1 Sincelejo, Sucre, veintisiete (27) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: OSMAR EDUARDO CONTRERAS RODRÍGUEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA M. Ponente: JORGE ELIECER LORDUY VILORIA QR expediente Dentro del término concedido y en cumplimiento de lo dispuesto por la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado1, en Fallo de Tutela del 6 de marzo de 20252, que DEJÓ sin efectos la Sentencia proferida por la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Sucre el 18 de septiembre de 2024, se procede a emitir la DECISIÓN DE REEMPLAZO ordenada.
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 15 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: El señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 1 CP Jorge Edison Portocarrero Banguera 2 Notificada el 16 de junio de 2025 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 2 formuló demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se declare la nulidad del acto administrativo producto de la Resolución No. 0154 del 27 de julio de 2020.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez «una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir, a partir de 12 de febrero de 2018.». 2.2.
Hechos: El señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez nació el 3 de enero de 1959, razón por la que a la fecha de presentación de la demanda tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. El demandante acumuló un tiempo de servicio de 22 años, 8 meses y 4 días, de la siguiente manera: ENTIDAD FECHAS DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO.
TIEMPO LABORADO Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 1997 al 12 de diciembre de 1997. 10 meses – 11 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998. 9 meses -29 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999. 9 meses – 29 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000. 9 meses – 29 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 2001 al 30 de noviembre de 2001. 9 meses – 29 días NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 3 Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002. 9 meses – 29 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2003. 7 meses – 17 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 1 de septiembre de al 28 de marzo de 2005. 1 año – 6 meses – 27 días Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación. Del 2 de mayo de 2005 15 años – 5 meses – 14 días El 21 de octubre de 2019, al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, el señor Osmar Contreras Rodríguez solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria al FOMAG, solicitud fue resuelta negativamente a través del acto administrativo demandado. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: Artículos 1º inciso 2 de la Ley 33 de 1985,15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1º y 2 del Decreto 3752 del 2003. b. Concepto de la violación La parte demandante considera que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: «Mi defendido(a) se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
No hay que olvidar que la expresión vinculados, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contemplo. En este sentido, el acto administrativo es vulneratorio de las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y por lo tanto le solicito desde ahora su declaratoria de nulidad y que se acceda a las súplicas de la demanda, por tratarse de una grave injusticia interpretada NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 4 por la entidad demandada, teniendo en cuenta que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que han laborado como representado antes del 2003, que estaban vinculados a la docencia oficial y que ha sido clarificada por la jurisprudencia de nuestro máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa de manera amplia y concreta.
Ahora bien, así se hubiera MI REPRESENTADO VINCULADO DESPUES DEL AÑO 2003, se le aplicaría el Decreto 2278 DE 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la ley 812 de 2003, de los docentes que fueron vinculados antes del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa». 2.4.
Tramite en primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 5 de marzo de 20213, siendo admitida en Auto del 16 de junio de esa misma anualidad4. 2.5. Contestación de la demanda: Nación- Ministerio de Educación- FOMAG: Contestó extemporáneamente la demanda. 2.6.
Alegatos de Conclusión: En Auto del 13 de junio de 20225 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual, solo se pronunció la parte demandante, iterando lo expuesto en la demanda. 2.7. Providencia apelada. En Sentencia fechada 15 de mayo de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: «PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previas anotaciones de rigor en los sistemas de información». 3 Ver en SAMAI, Descripción del documento 70001333300920210003100_ ActaReparto_ 5032021 _85853_am_ 31e9846a32f54c8391cfe4e25c5376c6.pdf(.pdf) 4 Ver en SAMAI, Descripción del documento “Auto Admite(.pdf) NroActua 2” 5 Ver en SAMAI, Descripción del documento “27_ACTADEAUDIENCIA_202200129ADEPRU(.pdf) NroActua 25”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 5 Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: «En el caso bajo examen, la parte actora pretende el reconocimiento de su pensión de jubilación a partir de la adquisición del status jurídico de pensionado, que a su juicio ocurrió el 12 de febrero de 2018, fecha en la que superaba la edad de 55 años y un tiempo de servicio de 20 años, por haberse vinculado al servicio docente oficial antes del 23 de junio de 2003.
De conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias (Archivo electrónico 01): El demandante nació el 03 de enero de 1959, conforme al registro civil de nacimiento. En su condición de Docente estuvo vinculado con el Municipio de Sincelejo durante los siguientes períodos, según consta en el certificado de historia laboral: • Del 01 de febrero de 1997 a 30 de agosto de 2003, mediante ordenes de prestación de servicios en la IE San Vicente de Paul de Sincelejo. • Del 01 de septiembre de 2003 al 28 de marzo de 2005, en provisionalidad, en la IE San Vicente de Paul de Sincelejo. • Del 02 de mayo de 2005 al 16 de octubre de 2020, en provisionalidad, en la IE San Martín de Sincelejo.
El 30 de diciembre de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2016-00232- 00, reconociendo la existencia de una relación laboral entre OSMAR CONTRERAS y el MUNICPIO DE SINCELEJO, durante los periodos en los que prestó el servicio docente vinculado a través de órdenes de prestación de servicios, condenando al ente territorial al pago de “…el valor equivalente a los aportes pensionales en el porcentaje que corresponde al Municipio de Sincelejo atendiendo a los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicio, anotándose que tales cotizaciones tendrán efecto respecto a cualquier derecho pensional que a futuro reclame la accionante”.
La decisión fue confirmada en segunda instancia por el H. Tribunal Administrativo de Sucre, el 15 de marzo de 2019. El 21 de octubre de 2019, el actor solicitó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, que le fue negada mediante Resolución N° 0154 de 27 de julio de 2020. Pues bien, de conformidad con la legislación y jurisprudencia aplicables al caso, el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de pensión de jubilación a la edad de 55 años, por no ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 812 de 2003.
Lo anterior, por cuanto su vinculación a la docencia oficial de forma legal y reglamentaria se dio a partir del 01 de septiembre de 2003 y las vinculaciones anteriores fueron a través de órdenes de prestación de servicios, las cuales no pueden ser tenidas en cuenta para determinar el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 6 régimen pensional aplicable, al no otorgar la calidad de servidor público, sólo reconocer derechos económicos laborales.
Si bien es cierto el tiempo laborado mediante órdenes de prestación de servicios debe ser tenido en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de servicios como uno de los requisitos para acceder a la pensión, - tal como lo indicó la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al resolver las pretensiones de la demanda presentada por el accionante bajo el radicado 2016- 00032-00, aplicando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades a su favor -, tal decisión no le otorgó la calidad de empleado público, durante el tiempo laborado por OPS, al carecer de los requisitos para ello, pues debe acceder al cargo a través de nombramiento y posesión, lo cual no ocurrió. Conclusión: El régimen pensional aplicable, nace de la vinculación legal y reglamentaria, como empleado público, por lo que en este caso, al haber ingresado el 1º de septiembre de 2003 vinculado en provisionalidad, a través de nombramiento y posesión, se aplican la legislación contenida en el art. 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, el régimen de prima media de Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que exige para el reconocimiento del derecho pensional la edad de 57 años.
Como consecuencia de lo expuesto, el Juzgado negará las suplicas de la demanda, pues al determinarse que al actor no le asiste el derecho a la pensión reclamada, a los 55 años de edad, no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobija a acto acusado […]». 2.8. Recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que manifestó: « “[…] En el caso concreto, al debatirse el derecho pensional de una persona de la tercera edad, debe ser aplicada la postura más favorable, que en este caso es el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985. … A la fecha la docente sigue laborando y cotizando al Fondo Nacional De prestaciones Sociales del Magisterio bajo el nombramiento en propiedad desde el año 2003, es decir, que actualmente cuenta con más de 20 años de servicio por medio de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad con aportes realizados al FOMAG.
En el presente caso se demostró que mi poderdante tuvo vinculaciones como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, por ello, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Es claro entonces que el régimen de pensión en el sector oficial docente contempla varios parámetros y por tratarse de entidades del sector público la pensión de jubilación está consagrada según normatividad vigente en 20 años de servicios y 55 años de edad siempre y cuando la primera fecha de vinculación sea anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 esto es el 27 de junio de 2003, contemplado además que los tiempos pueden ser NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 7 discontinuos y habla además de tiempos en el sector público sin discriminar fondo de pensión, pues como se dijo anteriormente en la pensión por cuotas partes cada fondo responderá por el tiempo de servicios que presto la persona en cada fondo.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, dado que la demandante fue vinculada por primera vez al sector educativo oficial en 1997, tal y como se puede constatar con las pruebas arrimadas al expediente, y tiene más de 55 años de edad, pues, nació el 03 de enero de 1959, por lo que en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral, y la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y de los dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A. el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular por ser ésta la norma más beneficiosa, se deberá ser reconocida la pensión de jubilación a mí representada». 2.9.
Trámite ante la segunda instancia. En Auto del 11 de septiembre de 2024 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2023; decisión que fue notificada el 12 de septiembre de 2023. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita.
3. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Teniendo en cuenta el fundamento del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra de la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación en Providencia del 18 de septiembre de 2024, decidió: «PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Doctora Silvia Rosa Escudero Barboza, Magistrada del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en este proveído.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.» Como fundamento de lo anterior, se consideró: «Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 8 el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.
De manera que, el tiempo laborado por el demandante como docente en cumplimiento de órdenes de prestación de servicios del 1 de febrero de 1997 al 30 de agosto de 2003, salvo las interrupciones existentes entre cada orden de prestación de servicios no permite concluir que el régimen aplicable para su reconocimiento pensiones es la Ley 33 de 1985 conforme a la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003; puesto que, para tales fines se requiere estar vinculado al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaría antes del 27 de junio del 2003, esto es, cuando entró en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Por lo tanto, como el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez se vinculó al servicio público educativo oficial el 1 de septiembre de 2003, por medio del Decreto No. 190 del 23 de agosto de 2003 -vinculación legal y reglamentaría-, esto es, con posterioridad al 27 de junio de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibidem y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 20196 son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
No obstante, como la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa7 ha establecido “que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores»8 siempre que le resultaran más favorables corresponde analizar si, en gracia de discusión, el accionante logró acreditar los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem”9.
En atención a lo anterior, la Sala entrará a verificar si el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual, se trae a colación el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que textualmente dispone que el “régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
Así las cosas, en el expediente está acreditado que el demandante para el 30 de junio de 1995, cuando entró en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el nivel territorial, contaba con 36 años de edad10 y a esa fecha no 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. 7 Ibidem (27) 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 3 de noviembre de 2022, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00482-01 (3412-2021), Demandante: Belarmino Monsalve Suárez, Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 10 El señor Roque Miguel Castro Benavides nació el 3 de enero de 1959.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 9 demostró que tenía tiempo de servicio en el sector público11, motivo por el cual, no es beneficiario del régimen de transición que reglamenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que exige tener 40 años de edad si son hombres o 15 años de servicio; por ende, su derecho pensional se regula por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; en virtud de las cuales, para ser titular de una pensión de vejez debe cumplir 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas.
Requisitos que no se encuentran satisfechos, pues, el señor Contreras Rodríguez nació el 3 de enero de 1959; es decir, cumplió los 57 años de edad el 3 de enero de 2016, pero solo acredita un total de 1183,29 semanas cotizadas a la fecha de 16 de octubre de 2020.[…] En esa medida, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada.»
4. EL FALLO DE TUTELA. La Sentencia del Tribunal fue objeto de Acción de Tutela interpuesta por el extremo demandante, dirimida por la Sección Segunda, Subsección B del H. Consejo de Estado12, en Sentencia del 6 de marzo de 2025, en la que se decidió: «PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 18 de septiembre de 2024, mediante la cual, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera, decidió, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001- 33-33-009-2021-00031-01.
TERCERO. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, que dentro del término de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una providencia de reemplazo en el aludido trámite ordinario, en atención a las consideraciones planteadas en esta decisión.» Como sustento de ello, dijo: « En razón a lo anterior, se advierte que, el Tribunal accionado no aplicó en debida forma los pronunciamientos que citó; en efecto, existe una decantada línea jurisprudencial de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, prevista en las sentencias del 11 de febrero de 2021,13 y 23 de mayo de 2024,14 entre otras, en la que, se ha aceptado el tiempo de vinculación del docente a través de órdenes o contratos de prestación de servicios para efectos de determinar el régimen pensional aplicable.
Con posterioridad, y en lo correspondiente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se aprecia que, en la sentencia del 19 de septiembre de 2024,15 se reiteró que, el beneficio del régimen de transición 11 Siendo que prestó sus servicios por OPS a partir del 1° de febrero de 1997. 12 CP. Dr. Wilson Ramos Girón 13 Consejero ponente William Hernández Gómez.
Expediente 81001-23-33-000-2013-00079-01(4021-14) 14 Consejero ponente Jorge Iván Duque Gutiérrez. Expediente 25000-23-42-000-2019-01673-01 (1950-2023) 15 Consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar. Expediente 15001-23-33-000-2021-00135-01 (1594-2023). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 10 previsto en la Ley 812 de 2003 no establece condición alguna adicional al de haber tenido vínculo al servicio educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial y que, por tanto, es irrelevante que el período anterior a la entrada en vigencia de la norma hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria.
Y, haciendo una búsqueda sobre el particular, se encontraron, entre otras, las sentencias del 4 de julio de 202416 y 5 de diciembre de 2024.17 Por lo anterior, puede colegirse que, en el caso se configura el desconocimiento del precedente jurisprudencial endilgado y la indebida aplicación del mismo, el cual, también se pregona de un conjunto de sentencias en las que se haya resuelto la materia objeto de estudio de manera uniforme, teniendo en cuenta que, el criterio jurisprudencial en comentó ha sido adoptado por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Además, en el proceso ordinario se demostró que, el accionante nació el 3 de enero de 1959, cumpliendo 55 años el 3 de enero de 2014, que, estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios desde el 1 de febrero de 1997 al 30 de agosto del 2003 con el municipio de Sincelejo en la Institución Educativa San Vicente de Paul, y nombrado en provisionalidad como docente mediante Decretos Nos. 190 del 23 de agosto del 2003 y 099 del 14 de abril de 200518.
Y que, mediante sentencia del 30 de noviembre del 2017, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo declaró que, entre el señor Osmar Contreras Rodríguez y el municipio de Sincelejo existió una relación laboral durante el tiempo que prestó sus servicios a través de OPS, así: […] Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera, en sentencia del 15 de marzo del 2019.
Lo anterior, permite concluir que, se configuró el defecto alegado, teniendo en cuenta que, no se aplicó en debida forma el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado respecto al régimen aplicable a los docentes que se vincularon al servicio mediante contratos de prestación de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2023, y posteriormente mediante relación legal y reglamentaria.
Por lo expuesto, se ampararán los derechos fundamentales invocados por el accionante y se dejará sin efectos la Sentencia del 18 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33- 33-009-2021-00031-01, y se ordenará emitir una providencia de reemplazo en la cual, se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto al régimen aplicable a los docentes que se vincularon al servicio oficial mediante contratos de prestación de servicios OPS antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y posteriormente mediante relación legal y reglamentaria.». 5.
CONSIDERACIONES En los estrictos términos indicados por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Tutela del 6 de marzo de 2025, que concretamente en su numeral tercero decidió «[…] DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 18 de septiembre de 2024, mediante 16 Consejero ponente Jorge Edison Portocarrero Banguera. Expediente 68001-23-33-000-2021-00210-01 (7258-2023) 17 Consejero ponente Juan Enrique Bedoya Escobar.
Expediente 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) 18 Índice 2 del aplicativo Samai. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 11 la cual, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera, decidió, en segunda instancia, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001- 33-33-009-2021-00031-01», procede la Sala a proferir sentencia de reemplazo.
Para lo cual, se debe tener en cuenta que «el beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 no establece condición alguna adicional al de haber tenido vínculo al servicio educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizada o territorial y que, por tanto, es irrelevante que el período anterior a la entrada en vigencia de la norma hubiera sido en virtud de órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria».
Teniendo claro lo anterior, en el expediente está demostrado que el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez nació el 3 de enero de 1959; razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 3 de enero de 201419. Asimismo, que el actor estuvo vinculado mediante Prestación de Servicios desde el 1° de febrero de 1997 al 30 de agosto de 2003 con algunos intervalos de tiempo entre una orden y otra, con el Municipio de Sincelejo en la Institución Educativa San Vicente de Paul, como se observa: Igualmente, que el Alcalde Municipal de Sincelejo mediante Decretos No. 190 del 23 de agosto de 2003 y N°099 del 14 de abril de 2005, nombró en provisionalidad al docente Osmar Eduardo Contreras Rodríguez en la Institución Educativa San Vicente de Paul, del Municipio de Sincelejo respectivamente así: 19 Ver en SAMAI, Descripción del documento “DEMANDA(.pdf)”, Pág. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 12 También que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en sentencia del 30 de noviembre de 201720 declaró que entre el señor Osmar Contreras Rodríguez y el municipio de Sincelejo existió una relación laboral durante el tiempo que prestó sus servicios a través de OPS. así: 20 Ver en SAMAI, Descripción del documento “DEMANDA(.pdf)”, Pág. 48-56 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 13 «[…]
SEGUNDO: DECLARESE la nulidad del acto administrativo No.800.741.08.2015 de 25 de agosto de 2015 y Resolución No.3929 de 23 de septiembre de 2015, proferido por la Secretaria de Educación Municipal, teniendo en cuenta que negó el reconocimiento y pago de la relación laboral y prestaciones sociales del señor OSMAR EDUARDO CONTRERAS RODRIGUEZ, (…) y en su lugar, declárese que existió una relación laboral respecto de las ordenes de prestación de servicio entre el demandante OSMAR EDUARDO CONTRERAS RODRIGUEZ … y la entidad demandada MUNICIPIO DE SINCELEJO, durante los siguientes extremos temporales: ✓ 01 de febrero de 1997 al 12 de diciembre de 1997 ✓ 01 de febrero de 1998 al 30 de noviembre de 1998 ✓ 01 de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 1999 ✓ 01 de febrero de 2000 al 30 de noviembre de 2000 ✓ 01 de febrero de 2001 al 30 de noviembre de 2001 ✓ 01 de febrero de 2002 al 30 de noviembre de 2002 ✓ 01 de febrero de 2003 al 30 de agosto de 2003 TERCERO: RECONÓZCASE Y PÁGUESE en favor del demandante, el valor equivalente a los aportes pensionales en el porcentaje que corresponde al Municipio de Sincelejo… anotándose que tales cotizaciones, tendrán efecto respecto de cualquier derecho pensional que a futuro reclame la accionante. … […]» La providencia anterior fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre el 15 de marzo de 201921.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio, mediante Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral del 16 de octubre de 2020, hizo constar que el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez laboró como docente vinculado mediante OPS y en provisionalidad en la Institución Educativa San Vicente de Paul en los siguientes periodos: 21 Ver en SAMAI, Descripción del documento “DEMANDA(.pdf)”, Pág. 57-68 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 14 Por otro lado, el demandante mediante derecho de petición del 21 de octubre de 2019, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, solicitud que fue negada a través de la Resolución N°0154 del 27 de julio de 2020, por los siguientes motivos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 15 La parte demandante en su recurso de apelación, alega que la vinculación del señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez como docente antes del 27 de junio de 2003, a través de órdenes de prestación de servicios le permite ser beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
En estos términos, y como quiera que en la sentencia de tutela objeto de cumplimiento se consideró que la vinculación como docente mediante contrato de prestación de servicio antes del 27 de junio del 2003, permite ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, condición en la que se encuentra el demandante, en la medida que, se vinculó al servicio docente mediante ordenes de prestación de servicio el 1° de febrero de 1997.
Por ello, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibídem y las reglas de unificación contenidas en la Sentencia del 25 de abril de 201922, son la Ley 33 de 1985, en virtud de las cuales 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 16 para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación debe cumplir con los requisitos de tener 55 años y 20 años de servicio.
Requisitos que se encuentran satisfechos, pues, el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez nació el 3 de enero de 1959, es decir, cumplió los 55 años de edad el 3 de enero de 2014, y por haber acumulado 22 años y 24 días de servicio como docente, como se observa a continuación: Extremos temporales laborados Días nominales laborados Del 1° de febrero al 12 de diciembre de 1997 10 meses y 12 días Del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1998 10 meses Del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1999 10 meses Del 1° de febrero al 30 de noviembre de 2000 10 meses Del 1° de febrero al 30 de noviembre de 2001 10 meses Del 1° de febrero al 30 de noviembre de 2002 10 meses Del 13 de enero al 30 de agosto de 2003 8 meses Del 1° de septiembre de 2003 al 28 de marzo de 2005 1 años, 6 meses y 28 días Del 2 de mayo de 2005 al 16 de octubre de 2020 15 años, 5 meses y 14 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIO 22 años y 24 días En este contexto, el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez es beneficiario de la pensión vitalicia de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de septiembre de 2018, cuando cumplió los 20 años de servicio.
Ahora, la pensión a la que tiene derecho la parte actora debe calcularse con el 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 198523, que hubiera devengado y sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 21 de septiembre de 2017 hasta el 21 de septiembre de 2018.
Por otra parte, las mesadas pensionales causadas a favor de la parte demandante no están afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que, este derecho se hizo exigible cuando el señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez adquirió su estatus jurídico de pensionado, el 21 de septiembre de 2018. Y como 23 Los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 17 su reconocimiento se solicitó en sede administrativa mediante derecho de petición del 21 de octubre de 2019, es palmario que se hizo dentro de los 3 años que se tiene para ello, según lo preceptuado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
En virtud de lo expuesto, se REVOCARÁ la sentencia apelada, para en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. Finalmente, se advierte que la Magistrada Silvia Rosa Escudero Barboza, manifestó que se encuentra dentro de la causal de impedimento que describe el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, como quiera que la apelación estudiada en el asunto de la referencia, está dirigida contra una sentencia proferida por ella, en primera instancia, en calidad de titular del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.
Pues bien, verificado que la sentencia de primera instancia, objeto de apelación, fue proferida por la Doctora Silvia Rosa Escudero Barboza, hay lugar a declarar fundado el impedimento manifestado.
6. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4724 de la Ley 2080 de 2021, y el criterio objetivo valorativo de imposición de costas de que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o los recursos de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 8. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de mayo de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo. En su lugar, se dispone:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0154 del 27 de julio de 2020, por lo dicho en la parte motiva. 24 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-009-2021-00031-01 Demandante: Osmar Eduardo Contreras Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 18 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reconocer y pagar a favor del señor Osmar Eduardo Contreras Rodríguez la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que hubiera devengado y sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 21 de septiembre de 2017 hasta el 21 de septiembre de 2018, con efectos fiscales a partir de la última fecha en alusión. Sobre las diferencias resultantes a pagar deberá realizarse el respectivo ajuste de valor en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.
QUINTO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Doctora Silvia Rosa Escudero Barboza, Magistrada del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en este proveído.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE ELIECER LORDUY VILORIA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA -Con impedimento-