REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 No. Interno: 2023-1583 Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSÉ URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor José Uriel García Ramírez actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, elevando las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES PRIMERA: Que se declare que frente a petición del 10-04-2019 con radicación número SAC - 2019PQR10110 ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y AL DEPARTAMENTO Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 2 DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DE CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
NO se ha dado respuesta operando el silencio administrativo negativo quedando agotada la actuación administrativa.
SEGUNDO: Que se declare que como consecuencia de lo anterior la nulidad del acto administrativo presunto negativo, que nace a la vida jurídica como consecuencia de la petición del 10-04-2019 con radicación número SAC - 2019PQR10110 ante LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA- Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y DE CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, declarar se reconozca y se page al poderdante, el cumplimiento CONSAGRADA EN LA LEY 244 DE 1995, SUBROGADA POR LA 1071 DE 2006, POR PARTE DE LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL TOLIMA Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a partir del 02/01/2019 hasta la fecha de su pago el 21/02/2019.
CONDENAS PRIMERA: Se condene y se ordene el cumplimiento pago y liquidación a mi poderdante de la SANCIÓN POR NO PAGO CUMPLIDO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES de acuerdo a la Ley 244 de 1995, subrogada por la 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario, a partir del partir del 02/01/2019 hasta la fecha de su pago el 21/02/2019. SEGUNDA: ORDENAR EL PAGO DE INTERESES MORATORIOS A PARTIR DE LA FECHA DE LA EJECUTORIA DE LA SENTENCIA POR EL TIEMPO SIGUIENTE HASTA QUE SE CUMPLA SU TOTALIDAD LA CONDENA ARTÍCULOS 192 Y 195 DE LA LEY 1437 DE 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: Mi poderdante mediante solicitud con radicado número 2017-CES- 627023 de fecha 23-08-2018 requiere el pago de sus CESANTIAS PARCIALES con destino a reparación de vivienda.
SEGUNDO: El (La) PODERDANTE, advirtiendo que solo hasta el 08/11/2018 le profieren la resolución número 8600 y le hacen efectivo el Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 3 pago de sus cesantías parciales después de lo ordenado en la normativa, esto es hasta el 21/02/2019, inicia mediante apoderado el 10-04-2019 con radicación número SAC - 2019PQR10110, reclamación de reconocimiento y pago de la SACION MORATORIA por el no pago cumplido de las cesantías parciales, y se cumpla la Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006.
TERCERO: A la fecha de presentación de esta solicitud de conciliación los convocados NO han dado respuesta al derecho de petición radicado por intermedio de apoderado el 10-04-2019 con radicación número SAC - 2019PQR10110, lo cual nos permite concluir que nace a la vida jurídica un acto administrativo presunto negativo, con el cual los demandados niegan el pago de la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías PARCIALES.
CUARTO: Con el acto administrativo negativo presunto que nace por parte de los convocados, negando pagar la sanción por no pago cumplido de las cesantías parciales de la poderdante establecida en la ley 244 de 1995 y subrogada por la Ley 1071 de 2006 queda agotada la actuación administrativa.
QUINTO: De igual forma es importante resaltar e informar que los demandados nunca notificaron al poderdante que los dineros de las Cesantías los habían consignado en el banco en una cuenta general solo hasta el 21-02-2019 este pudo cobrar después de dirigirse al banco y obtener repuesta en el Banco BBVA que existía un dinero en una cuenta que no es de mi poderdante a su favor.
SEXTO: El (La) señor (a) docente. JOSÉ URIEL GARCÍA RAMÍREZ, me ha conferido poder para actuar en su nombre y representación.
SÉPTIMO: A los demandados se les convoco a audiencia de conciliación dando cumplimiento al requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, dando cumplimiento a la Ley 1285 de 2009. La cual expide la constancia.”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Fls 1 a 9 del Expediente Digital- Carpeta Juzgado “005ContestaciónDemanda”) Durante el término de traslado la entidad demandada por conducto de su apoderada judicial, presentó la contestación a la demanda en los siguientes términos: Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 4 Reconoció la veracidad del primer y tercer hecho, conforme a la documentación aportada por el accionante.
Sin embargo, negó la veracidad del segundo hecho, argumentando que, según la Resolución 7600 del ocho (08) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), se ordenó el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron canceladas el dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019), conforme a la certificación de pagos emitida por la entidad.
Respecto a los hechos cuarto, quinto y séptimo, la representación de la demandada se remitió a lo que se lograra demostrar en el proceso, solicitando la aplicación del artículo 167 del Código General del Proceso (C.G.P.), seguidamente, consideró que el sexto hecho no era un hecho, sino una apreciación subjetiva del accionante sobre la interpretación de la norma en mención, sin relatar ninguna situación de modo, tiempo y lugar.
Frente a las pretensiones, manifestó oposición a todas y cada una de las solicitudes de la demanda, sus declaraciones y condenas, por carecer de fundamentos de derecho, debiéndose absolver a FIDUPREVISORA S.A. de todo cargo. Alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, explicando que FIDUPREVISORA S.A. actúa únicamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y que los recursos administrados dependen de las instrucciones del fideicomitente, el Ministerio de Educación Nacional.
Propuso cómo excepciones: sostenibilidad financiera, buena fe y genérica. Finalmente, solicitó al juez ordenar de oficio la práctica de las pruebas pertinentes, así como declarar oficiosamente las excepciones que aparezcan probadas conforme al ordenamiento procesal. Departamento del Tolima – Secretaría de Educación (Fls 1 a 20 del Expediente Digital- Carpeta Juzgado “004JoseUrielGarciaRamirez”) A su turno, la apoderada judicial del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, se opuso a las pretensiones planteadas, argumentando que carecían de fundamento fáctico y jurídico que permitiera su prosperidad en relación con el Departamento del Tolima.
Al momento de expedirse el acto administrativo objeto de la demanda, el Departamento del Tolima, mediante la Secretaría de Educación y Cultura, actuó en ejercicio de una función delegada por la Nación, específicamente por el Ministerio de Educación Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 5 Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumpliendo con los trámites pertinentes y en el tiempo adecuado.
Adicionalmente, la representante del ente territorial destacó que el Departamento del Tolima no asumía la responsabilidad del pago de las cesantías, ya fueran definitivas o parciales, de los docentes que pertenecieran al sistema nacional o que hubieran sido nacionalizados. Esta obligación recaía sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por tal razón, en aquellos casos donde se discutieran temas relativos al reconocimiento de cesantías o a derechos conexos o derivados, la representación legal correspondía al Ministerio de Educación Nacional. En lo que respectaba al pago de derechos ya reconocidos, la representación recaía en la Fiduciaria La Previsora S.A., lo que excluía al Departamento del Tolima de cualquier mora en el pago de cesantías.
Asimismo, formuló las siguientes excepciones: i) improcedencia del pago de sanción moratoria al personal docente, dado que este se encontraba bajo un régimen especial que no estipulaba que el nominador o empleador debiera afrontar una sanción por el pago tardío de las cesantías; ii) improcedencia del pago de sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, puesto que, en un eventual caso, dicho pago debía realizarse con recursos de la Nación a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; iii) improcedencia del cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, dada la inexistencia de una causa jurídica que justificara la reclamación ante la entidad territorial; iv) imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas que se pudieran reconocer al actor por la presunta sanción moratoria, dado que dicha indexación se consideraba un beneficio adicional a la sanción; y v) reconocimiento oficioso de excepciones.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: “(…) Procede el Juzgado a determinar si en el caso objeto de estudio le reconocieron y pagaron las cesantías parciales al demandante en el término establecido en la ley.
Como fue el día 23 de agosto de 2018 cuando realizó la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, la entidad debía emitir el acto a más tardar el día 13 de septiembre de 2018, sin embargo, lo hizo solo hasta el 8 de noviembre de 2018. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 6 A partir del 14 de septiembre de 2018 se cuentan 55 días hábiles, 10 de ejecutoria y 45 para para realizar el pago, los cuales vencieron el 4 de diciembre de 2018; sin embargo, la entidad demandada efectuó el pago el 21 de febrero de 2019.
Es decir, que la Nación-Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas al demandante; desde el 5 de diciembre de 2018, día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, hasta el 20 de febrero de 2019, día anterior a aquél en que se puso a disposición del actor el valor correspondiente a las cesantías parciales, transcurriendo entre uno y otro extremo, 75 días de mora.
Esta sanción se liquidará sobre la asignación básica del año en la cual se generó la mora, 2018, como se indicó en el precedente de unificación, que equivale a la suma de $3.641.92. Por consiguiente, al dividirse la suma de $3.641.927 en 30 días, da como resultado un salario diario de $121.398 el cual se tomará para liquidar la indemnización moratoria causada.
La suma total que se cause por sanción por mora al demandante será ajustada por la Nación – Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los términos del artículo 187 C.P.A.C.A., desde la fecha que cesa la mora hasta la ejecutoria de esta sentencia. 6. Sobre la prescripción Conforme la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Expediente 08001 23 33 000 2013 00666 01, del 06 de agosto de 2020, anteriormente mencionada, es claro que el momento a partir del cual empieza a contabilizarse el término de prescripción de esta indemnización corresponde a la fecha en que el derecho o prestación se causó o se hizo exigible.
En consecuencia, dado que, en el presente asunto, la sanción moratoria se causó desde el 5 de diciembre de 2018, al 20 de febrero de 2019, y la parte actora formuló su solicitud de pago de la sanción moratoria el 10 de abril de 2019, es dable concluir que no transcurrieron más de tres años, y por lo tanto no operó la prescripción de la sanción moratoria.
Así las cosas, como consecuencia del silencio administrativo negativo originado en la petición de fecha 10 de abril de 2019, se declarará la existencia de acto ficto o presunto en relación con dicho fenómeno, el cual, adolece de nulidad, en la medida que la negativa implícita infringe las normas jurídicas que orientan la controversia que nos convoca y como consecuencia, se condenará a La Nación Ministerio de Educación Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 7 Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que pague al señor José Uriel García Ramírez, la sanción moratoria que trata la ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retraso, liquidada sobre el salario diario de $121.398 desde el 5 de diciembre de 2018, hasta el 20 de febrero de 2019. 7.
Sobre las demás excepciones propuestas Frente a las excepciones de sostenibilidad financiera y buena fe propuestas por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se observa que hace referencia tácita al sistema pensional, argumento que no tiene relación alguna con la indemnización moratoria de las cesantías, razón por la cual se declararán no probadas.
Finalmente, frente a las excepciones propuestas por el departamento del Tolima, al haber prosperado de oficio la excepción de falta de legitimación por pasiva, el despacho queda relevado de resolverlas por sustracción de materia. 8. Con relación a la condena en costas Teniendo en cuenta la sentencia del 16 de abril de 2015 de la sección primera del Consejo de Estado14 en el cual se manifiesta que la condena en costas no es objetiva y que de conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A. que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre las costas y que debe establecerse si es o no procedente dicha condena.
En este orden de ideas, el numeral 1º del artículo 365 C.G.P. establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. Es así como el numeral 8º del artículo antes mencionado establece que habrá costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Por lo tanto, las agencias en derecho hacen parte de las costas, pero debe tenerse en cuenta que de conformidad con los numerales 3º y 4º del artículo 366 C.G.P. las agencias serán fijadas por el Magistrado Sustanciador o el Juez y deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Teniendo en cuenta la argumentación antes efectuada y descendiendo al caso que nos ocupa se condenará al pago de las costas del proceso a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que resultó vencida. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 8 Ahora bien, teniendo en cuenta que el apoderado de la parte actora presentó la demanda, se observa que se causaron agencias en derecho.
Por consiguiente, el despacho condenará en costas a la parte demandada Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en tanto resultó vencida en la presente instancia, fijando como agencias en derecho la suma de $273.146 equivalente al 3% de las pretensiones concedidas, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-105 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.” RECURSO DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, presentó recurso de apelación, manifestando que, la entidad no desconoce los precedentes jurisprudenciales en relación con el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
Sin embargo, sostiene que la aplicación de dicho derecho debe ajustarse a lo que la jurisprudencia establece respecto a las etapas a seguir, y no a lo que los demandantes puedan alegar en sus pretensiones. En el caso particular de la sanción moratoria generada por el retraso en el pago de cesantías correspondiente a 2018, destacó que existía un pago que fue puesto a disposición el 30 de octubre de 2020, por un valor de $5.353.633, conforme al certificado de pago emitido por Fiduprevisora S.A., lo cual implica que la obligación en discusión ha sido satisfecha, solicitando por ende que se nieguen las pretensiones formuladas en este proceso.
Seguidamente, argumentó que, la naturaleza de la sanción moratoria se asemeja a cualquier sanción en derecho laboral, constituyendo la consecuencia de una conducta infractora. En este sentido, el retardo en el pago de cesantías debe interpretarse como un incumplimiento de las obligaciones legales, cuyo resultado no debe ser atribuido a la entidad demandada, toda vez que, se debe determinar quién es el causante de la demora que legitima la sanción que pretende el demandante Conforme a lo anterior, sostiene que, la normativa vigente establece que la carga de autorizar y proporcionar los medios para generar el pago le corresponde al ente territorial, quien tiene la responsabilidad de elaborar y Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 9 remitir el acto administrativo necesario para el reconocimiento de cesantías y, por consiguiente, no resulta viable castigar a la entidad por la negligencia y demoras de la Secretaría de Educación Departamental.
Finalmente, solicitó no se imponga condena en costas, teniendo en cuenta que la entidad ha actuado conforme a los parámetros legales establecidos, evitando así dilaciones o conductas temerarias. Asimismo, en relación con la indexación de la condena, argumentó que el Consejo de Estado ha establecido la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación, y al acceder a las dos se está constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.
Por lo anterior, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda, reiterando la solicitud de no imponer condena en costas ni agencias en derecho en segunda instancia. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 06 de febrero de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Fondo de Prestaciones del Magisterio, se notificó a las partes y al agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la decisión tomada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho al haber condenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer a favor de la parte demandante un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria de cesantías parciales, o si por el contrario se debe revocar la decisión de primera instancia al encontrarse acreditado que la obligación se extinguió al haberse cancelado las sumas totales al señor José Uriel García Ramírez.
Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 10 De acreditarse lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, si resulta procedente indexar las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene las dos figuras son incompatibles entre sí y al acceder a las dos se está constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 11 indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 12 80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 13 hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío 4 Consejo de Estado. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 14 de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el 6 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 15 término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular.
CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales que solicitó el 23 de agosto de 2018 y que solo le fueron consignadas hasta el 21 de febrero de 2019. Durante el término de traslado se pronunció el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de su apoderada judicial, oponiéndose a las pretensiones de nulidad del acto administrativo impugnado y a la condena por sanción moratoria, sujeto al análisis probatorio y a los hechos que se demuestren en el proceso.
Además, se opuso a la declaratoria de existencia de un acto ficto respecto de la solicitud presentada el 10 de abril de 2019 ante la Secretaría de Educación del Tolima, por tratarse de un hecho ajeno a la entidad, evidenciando así una clara falta de legitimación en la causa por pasiva. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 16 Asimismo, formuló oposición al restablecimiento del derecho, pago de intereses moratorios, indexación, cumplimiento del fallo, y costas y agencias en derecho, argumentando que estas pretensiones derivan de las anteriores y, al no proceder el reconocimiento de las pretensiones declarativas, tampoco habría lugar a las pretensiones condenatorias.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio están destinados al pago de prestaciones del personal docente, siendo la Previsora únicamente una administradora de dichos recursos; ii) sostenibilidad financiera; iii) buena fe, por actuar la entidad conforme a la legislación vigente; iv) excepción genérica.
A su turno la apoderada judicial del Departamento del Tolima – Secretaría de Educación se opuso a las pretensiones planteadas, argumentando la ausencia de fundamento fáctico y jurídico que permitiera su prosperidad en relación con la entidad. Al expedirse el acto administrativo objeto de la demanda, el Departamento del Tolima, a través de la Secretaría de Educación y Cultura, actuó en ejercicio de una función delegada por la Nación, específicamente por el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumpliendo con los trámites pertinentes y en el tiempo adecuado.
Además, destacó que el Departamento del Tolima no asumía la responsabilidad del pago de las cesantías, ya fueran definitivas o parciales, de los docentes nacionales o nacionalizados, ya que esta obligación recaía sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiendo la representación legal al Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A. en lo que respecta al pago de derechos ya reconocidos, excluyendo así al Departamento del Tolima de cualquier mora en el pago de cesantías.
Asimismo, formuló cómo excepciones: i) improcedencia del pago de sanción moratoria al personal docente; ii) improcedencia del pago de sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima; iii) improcedencia del cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima; iv) imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas reconocidas por la presunta sanción moratoria; y v) reconocimiento oficioso de excepciones.
Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2022, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Uriel García Ramírez, condenando a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 17 Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), a pagar un día de salario por cada día de retardo, sumando un total de 75 días, tomando como base la asignación básica devengada por el demandante en 2018, año en que se generó la mora, conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda el 6 de agosto de 2020.
Respecto a las excepciones propuestas por la entidad demandada, se desestimó la alegación de sostenibilidad financiera y buena fe, dado que no tenían relación con la indemnización moratoria de las cesantías. Asimismo, se rechazó la excepción de prescripción, toda vez que la demanda fue presentada dentro del plazo legal, interrumpiendo oportunamente la prescripción. También se ordenó la indexación de esta suma desde el 21 de febrero de 2019 hasta la ejecutoria de la sentencia, así como el reconocimiento de intereses moratorios desde el día siguiente de la ejecutoria.
Además, en aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se condenó en costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incluyendo agencias en derecho equivalentes al tres por ciento (3%) del valor total pretendido por el demandante, lo que suma $273.146.
Inconforme con la decisión adoptada por el A Quo, el apoderado judicial del FOMAG presentó recurso de apelación, alegando que, si bien la entidad reconoce los precedentes jurisprudenciales en cuanto al derecho de los docentes a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la aplicación de dicho derecho debe ajustarse estrictamente a los lineamientos jurisprudenciales y no a las pretensiones particulares de los demandantes.
En el caso específico de la sanción moratoria de 2018, indicó que el pago de $5.353.633 se puso a disposición el 30 de octubre de 2020, conforme al certificado de pago emitido por Fiduprevisora S.A., por lo que consideró que la obligación ya había sido satisfecha, solicitando así la negación de las pretensiones del proceso. Seguidamente sostuvo que la sanción moratoria, al igual que cualquier sanción en el ámbito laboral, es consecuencia de una conducta infractora y que el retraso en el pago de las cesantías no puede ser atribuido a la entidad demandada, sino a la Secretaría de Educación Departamental, responsable de autorizar los pagos.
Finalmente solicitó, no se impusieran condena en costas, argumentando que la entidad ha actuado conforme a los parámetros legales establecidos, sin Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 18 incurrir en dilaciones ni conductas temerarias.
En relación con la indexación de la condena, señaló que el Consejo de Estado ha establecido la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación, toda vez que conceder ambas constituye una doble sanción para la administración, lo que agrava innecesariamente la situación de la entidad. En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la decisión tomada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho al haber condenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer a favor de la parte demandante un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria de cesantías parciales, o si por el contrario se debe revocar la decisión de primera instancia al encontrarse acreditado que la obligación se extinguió al haberse cancelado las sumas totales al señor José Uriel García Ramírez.
Revisado el material obrante en el expediente, se tiene que para el día 10 de abril de 2019, el señor José Uriel García Ramírez, por intermedio de su apoderado judicial radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada, como se evidencia a continuación: Aclarado lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que se agotó la vía administrativa por la parte demandante.
Descendiendo al asunto bajo estudio, se tiene que el trámite adelantado por el demandante respecto de sus cesantías fue el siguiente: Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 19 Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 23 de agosto de 2018 Término para expedir la resolución de cesantías parciales 24 de agosto de 2018 hasta el 13 de septiembre de 2018 Término de ejecutoria de la resolución 14 de septiembre de 2018 hasta el 27 de septiembre de 2018 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 02 de noviembre de 2018 (Fuera del término) Término para realizar el pago 28 de septiembre 2018 hasta el 04 de diciembre de 2018 Pago de cesantías parciales 21 de febrero de 2019 (Fuera del término) Sanción mora 05 de diciembre de 2018 hasta el 20 de febrero de 2019, para un total de 78 días calendario.
En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta (70) días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria, en razón a que a la fecha de presentación de la solicitud ya se encontraba vigente el artículo 76 de la Ley 1437 de 20119, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago como señaló en las consideraciones de esta providencia. Por lo expuesto, esta Corporación acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 9 Disposición que amplio cinco (5) días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 20 de julio del 201810, para efectuar el cómputo de la sanción por mora en el pago de cesantías, respecto del cual se expresó: En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200611), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5113], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200614.
(Negrilla y subrayado por fuera de texto original). Teniendo en cuenta que, el señor García Ramírez, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 23 de agosto de 2018, 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 12 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 13 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 14 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 21 por consiguiente, los setenta (70) días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor, vencieron el día 04 de diciembre de 2018, y las cesantías fueron puestas a disposición del demandante hasta el 21 de febrero de 2019, la sanción moratoria a reconocer será del 05 de diciembre de 2018 al 20 de febrero de 2019, para un total de 75 días calendario.
De lo anterior, es importante destacar que aun cuando el cálculo realizado por esta Sala, arroja un total de 78 días de sanción mora, lo cierto es que los mismos no fueron objeto de apelación por la parte demandante, por ende, como se dejó plasmado en líneas anteriores, se reconocerán 75 días tal como lo consideró el A Quo. Ahora bien, en relación con los argumentos planteados en el recurso de apelación por la entidad demandada, frente al pago total de la obligación realizado al demandante y a lo que adjuntan la siguiente imagen: Al respecto, es importante destacar que en la imagen adjunta por entidad apelante, se avizora que el monto no fue consignado al demandante, pues en el estado de la prestación figura que la misma fue negada, es decir las sumas nunca fueron puestas a disposición del señor José Uriel García, por consiguiente, la obligación no ha extinguido como lo alega la parte recurrente.
Por otra parte, en relación con la entidad territorial, debe indicarse que en virtud de lo establecido en la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 22 mismas actúan como meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, las cuales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pese a que son los encargados de elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento, lo hacen en representación de dicho fondo, y en tal virtud no deciden, esto es, no crean, ni modifican o extinguen la situación jurídica del docente.
Se precisa que con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, sancionada el 28 del mismo mes y año, en el parágrafo del artículo 57, se estableció que la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, el mencionado parágrafo de la Ley 1955 de 2019 no aplica al caso bajo examen, en tanto, conforme el artículo 336 de la misma, esta entró en vigencia a partir de su publicación, 28 de mayo de 2019, y el derecho que aquí se discute se causó con anterioridad a dicha fecha, criterio acogido por el Tribunal Administrativo del Tolima en Sala Plena del 6 de junio de 201915.
En este orden de ideas, corresponde a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor del señor José Uriel García Ramírez, un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales por concepto de sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por los 75 días de retardo, contados a partir del 05 de diciembre de 2018 al 20 de febrero de 2019.
Aclarado lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, si resulta procedente indexar las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene las dos figuras son incompatibles entre sí y al acceder a las dos se está constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad. 15 En principio se afirma que la referida ley solo aplica a los casos y demandas que se presenten con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia. Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 23 Sobre este punto de alegación, encuentra la Corporación que la indexación ordenada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho, teniendo en cuenta que, en pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
En este sentido, concluye la Sala que estuvo acertada la decisión del A Quo al ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 24 en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En consecuencia, al no tener vocación de prosperidad los argumentos de apelación de la entidad demandada, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esbozado en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte accionada, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Once Administrativo del Circuito accedió Expediente: 73001-33-33-011-2019-00349-01 (2023-1583) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: JOSE URIEL GARCÍA RAMÍREZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG Y otro. 25 parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas a la parte accionada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notifica a las partes por este mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica por el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.