República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: 76001-33-33-012-2024-00279-01 ACCIÓN: TUTELA ACCIONANTE: JESÚS VÍCTOR RIASCOS RIASCOS1 ACCIONADO: LA NUEVA E.P.S.2 VINCULADO: FUNDACIÓN VALLE DEL LILI3 HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE4 FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.5 TEMA: NULIDAD DE LA SENTENCIA POR VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO Y DEFENSA - FACULTAD DE LAS EPS PARA CONTRATAR SU RED DE IPS Y EL PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DE LOS USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DECISIÓN: MODIFICA ORDEN DE FALLO CONTRA LA I.P.S. Y CONFIRMA EL AMPARO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD VULNERADO POR LA NUEVA E.P.S. SENTENCIA: 8 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS 1.
OBJETO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la parte vinculada I.P.S. Fundación Valle del Lili, contra la sentencia de 6 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, en virtud de la cual se amparó el derecho fundamental a la salud. 2.
ANTECEDENTES: El señor Jesús Víctor Riascos Riascos instauró acción de tutela contra La Nueva E.P.S., por la presunta violación a los derechos fundamentales a la salud, vida digna, acceso a la administración de justicia y a la vida. 2.1. Demanda. (archivo 1) 1 jhonsyriazco@gmail.com; 2 secretaria.general@nuevaeps.com.co; 3 notificaciones@fvl.org.co; 4 tutelas@correohuv.gov.co; notificacionesjudiciales@correohuv.gov.co; notificionesjudiciales@huv.gov.co; 5 lineaconexion@fmc-ag.com; lineaconexion@freseniusmedicalcare.com; impuestos.freseniuscol@fmc-ag.com;
Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 2 2.1.1. Las pretensiones de la presente tutela se formularon en los siguientes términos: 1. Tutelar los derechos fundamentales a la salud, la vida, dignidad humana, atención integral en salud. 2. Ordenar a la Nueva EPS, agendar y garantizar la cita para cirugía de riñón y continuar atendiendo mi problema de drepanocitosis. 3.
Ordenar a la Nueva E.P.S. brindar atención integral. 2.1.2. Fundamentó su petición en los siguientes hechos: 1. Desde los 5 años el accionante fue diagnosticado con anemia drepanositosis por lo que ha estado en tratamiento. 2. Desde hace 2 años empezó a sufrir de los riñones, teniendo que someterse a diálisis. 3. Dada la afectación de los riñones debe someterse a un trasplante de forma urgente, sin embargo, el trámite se esta demorando. 4.
Tampoco se le están entregando el medicamente hidroxiurea y tiene pendiente un implante en el brazo. 2.2. Tramite de Primera Instancia Mediante auto interlocutorio de 25 de noviembre de 20246, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, avocó la tutela contra La Nueva E.P.S., y ordenó vincular a la Fundación Valle del Lili, al Hospital Universitario del Valle E.S.E. y al prestador Fresenius Medical Care, por considerar que le asiste interes en esta acción. 2.3.
La Oposición. 2.3.1. Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E. (archivo_012) La entidad vinculada contestó la solicitud de amparo indicando lo siguiente: • Competencias en el área de salud Las autorizaciones de medicamentos, insumos, transporte, viáticos, exámenes, vacunas, remisión, autorización de los procedimientos, home care, silla de ruedas le corresponde a la Nueva E.P.S ya que son ellos los encargados de realizar las gestiones para garantizar la atención en salud de la población a su cargo, de manera que, El Hospital Universitario del Valle “Evaristo García” E.S.E, en ningún momento ha vulnerado derecho alguno al afectado, toda vez que ha bridado la atención médica al accionante las veces requeridas. 6 Anexo 4 Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 3 Por otra parte, el área de UBA del HUV informó que desde junio a la fecha lo único pendiente por asignar es la consulta de nefrología la cual fue asignada para el 6 de diciembre de 2024 y los exámenes de laboratorio, no requieren programación y pueden realizarse de lunes a viernes de 6.30 a.m. a las 4 p.m. Concluyendo la defensa del centro hospitalario que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y que, en consecuencia, debe ser desvinculado del trámite constitucional. 2.3.2.
La Nueva E.P.S. La entidad vinculada contestó la solicitud de amparo indicando que la Nueva E.P.S., asume todos y cada uno de los servicios solicitados por el afiliado, siempre que la prestación de los mismos se encuentre dentro de la órbita prestacional enmarcada en la normatividad que, para efectos de viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ha impartido el Estado Colombiano. En este sentido, NUEVA EPS está realizando la respectiva validación para determinar la viabilidad de la prestación del servicio de acuerdo al alcance de la solicitud del usuario, gestión que se hace con la verificación de la institución prestadora del servicio de salud, entre otros.
Así mismo, señaló que no existe evidencia alguna en el traslado de la acción de tutela que la entidad esté vulnerando o amenazando vulnerar derecho fundamental alguno de la parte accionante, por lo que considerar otorgar un tratamiento integral vulnera el debido proceso de la entidad pues se estaría prejuzgando por hechos que aún no han ocurrido.
Informado que actualmente no se cuenta con orden medica vigente de servicios en salud pendientes por gestionar. Por lo anterior, solicita negar la prestación de tratamiento integral por tratarse de hechos futuros e inciertos, lo contrario implicaría presumir la mala fe de la E.P.S. 3. SENTENCIA (archivo_019) El Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali mediante sentencia de 6 de febrero de 2024, accedió al amparo del derecho fundamental a la salud al determinar que la omisión de la Nueva E.P.S., en autorizar procedimientos médicos prescritos por los galenos adscritos a las I.P.S. que integran su red de servicios, vulnera el derecho fundamental a la salud del accionante, señalando que en caso de ser procedente el trasplante hepático la Nueva E.P.S. y la Fundación Valle del Lili de manera coordinada y dentro del marco de sus funciones, en un plazo razonable deberán adelantar los trámites pertinentes para la inclusión inmediata del accionante en la lista de personas en espera de donación. Como fundamento de la decisión el Juez constitucional expuso los siguientes argumentos: Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 4 “…, al haberse comprobado que al accionante el día 12 de marzo de 2024 le fue preautorizada una intervención quirúrgica con donante cadavérico que no fue formalmente autorizada por su E.P.S, ni realizada por los prestadores que integran la red de servicios de dicha institución, aun cuando ese servicio está incluido en el Plan de Beneficios en Salud vigente, al encontrase expresamente enlistado en la Resolución Nro. 2366 de 202320, identificado con el código Nro.
“55.6.2.21”, es evidente la afectación del derecho fundamental a la salud de éste ante la negativa injustificada en la prestación de un procedimiento médico cubierto por los recursos públicos asignados al sistema de salud. Por lo tanto, como se indicó debido a la falta de evidencia suficiente que demuestre la viabilidad médica del procedimiento quirúrgico resulta imposible ordenar a la E.P.S. accionada que, en un plazo perentorio agende la fecha en que se practicará el trasplante renal requerido por el actor, pues ello supondría desconocer la alta complejidad en este tipo de procedimiento, así como los criterios únicos nacionales determinados por la autoridad competente para la asignación y distribución razonable de los componentes anatómicos para las personas que en igualdad de condiciones integran la lista de espera de donantes.
(…) Sin embargo, de conformidad con las notas clínicas de diversos especialistas de la Fundación Valle del Lili el paciente cuenta con la posibilidad de que el componente anatómico para el trasplante requerido provenga de un donante vivo, su hermana Luz Amparo Riascos Riascos, así: (…) En tal virtud, se ordenará a la NUEVA EPS y la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI que continúen con los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático que necesita el señor JESÚS VÍCTOR RIASCOS RIASCOS se realice con donante vivo relacionado (hermana).
En caso de que exista concepto médico favorable para el procedimiento, la EPS deberá proceder con su realización de la manera más expedita posible. En este último evento no podrán transcurrir más de diez (10) días hábiles entre la fecha en que se determine que es viable el trasplante con un donante vivo relacionado y aquel en que este efectivamente se lleve a cabo, salvo que exista concepto médico distinto respecto de la oportunidad de realizar el procedimiento.
En el evento de que no sea viable el trasplante del órgano con el aludido donante vivo, y siempre que persista el concepto médico favorable del procedimiento, la FUNDACIÓN VALLE DEL LILI y la NUEVA E.P.S. S.A., de manera coordinada y dentro del marco de sus funciones, en un plazo razonable deberán adelantar los trámites pertinentes para la inclusión inmediata del accionante en la lista de personas en espera de donación. En todo caso, la posición o turno que éste ocupe en la lista dependerá de los criterios técnico-científicos de asignación de órganos y selección Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 5 de donantes definidos por el Instituto Nacional de Salud.
Por otra parte, el Despacho encuentra procedente ordenar el tratamiento integral solicitado, toda vez que del acervo probatorio recaudado se evidencia la negligencia asumida por la E.P.S. accionada frente a la prestación de los servicios de salud ordenados por los médicos de cabecera del accionante, no solo por la omisión en la autorización oficial de la cirugía de trasplante recomendada desde el mes de marzo del año en curso, sino también porque en la historia clínica quedo registrado el descuido de dicha entidad en la provisión recurrente de los fármacos recetados al paciente periódicamente, específicamente lo concerniente al suministro del medicamento de hidroxiurea para tratar la patología de anemia severa (drepanocitosis), a saber (…) En tal virtud, se concluye que en el presente caso se cumplen los presupuestos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para amparar el tratamiento integral pretendido por el actor respecto de sus patologías de drepanocitosis y enfermedad renal crónica, no especificada, puesto que, aunque existen prescripciones específicas sobre los servicios de salud requeridos para tratar tales diagnósticos, la E.P.S. accionada demora injustificadamente el suministro de ciertos medicamentos, al igual que la programación y realización de procedimientos debidamente respaldados en las correspondientes ordenes médicas.” 4.
IMPUGNACIÓN (archivo_025) La I.P.S Fundación Valle del Lili, impugnó la sentencia de 6 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cali, en los siguientes términos: • Vulneración al derecho de contradicción y defensa – falta de valoración de respuesta El despacho al fallar sin tomar en consideración la respuesta remitida por parte de mi representada Fundación Valle del Lili de la acción de tutela la cual fue enviada a través del correo de notificaciones judiciales al correo del Juzgado jadmin12cli@notificacionesrj.gov.co el 27 de noviembre de 2024 dentro del horario judicial, tal como consta en el soporte de envío del correo adjunto a la presente para la validación. • Caracterización del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto Incurre el despacho en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al otorgarle mayor relevancia a la omisión procesal, aun cuando la respuesta al auto admisorio del trámite tutelar, y el documento descorriendo el traslado de la respuesta presentada por nuestra institución fue enviada oportunamente dentro de los términos Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 6 establecidos, pero lastimosamente por un error involuntario ambos documentos fueron remitidos al correo electrónico del a quo. • Cumplimiento del fallo En cuanto a la orden proferida por el a quo, es menester informar que se realizaron las validaciones pertinentes para el caso y evidenciamos que la señora Luz Amparo Riascos, hermana del paciente no es candidata ni apta para donar, para ello, nos permitimos adjuntar la junta médica realizada a la señora Luz Amparo.
Corolario de lo anterior, el día 2 de abril de 2024 se realizó una junta médica para determinar si el paciente Jesús Víctor Riascos Riascos es apto para recibir la donación e ingresar a la lista de espera de trasplante, siendo así, el señor JESUS VICTOR se encuentra en la lista de espera de trasplante a la espera del órgano que sea apto para la realización del procedimiento, siendo así hemos dado cumplimiento al fallo ordenado, pues ya se han surtido todas las gestiones administrativas y médicas necesarias para la realización del trasplante.
Solo estamos a la espera del órgano. • No tenemos conocimiento del estado de salud del accionante El señor Jesús Víctor Riascos Riascos no ha sido atendido en nuestra institución desde el 8 de mayo de 2024, por lo que, han pasado más de 7 meses sin que el usuario hubiese sido atendido por alguno de nuestros médicos, por ende, no tenemos conocimiento de su estado de salud, por tanto, en caso de proferir una orden en la cual la Fundación Valle del Lili deba iniciar los procedimientos médicos para establecer la viabilidad de la realización del trasplante hepático que requiere el paciente, solicitamos esta orden se LIMITE a la red de prestadores que tenga convenida la NUEVA EPS, sin especificar un prestador. • No existen autorizaciones para Fundación Valle del Lili Después de validar con el área de gestión de autorizaciones nos indicaron que la EPS no ha expedido autorizaciones dirigidas a nuestra institución, por lo tanto, no tiene servicios de salud pendientes por ser programados. • Direccionamiento por parte de su E.P.S. La E.P.S autoriza todas las atenciones que requieren sus afiliados y la I.P.S se encarga de la prestación de los servicios médicos autorizados.
De esta manera, esta entidad está presta a proceder a brindarle al paciente el más alto estándar de calidad en servicios de salud, previa autorización de su aseguradora. Adicionalmente es pertinente tener en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional al establecer que “las EPS tienen la libertad de elegir las Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 7 IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, siempre que garanticen a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad.
Por tanto, los afiliados deben acogerse a la IPS a la que son remitidos por sus respectivas EPS, aunque sus preferencias se inclinen por otras instituciones.” Precisando que, los convenios con las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios en Salud – EAPBS, no se pueden tener como ciertos y por lo tanto no es una situación que se pueda prolongar en el tiempo de forma indefinida, pues se estaría desconociendo la libertad de elección que tienen las EPS y las IPS para celebrar los acuerdos de voluntades que consideren pertinentes.
Así mismo, con la orden dada se está obligando a la institución a soportar una orden de carácter indeterminado, toda vez que se indica por parte del juzgado que se debe realizar tratamiento integral; orden, que también es contraria al principio de integralidad, pues como lo ha señalado reiterada jurisprudencia que cuando esta se conceda no puede ser de carácter indeterminada ni reconocer prestaciones futuras e inciertas.
Además, la Fundación Valle del Lili, no es la única IPS a nivel nacional que puede prestar los servicios que requiere el accionante, toda vez que existen otras instituciones prestadoras de servicios de salud que también cuentan con servicios de alta complejidad tal como consta en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud REPS – del Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que, corresponde a la entidad aseguradora direccionar a su afiliado a alguna de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud tal como lo dispone la norma.
Concluyendo la Entidad que no existe prueba que demuestre que la Fundación Valle del Lili ha incurrido en acciones u omisiones generadoras de vulneración alguna en los derechos fundamentales de Jesús Víctor Riascos Riascos. 5. CONSIDERACIONES 5.1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, sí es procedente confirmar la decisión de primera instancia mediante la cual se ordenó a la I.P.S. Fundación Valle del Lili “continúen con los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático que necesita el señor Jesús Víctor Riascos Riascos” sin que exista convenio con la respectiva Entidad.
Previamente, deberá la Sala determinar si el fallo debe declararse nulo por la violación al debido proceso frente a la Fundación Valle del Lili. 5.2. Tesis La Sala rechazará de plano la nulidad del fallo por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso y defensa, toda Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 8 vez que la Entidad no demostró la configuración de la causal invocada de acuerdo a los presupuestos señalados por la Corte Constitucional en el trámite de tutela.
Procediendo únicamente modificar el fallo impugnado, al determinar que no es posible ordenar a la I.P.S., Fundación Valle del Lili la continuación de los procedimientos médicos al señor Jesús Víctor Riascos Riascos, pues con ello, excede los parámetros establecidos por el precedente de la Corte Constitucional, al derecho de la libre escogencia.
6. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 6.1. Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
No obstante, en virtud del numeral 1 del artículo 67 del Decreto 2591 de 1991, la acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. 6.2.
Derecho fundamental a la salud El artículo 48 y 49 de la Constitución Política consagró la Seguridad Social como un derecho de carácter irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano, y como servicio público obligatorio, está bajo el control del Estado y debe ser prestado con sujeción a los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad8.
Acorde con lo dispuesto por el citado artículo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra definido como “el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que 7 La acción de tutela no procederá: 1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (…) 5.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. 8 Artículo 49 de la Constitución Política Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 9 puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano.”9 Así, en desarrollo de las normas constitucionales citadas, se expidió la Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica.
En la mencionada ley se dispuso como uno de los objetivos del Sistema General en Salud, crear condiciones de acceso a todos los niveles de atención para toda la población, orientado por los principios de universalidad, calidad y eficiencia, entre otros. El desarrollo del derecho a la salud, en el ordenamiento jurídico nacional, se encuentra en la Ley Estatutaria Nro. 1751 de 16 de febrero de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.
El artículo 210 de la referida ley prescribe “el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”. 6.3. El principio de integralidad del derecho a la salud El principio de integralidad tiene origen legal inicialmente en la Ley 100 de 1993, donde se dispuso en el artículo 2, literal d, que por integralidad debe entenderse “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley”, reconociéndose por primera vez que el servicio público esencial de seguridad social debe prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Posteriormente, la Ley 1122 de 2007, ratificó estos principios y finalmente, fue desarrollado en la ley estatutaria de salud -1751 de 2015- consagrando en el artículo 8.
La Corte Constitucional en Sentencia C-313 de 201411, tuvo la oportunidad de pronunciarse respecto del alcance del derecho fundamental a la salud, determinando sus principales características de la siguiente manera: 9 Sentencia T-1040 de 2008. 10 Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2. “Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud.
El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. || Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. 11 La constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 fue analizada por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 313 de 2014.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 10 “… en primer lugar, […] caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud.
En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”12 En suma, se ha considerado que el principio de integralidad obliga al Estado y a las entidades que prestan el servicio de salud a garantizar la autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su enfermedad.
7. CASO CONCRETO 7.1. Examen de los requisitos de procedencia de la tutela referentes a la legitimación y al principio de inmediatez 7.1.1. Legitimación por activa El artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
Por su parte el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos”. En este caso, el señor Jesús Víctor Riascos Riascos promueve acción de tutela en busca de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, acceso a la administración de justicia y a la vida, los que considera vulnerados por la falta de autorización de los trámites para realizarse un trasplante de riñón y la entrega de medicamentos, por La Nueva E.P.S., por tanto, está legitimado por activa. 7.1.2. legitimación por pasiva Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela, los artículos 5, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, prevén que esta se puede promover contra todas las autoridades públicas y, también, 12 Corte Constitucional, Sentencia C- 313 de 2014.
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 11 contra los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación e indefensión. En ese sentido, la acción de tutela se dirige en contra La Nueva E.P.S., entidad que administran recursos provenientes de la seguridad social, trámite dentro del cual fueron vinculadas la I.P.S. Fundación Valle del Lili, el Hospital Universitario del Valle del Cauca y Fresenius Medical Care Colombia S.A., las cuales prestan el servicio público de atención en salud, motivo por el cual, están legitimadas en la causa por pasiva dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con el numeral 8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 7.1.3.
Principio de inmediatez La finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación de la demanda, debe haber trascurrido un lapso razonable.
Además, el requisito de la inmediatez busca proteger la seguridad jurídica y garantizar la protección de los derechos fundamentales de terceros, que puedan verse afectados por la interposición de la acción de tutela dentro de un tiempo que no es razonable13. Frente al caso concreto la Sala considera que se cumple este requisito, pues la vulneración a sus derechos fundamentales es actual y vigente.
Por ende, la falta de entrega de un medicamento, constituye una omisión constante en el derecho a la salud. En este sentido, la presunta vulneración del derecho a la salud del señor Jesús Víctor Riascos Riascos es continuo y actual, lo que implica que la acción de tutela cumple con el presente requisito. 7.1.4. Sobre la subsidiariedad El principio de subsidiariedad de la tutela aparece expresado en el artículo 86 Constitucional, al precisarse: “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así mismo, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando dispone que procede la acción constitucional siempre que el medio ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos fundamentales, caso en el cual se erige en el mecanismo definitivo de protección. 13 SU-108 de 2018. Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 12 De acuerdo con la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1949 de 2019, la Super Intendencia Nacional de Salud14 es competente para conocer en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, los asuntos que abarquen tanto la negativa de los servicios de salud, como los conflictos entre sus entidades.15 Por su parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional en relación con las competencias jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud y el presupuesto de subsidiariedad, en sentencia SU–124 de 201816, determinó que “el juez debe analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud con especial atención de las circunstancias particulares que concurren en el caso concreto.” Así, cuando se solicita la protección del derecho fundamental a la salud, el juez de tutela debe verificar, si el mecanismo jurisdiccional administrado por la Supersalud es idóneo y eficaz teniendo en cuanto (i) las circunstancias específicas del caso y (ii) el funcionamiento práctico de dicho mecanismo más allá del papel.
En línea con el precedente de las sentencias SU-124 de 201817 y SU-508 de 2020,18 la Sala concluye que el mecanismo jurisdiccional descrito, no 14 Las funciones jurisdiccionales mencionadas fueron asignadas a la Supersalud en virtud del tercer inciso del Artículo 116 de la Constitución Política, que prevé que “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas.
Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.” Las materias que cubren las funciones jurisdiccionales asignadas a la Supersalud se encuentran delimitadas en el Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1949 de 2019. 15 artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1949 de 2019.
“cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia.” (…) “conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le [sic] asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.” 16 Sentencia SU-124 de 2018.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. A.V. Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas. 17 Ibídem. En esta ocasión, la Corte enunció una lista de ejemplos en los que la Sala Plena estuvo de acuerdo en que la acción de tutela resulta procedente, teniendo en cuenta las situaciones encontradas con respecto al funcionamiento real del mecanismo de defensa que administra la Supersalud.
Así, la Corte determinó: “En consecuencia, el amparo constitucional procederá, por ejemplo, cuando: || a. Exista riesgo [sobre] la vida, la salud o la integridad de las personas. || b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional. || c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional. || d. Se trat[e] de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet.
En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad.” Con posterioridad a la Sentencia SU-124 de 2018, la postura de la Corte ha mantenido, en términos generales, la aplicación de estos criterios. Ver, entre otras, las sentencias T-464 de 2018.
M.P. Diana Fajardo Rivera. A.V. Alejandro Linares Cantillo; T-491 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. S.V. Alejandro Linares Cantillo; T-050 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-061 de 2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-114 de 2019. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. A.V. José Fernando Reyes Cuartas; T-117 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
A.V. José Fernando Reyes Cuartas; T-259 de 2019. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo; y T-485 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos. Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 13 sería idóneo ni eficaz en el caso que se analiza en esta sentencia por las siguientes razones. En primer lugar, el titular de los derechos invocados es sujeto de especial protección constitucional, toda vez que fue diagnosticado con cáncer “tumor maligno de riñón”, por lo que la acción de tutela es el mecanismo eficaz para la garantía de su derecho a la salud, el cual se está viendo afectada por la falta de autorización de los trámites para el trasplante de riñón y el suministro de medicamentos.
En segundo lugar, hasta la fecha de la presentación de la tutela la Nueva E.P.S. aseguró que no existe registro de negativa de los procedimiento y entrega de medicamento, por lo que no se estaría frente a la negativa del servicio, supuesto fáctico en la que basa su jurisdicción la Superintendencia de Salud. En suma, la Sala encuentra que en el proceso de la referencia se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo jurisdiccional de protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud ante la Superintendencia de Salud, no resulta idóneo ni eficaz en las circunstancias específicas de la accionante. 7.2.
Análisis del problema jurídico Establecida la procedencia de la presente acción constitucional, la Sala continuará con el análisis del caso concreto frente a las inconformidades presentadas contra el fallo de primera instancia en su escrito de impugnación por la I.P.S. Fundación Valle del Lili vinculada al trámite de tutela. 7.2.1.
Vulneración al derecho de contradicción y defensa – falta de valoración de respuesta Si bien, la parte impugnante no propuso la nulidad del fallo, de los argumentos expuestos en los acápites vulneración al derecho de contradicción y defensa y caracterización del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto es evidente que la Entidad considera que se configuró la causal de nulidad establecida en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, así como la vulneración del artículo 29 Constitucional.
La Corte Constitucional en posición unificada ha señalado que la nulidad frente al fallo puede ocurrir con anterioridad o posterioridad a este y que dichos vicios pueden afectar su validez, por lo cual se hace necesario adoptar los mecanismos necesarios para proteger los derechos fundamentales afectado, así mismo ha exigido que las peticiones de nulidad reúnan las siguientes condiciones a saber: (i) ostentar legitimación para proponerla;
(ii) expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, esto es, la necesidad de que la 18 Sentencia SU-508 de 2020. MM.PP. José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos. A.V. Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Richard S. Ramírez Grisales. Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 14 solicitud cumpla con una carga argumentativa para desvirtuar la validez del proceso; y (iii) aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer.
Al respecto señaló19 el alto tribunal lo siguiente: “10. En la ocurrencia de yerros que desconocen el derecho al debido proceso de las partes o interesados antes del fallo proferido por parte de la Corte Constitucional, existen varios parámetros normativos para evidenciar la inobservancia de ese derecho, y en consecuencia proveer el correctivo correspondiente.
Así: (i) El Tribunal Constitucional ha reconocido que los contenidos del artículo 29 de la Constitución son estándares relevantes para analizar los yerros acaecidos en los trámites de tutela, que quebrantan el derecho al debido proceso20. (ii) Las Salas de la Corte han acudido a los estatutos procesales generales para identificar las irregularidades del procedimiento que desconocen el derecho al debido proceso de las partes o interesados, en razón de la ausencia de regulación detallada en tutela y a la remisión normativa a ese tipo de códigos21.
En consecuencia, se ha manifestado que “se aplicará en lo pertinente el Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso-, de conformidad con la remisión que efectúa el artículo 4º del Decreto Reglamentario 306 de 1992”22. Dicha disposición normativa prevé: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”.
(iii) Este juez colegiado ha considerado que el desconocimiento de las reglas procesales fijadas en los Decretos 2591 y 2067 de 1991 también pueden constituir parámetros válidos para evaluar la legalidad del trámite de tutela, por lo que son insumos que permiten identificar si se ha presentado la violación del derecho al debido proceso en esos juicios23.
Con base en ese marco jurídico, las diversas Salas de Revisión han evaluado si en los trámites de tutela se han producido vulneraciones al derecho al debido proceso de las partes o interesados, al incurrir en una de las causales de nulidad señaladas en el Estatuto Procesal General, o desconocer las normas de trámite de los Decretos 2591 y 2067 de 1991 así como los contenidos sustantivos del artículo 29 de la Constitución. En algunos eventos, han declarado la nulidad del procedimiento y retrotraído la actuación al momento anterior del vicio que afectó la validez del trámite24.
En otros eventos, han subsanado 19 SU034-18 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) - Referencia: Expediente T- 6.017.539. 20 Autos A-205 de 2017, A-073 de 2017 y A-604 de 2016. 21 Sentencia T-661 de 2014 y Sentencia T-125 de 2010. En el mismo sentido, ver los Autos A-202 de 2017, A-121 de 2017, A-002 de 2017, A-554 de 2016, A-313 de 2016, A-304 de 2015, A-014 de 1997 A-002 de 1994, A-003 de 1994 y A-007 de 1994. 22 Sentencia T-661 de 2014. 23 Auto 032 de 2002. 24 Autos A-202 de 2017, A-002 de 2017, A-295 de 2014, 363 de 2014, A-271ª de 2011, A-381 de 2008, A-084 de 2008, A-156 de 2006, A-267 de 2001 y A-033 de 2000.
Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 15 dicho yerro, conforme al procedimiento que indica el estatuto procesal25, o han inaplicado tal normatividad para adoptar una decisión y proteger los derechos fundamentales del afectado26. 11. Aunado a lo anterior, la Corte ha exigido a las peticiones de nulidad ocurridas y formuladas antes del fallo de revisión algunos requisitos formales.
Tales condiciones se han construido a partir del inciso primero del artículo 135 de la ley 1564 y son27: (i) ostentar legitimación para proponerla; (ii) expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, esto es, la necesidad de que la solicitud cumpla con una carga argumentativa para desvirtuar la validez del proceso28; y (iii) aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. 12.
Por su parte, el inciso final de esa misma disposición normativa establece que: “el juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación.” (Negrilla fuera del texto original).
Es claro que ante el incumplimiento de cualquiera de las tres exigencias enunciadas, la autoridad judicial debe rechazar de plano la solicitud de nulidad presentada”. Así las cosas, procede la judicatura a verificar si la parte impugnante acreditó la vulneración al debido proceso debiéndose analizar si cumplió con cada uno de los presupuestos establecidos por el precedente de la Corte Constitucional para su declaratoria.
(i) Legitimación para proponerla nulidad Se cumple con esta exigencia toda vez que la Fundación Valle del Lili funge como parte vinculada en el presente asunto. (ii) Expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta A pesar que la parte vinculada no señaló causal de nulidad de los supuestos fácticos narrados en el escrito de impugnación estos encuadran en la establecida en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, toda vez que al no tenerse en cuenta el escrito de contestación de la demanda, se está omitiendo la oportunidad de solicitar, decretar o practicar pruebas, así como vulnerándose el derecho al debido proceso y a la defensa, por lo cual, este requisito se encuentra satisfecho.
(iii) Aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer Respecto a este presupuesto la Sala debe anunciar que no fue cumplido por la parte interesada, pues, si bien, allegó copia del 25 Autos A-267 de 2017, A-071 de 2016, A-536 de 2015, A-065 de 2013, A-113 de 2012, A-025A de 2012, A-165 de 2011, A-288 de 2009, A-002 de 2005 y A-091 de 2002. 26 Sentencia T-661 de 2014. 27 Auto 121 de 2017. 28 Auto 554 de 2016.
Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 16 pantallazo con el que acredita remitió un escrito al correo electrónico jadmin12cli@notificacionesrj.gov.co,29 la Entidad no aportó el supuesto escrito de contestación remitido. No obstante, el despacho del Magistrado Sustanciador se comunicó con el despacho Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali con el fin de establecer si en el buzón de entrada del correo señalado existía el archivo en mención, siendo informado por el secretario de dicha dependencia que el email señalado tiene la finalidad de notificar las providencias y no cumple con la función de recepcionar memoriales, generando un rechazo inmediato de estos.
En este orden de ideas, no cuenta la Sala de Decisión con los elementos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para dar trámite a la solicitud de nulidad, en consecuencia, se rechazará de plano. 7.2.2. Facultad de las EPS para contratar su red de IPS y el principio de libre escogencia de IPS por parte de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud En Colombia, la libertad de escogencia, en términos genéricos es un principio característico del Sistema de Seguridad Social en Salud implementado en el numeral 430 del artículo 153 y el literal g)31 del artículo 156 de la Ley 100 de 1993.
A su vez, el Decreto1485 de 1994, en el artículo 14 numeral 5, consagra: “La Entidad Promotora de Salud garantizará al afiliado la posibilidad de escoger la prestación de los servicios que integran el Plan Obligatorio de Salud entre un número plural de prestadores. Para este efecto, la entidad deberá tener a disposición de los afiliados el correspondiente listado de prestadores de servicios que en su conjunto sea adecuado a los recursos que se espera utilizar, excepto cuando existan limitaciones en la oferta de servicios debidamente acreditadas ante la Superintendencia Nacional de Salud.” De todo lo anterior se puede colegir, que el principio de libertad de escogencia, característico del Sistema de Seguridad Social en Salud, no 29 30 “4.
Libre escogencia. El sistema general de seguridad social en salud permitirá la participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de salud [EPS] y las instituciones prestadoras de servicios de salud [IPS], cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios.
Quienes atenten contra este mandato se harán acogedores a las sanciones previstas en el artículo 230 de esta ley.” 31 “g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud [EPS], dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios [IPS]y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas.” Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 17 es solo una garantía para los usuarios, sino que es un derecho que debe ser protegido por el Estado y todos los integrantes del sistema.
En palabras de la Corte Constitucional32 “la libertad de escogencia es un derecho de doble vía, pues, en primer lugar, es una facultad de los usuarios para escoger tanto las EPS a las que se afiliarán para la prestación del servicio de salud, como las IPS en las que se suministrará la atención en salud y en segundo lugar, es una potestad de las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno.” En sentencia C-1158 de 2008, la Corte Constitucional indicó que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, y que esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”33 Sobre la libre escogencia de IPS por parte de los usuarios, la mencionada Corporación en sentencia T-062 de 2020 estableció: “La libertad de escoger la entidad prestadora del servicio de salud es una faceta del derecho a la salud.
La Corte ha expuesto que toda persona afiliada al sistema tiene la posibilidad de escoger de manera libre la EPS que considere satisface de mejor manera sus necesidades o que lo protegerá óptimamente ante la ocurrencia de una contingencia a partir de la cual requiera atención en salud; y, una vez afiliado, dentro de ella goza de la libertad de escoger cuál será la IPS, con la que su EPS tiene convenio, en la que le prestarán efectivamente las atenciones que necesite.” De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que la facultad que tienen los usuarios de elegir la prestación del servicio de salud en determinada I.P.S. va sujeta a la potestad que tienen las EPS de elegir las IPS con las que celebrarán convenios y la clase de servicios que se prestarán a través de ellas, por lo tanto, le asiste razón al impugnante al oponerse que el a-quo le imponga “continúen con los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático que necesita el señor Jesús Víctor Riascos Riascos” sin ninguna limitación, toda vez que la prestación del servicio por parte del Centro médico está sujeto a la existencia de convenio en la respectiva especialidad.
En consecuencia, habrá a modificarse los ordinales segundo y tercero de la sentencia impugnada, revocando la orden que dispuso a la Fundación Valle del Lili la continuación de los procedimientos médicos al señor Jesús Víctor Riascos Riascos, pues con ello, excede los parámetros 32 Sentencia T-770 de 2011. 33 Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2013.
Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 18 establecidos por el precedente de la Corte Constitucional, al derecho de la libre escogencia. 8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley.
FALLA:
PRIMERO: Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia de 6 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali, los cuales quedarán de la siguiente manera: “SEGUNDO: Ordenar a la Nueva E.P.S. S.A. que de manera coordinada con la I.P.S. que se encuentre dentro de su Red de prestadores de servicios continúen con los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático que necesita el señor Jesús Víctor Riascos Riascos se realice con donante vivo relacionado (hermana).
En caso de que exista concepto médico favorable para el procedimiento, la EPS deberá proceder con su realización de la manera más expedita posible. En este último evento no podrán transcurrir más de diez (10) días hábiles entre la fecha en que se determine que es viable el trasplante con un donante vivo relacionado y aquel en que este efectivamente se lleve a cabo, salvo que exista concepto médico distinto respecto de la oportunidad de realizar el procedimiento.
TERCERO: Ordenar a la Nueva E.P.S. S.A. que, en el evento de que no sea viable el trasplante del órgano con donante vivo relacionado, y siempre que persista el concepto médico favorable del procedimiento, de manera coordinada con la I.P.S. que se encuentre dentro de su Red de prestadores de servicios y dentro del marco de sus funciones, en un plazo razonable adelanten los trámites pertinentes para la inclusión inmediata del señor Jesús Víctor Riascos Riascos en la lista de personas en espera de donación. En todo caso, la posición o turno que el accionante ocupe en la lista dependerá de los criterios técnico-científicos de asignación de órganos y selección de donantes definidos por el Instituto Nacional de Salud.”
SEGUNDO: Se confirma en lo demás la sentencia de 6 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali. Acción de Tutela - Sentencia de Segunda Instancia Expediente 76001333301220240027901 19 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 09 Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OMAR EDGAR BORJA SOTO (firmado electrónicamente) JUAN PABLO DOSSMAN CORTEZ