos. §72.
El artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 señala: “ARTICULO
5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo).
Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 16 §73.
La diferencia entre los trabajadores oficiales y los empleados públicos se expresa en el artículo 4 del Decreto 2127 de 1945 cuando señala: “No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, las relaciones entre los empleados públicos y la administración nacional, departamental o municipal no constituyen contratos de trabajo, y se rigen por leyes especiales, a menos que se trate de la construcción o sostenimiento de las obras públicas, o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma.” §74.
Y el fallo de responsabilidad fiscal se basó en el auto de imputación de cargos, el cual identificó que la demandante ejercía funciones del manual correspondiente al empleo público de Técnico Administrativo Código 367, siendo que la actora era trabajadora oficial en el oficio de Supervisora de Juegos de Suerte y Azar. §75. En efecto, la demandante hace parte de la planta de personal de los trabajadores oficiales de EDSA, diferente a la planta de personal de empleados públicos de EDSA. §76.
Por lo anterior, la imputación de cargos y el fallo de responsabilidad se basaron en funciones que no le fueron atribuidas a la actora. Además, no se allegó algún acto del gerente que le asignara a la accionante las funciones de Técnico Administrativo Código 367. §77. Entonces, se corrobora la inferencia del juzgado administrativo de primera instancia, en el sentido que “De la lectura del contrato de trabajo (…) se concluye que la señora González Giraldo no tenía la calidad de gestor fiscal.
De las funciones asignadas a la investigada el Juzgado no advierte que dentro de su órbita se encuentre el manejo, custodia o administración de fondos del Estado; igualmente, las obligaciones que le correspondían a la demandante en virtud del contrato de trabajo suscrito con EDSA no implican capacidad o poder decisorio sobre los recursos a recaudar producto de los derechos de explotación de rifas.” §78.
Si bien la demandante actuó en la resolución que autorizó la rifa motivo de la investigación fiscal, lo cierto es que como trabajadora oficial no tenía la función de “…Coadyuvar en la revisión de la liquidación mensual de derechos de explotación presentada por los concesionarios…”, función por la cual fue imputada y sancionada, ya que esta es función del empleo de Técnico Administrativo Código 367. §79.
De esta manera, no le asiste razón a la entidad apelante, ya que la Contraloría configuró la responsabilidad fiscal en cabeza de la demandante, con base en las funciones del empleado público Técnico Administrativo y no como trabajadora oficial, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. §80. Como la solución del primer problema jurídico confirma la anulación de los actos demandados, no se analizarán el problema jurídico de la violación del derecho de defensa.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 17 2.6. Costas de primera instancia §81. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §82. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §83. El juzgado de primera instancia sí usó el criterio objetivo valorativo al imponer las costas a la Contraloría, al señalar: “Con fundamento en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se condena en costas a la parte demandada Contraloría General de Caldas, cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General de Proceso, por cuanto se evidenció la intervención del apoderado judicial de la accionante en cada una de las etapas del proceso.” §84.
Por lo que se confirmará la condena en costas de primera instancia. 2.7. Costas §85. De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado22, y que no se demostró su causación, y la parte actora no actuó en la segunda instancia, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia. §86.
Por lo discurrido, la Sala Sexta de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, SENTENCIA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre del 2012 por el Ilustre Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el medio de 22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.
Sentencia de segunda instancia Radicado 17001333900720160030302 18 control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la señora María Yesmid González Giraldo contra de la Contraloría General de Caldas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES (Ausente con Permiso)