REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-007-2021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL Tema: REAJUSTE ASIGNACIÓN SALARIAL 20% Y PRIMA DE ACTIVIDAD OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 29 de junio de 2023, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas al accionante.
ANTECEDENTES El señor ISLEIN ROCHA LAMPREA actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA– EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual elevó las siguientes pretensiones: PRETENSIONES “A TÍTULO DE NULIDAD Principales: 1.1.
Se declare la existencia del silencio administrativo negativo, como consecuencia de ello, el acto ficto o presunto, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad ISLEIN ROCHA LAMPREA identificado C.C. 14.010.535 de Chaparral. 1.2 Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad ISLEIN ROCHA LAMPREA identificado C.C. 14.010.535 de Chaparral. 1.3 Subsidiaria: 1.4 En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 2 aplicar los artículos 13 y 53 de la constitución, de acuerdo al concepto de violación. 1.5 Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1,2, 23 y 24. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo al concepto de violación. 1.6 En caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también. 2.
A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2.1 Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante ISLEIN ROCHA LAMPREA identificado C.C. 14.010.535 de Chaparral, de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000; 2.2 Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 2.3 Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante ISLEIN ROCHA LAMPREA identificado C.C. 14.010.535 de Chaparral, de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes. 2.4 La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigentes. 2.5.
Se le re-liquide todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%, para cada uno de mis poderdantes. 2.6 Dicho pago se haga desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C. 2.7 Se condene a la entidad demandada el pago de agencias en derecho, costas procesales y gastos. 2.8 Se ordene el cumplimiento de la sentencia de acuerdo a lo señalado en el artículo 192 de C.P.A.C.A y subsiguiente.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes: Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 3 HECHOS “1.
El Ejército Nacional, está organizado jerárquicamente de mayor rango a menor, de la siguiente forma: a. Oficiales. b. Suboficiales c. Soldados profesionales. 2. El Ejecutivo, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000, expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto-Ley 1793 del año 2000. 3.
Los soldados que se encontraban activos al momento de la promulgación del decreto Decreto-Ley 1793 del año 2000, estaban regidos por la Ley 131 de 1985, y se denominaba n soldados voluntarios. 4. El Ejecutivo, estableció, en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, los requisitos para los aspirantes a ser soldados profesionales, tanto el personal nuevo como el personal que estaba activo. 5.
Para el personal que se encontraba activo, estableció como requisito para su incorporación su intención de incorporarse como soldados profesionales y que sean aprobados por los Comandantes de Fuerza. 6. Así mismo, ordenó que para los soldados que estaban activos y se incorporaran como soldados profesionales, les sería aplicable íntegramente lo dispuesto Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Decreto-Ley 1793 del año 2000, a excepción de la prima de antigüedad. 7.
El Ejecutivo, estableció que, como ámbito de aplicación del Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. 8. La carrera administrativa de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, está conformada por los soldados voluntarios que manifestaron su intención de ingresar y fueron aceptados, y por los nuevos soldados profesionales, es decir los que nunca fueron soldados voluntarios. 9.
Los soldados voluntarios una vez incorporados a la carrera administrativa de los soldados profesionales, pasaron a ser soldados profesionales en las mismas condiciones que los nuevos soldados que se incorporaron y nunca fueron soldados voluntarios. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 4 10.
El Ejecutivo, en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estableció como función de los Soldados Profesionales, incluyendo a los que se incorporaron siendo soldados voluntarios, de actuar para la ejecución de operaciones militares, sin importar si son para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. 11.
Mi poderdante es soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia, fue incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, del Decreto-Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario. 12. MI poderdante en calidad de soldado profesional tiene asignadas las mismas funciones que tienen asignadas los soldados profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir los soldados Voluntarios. 13.
El Ejecutivo, en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, establece un trato de igualdad para los soldados que fueron voluntarios como para los soldados que no lo fueron, en lo que tiene que ver con la asignación de funciones y con la ejecución de las misma. 14. Así mismo, establece un trato de igualdad en lo que tiene que ver con las normas de retiro, con las normas de reincorporación y de situaciones administrativas, con el trato para desaparecidos, con los programas de capacitación con vestuario y alimentación, con el régimen de reserva y demás, con excepción en el salario. 15.
Mi poderdante, siempre, es decir, día tras día, desde que inició su labor como soldado profesional, ha venido realizado y ejecutado las mismas funciones en igualdad de condiciones que realizan los demás soldados profesionales que fueron soldados voluntarios. 16. El Ejecutivo, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª. de 1992 creó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en el decreto 1794 de 2000. 17.
El Ejecutivo, en el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, estableció un salario diferente para los soldados profesionales que se incorporaron sin haber sido soldados voluntarios, y para, los soldados profesionales que se incorporaron siendo soldados voluntarios. 18. El salario básico establecido para los soldados profesionales que fueron voluntarios está conformado por un Salario Mínimo Mensual Vigente incrementado en un 60%.
Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 5 19. El salario básico establecido para los soldados profesionales que no fueron voluntarios está conformado por un Salario Mínimo Mensual Vigente incrementado en un 40%. 20.
Mi poderdante tiene asignadas y ejecuta las mismas funciones de los demás soldados profesionales miembros de la misma carrera administrativa, incluidos los que antiguamente se denominaban soldados voluntarios. 21. Mi poderdante se encuentra en una situación de Discriminación Salarial frente a los soldados profesionales que se incorporaron a la misma carrera administrativa, pero que ya hacían parte de la institución, (Soldados Voluntarios) a pesar que de reciben y ejecutan las mismas funciones, pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo. 22.
Mi poderdante, ha estado activo al igual que los Oficiales y Suboficiales en el Ejército Nacional. 23. Mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad. 24. Mi poderdante en calidad de soldado profesional, es discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle la prima de actividad. 25.
Mi poderdante tiene derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio de familia en mejores condiciones del que tiene reconocido al momento de presentar esta demanda. 26. Mi poderdante, ISLEIN ROCHA LAMPREA identificado C.C. 14.010.535 de Chaparral, elevó derecho de petición a la entidad demandada, admitido con el radicado 92EFDXNCDY en la fecha de 2018-05-23, a fin de se le reconociera sus acreencias laborales aquí demandadas; el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, 27.
Mi poderdante, ISLEIN ROCHA LAMPREA identificado C.C. 14.010.535 de Chaparral, elevó derecho de petición a la entidad demandada, admitido con el radicado FLAH52MMU9 en la fecha de 2018-07-27, a fin de se le reconociera y pagara la prima de actividad 28. En lo que respecta a la solicitud del reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, la entidad demandada guardó silencio, a la petición realizada, configurando así un silencio administrativo negativo. 29.
En lo que respecta a la solicitud, del reconocimiento y pago de la prima de actividad, la entidad demandada guardó silencio, a la petición realizada, configurando así un silencio administrativo negativo. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 6 30.
Que la última unidad de servicios de mi poderdante es en la ciudad de Bogotá. 31. Que, a través de derecho de petición radicado en la página web de la entidad demandada, con código de solicitud V3BADQJ184, se le realizó consulta a la entidad aquí demanda, sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios. 32.
Que solo, y únicamente, en razón de cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó dicha petición, a través de los oficios: 00383: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 DEL 30 DE JLIO DE 2018; oficio 20183131332691: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas propuestas por la parte actora, aduciendo que carecen de sustento fáctico y jurídico, al considerar que el acto administrativo demandado, no adolece de nulidad alguna, al haber sido expedido conforme a las disposiciones legales vigentes.
Señala, que el actor no ostenta la calidad de soldado voluntario, al haber ingresado en el año 2003 en vigencia de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, es decir, ingresó como soldado profesional, razón por la cual la petición del de nulidad del acto administrativo atacado, pierde todo sustento fáctico, jurídico y probatorio. Por lo anterior, trae a colación la Sentencia de Unificación No. CE-SUJ2 85001333300220130006001, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez de fecha 25 de agosto de 2016, que se pronuncia sobre dicho tema.
Para lo cual precisa, que al actor no se le ha vulnerado ningún derecho puesto que el régimen al cual pertenece se le ha venido garantizando integralmente, ya que nunca ostentó la calidad de soldado voluntario y, por el contrario, al hoy demandante se le paga lo establecido en la normatividad especial señalada para el caso de los Soldados Profesionales, tales como Asignación Básica mensual, cesantías, vacaciones, primas, asignación de retiro, sustitución pensional, salud a sus beneficiarios, entre otras, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 29 de junio de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demandada y condenó en costas a la parte actora, para lo cual sostuvo lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 7 “ (…) para este Despacho resulta claro que al demandante no le asiste derecho al reajuste de su asignación básica en un 20%, representado por la diferencia existente entre el monto que le ha sido reconocido desde su incorporación como soldado profesional el día 01 de septiembre de 2005 (salario mínimo incrementado en 40%) y el monto que es reconocido a los soldados que pasaron de ser soldados voluntarios a ser soldados profesionales conforme el art. 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en el 60%).
Se arriba a esta conclusión, por cuanto como fuera señalado por el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación proferida el día 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lissette Ibarra Vélez y que fuera citada en líneas precedentes, el objeto del inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, busca respetar a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho de que perteneciendo a la misma institución, pasaron de ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, como garantía de conservar los derechos adquiridos.
Así las cosas, como quiera que la disposición normativa cuya inaplicación se pretende, busca garantizar a los soldados voluntarios los derechos adquiridos antes de su incorporación como soldados profesionales, carece de sustento la pretensión invocada por el extremo aquí demandante, por cuanto, el señor Rocha Lamprea desde su incorporación a la Entidad demandada ha ostentado la calidad de Soldado Profesional, por lo cual le ha sido aplicado en su integridad el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares previsto en el Decreto 1793 de 2000, sin que haya lugar a que dicha normatividad sea inaplicada para que en su lugar le sea reconocido un derecho propio de los soldados voluntarios quienes lo adquirieron en vigencia de la Ley 131 de 1985, puesto que el aquí demandante jamás fungió como tal y, en esa medida, se itera, no puede beneficiarse de la aplicación de una norma que no cobija su situación jurídica.
Lo anterior, de modo alguno transgrede el derecho a la igualdad aludido por el actor como soporte de sus pretensiones, no solo porque la reliquidación de la asignación básica salarial tomando un salario mínimo incrementado en un 60% que se reconoce a favor de los soldados profesionales que se encontraban vinculados como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, surge -como se ha dicho en párrafos anteriores-, en garantía del respeto y preservación de los derechos adquiridos de los antes soldados voluntarios, hoy profesionales, sino también, porque como se indicó en la sentencia de unificación proferida en relación con este asunto por parte del H. Consejo de Estado y a la cual se le da aplicación para desatar este asunto: “…pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración al derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras, no está demás señalar, Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 8 que en todo caso, dicho postulado superior consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo propuesto en ese sentido no hubiera tenido vocación de prosperidad…” (Negrillas fuera de texto).
En mérito de lo expuesto, el Despacho denegará la pretensión relativa a la reliquidación de la asignación básica salarial percibida por el demandante, tomando un salario mínimo incrementado en un 60%. (…) En consecuencia, no se presenta la vulneración al principio a la igualdad del demandante que genere el derecho al emolumento deprecado, al no prever a favor de los soldados profesionales la prima de actividad, dado que existen razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los miembros beneficiarios de las normas, pues los sujetos pertenecen a grupos jurídicamente disímiles que responden a una naturaleza funcional distinta, que no hacen comparables las medidas que se adoptan para uno y otro grupo de miembros de la institución castrense.
Bajo este entendido, encontrándose acreditado dentro del presente asunto, que el aquí demandante durante todo el tiempo de vinculación a la institución castrense, ha ostentando el cargo de Soldado Profesional, el Despacho denegará la pretensión relativa al reconocimiento y pago de la prima de actividad en los términos en que es reconocida al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
4.4. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 365 del C.G.P., aplicable al caso por disposición expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en virtud de la derogatoria del Código de Procedimiento Civil, dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso y, como quiera que la parte demandante fue la parte vencida, resulta ajustado a derecho aplicar este criterio, por lo que, en consecuencia, se procederá a condenarla al pago de las costas procesales.
Para el efecto, y como quiera que se trata de un asunto contencioso administrativo en donde se perseguía una pretensión de CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS MCTE. ($5.384.490), que se encuadra en el proceso de menor cuantía, según lo establecido en el Acuerdo 10554 de 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 9 Judicatura, los montos mínimos y máximos oscilarán entre el 4% y 10%.
Dentro del expediente se encuentra acreditado que la entidad demandada actuó a través de apoderado judicial quien contestó la demanda, compareció a la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, y si bien no es posible establecer si fue contratado especialmente para esto y la entidad incurrió en el pago de sus honorarios, aun en caso de ser este empleado de planta, el criterio jurisprudencial ha indicado que esta situación ha de ser comparable a cuando la parte actúa en nombre propio, por lo que, teniendo en cuenta dichas intervenciones procesales se impone una condena equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía de las pretensiones de la demanda.
V.- DECISIÓN Como natural corolario de lo expuesto, la Juez Séptima Administrativa de Oralidad del Circuito de Ibagué, Distrito Judicial del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda, por las razones esgrimidas en este proveído.
SEGUNDO: Condenar en costas en esta instancia al demandante. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a favor de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, el equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones de la demanda, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
(…)” RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora, presenta recurso de apelación ante la negativa del A Quo de las pretensiones, aludiendo, que el A Quo no resolvió todos los argumentos esbozados en la demanda, puesto que a su criterio desconoció los cargos referentes al principio de igualdad, así como las pretensiones elevadas donde solicita que se declare que su poderdante desempeñaba las mismas funciones que los soldados voluntarios que pasaron hacer profesionales, y que en tal sentido le asistiría derecho al pago del 20% adicional más la prima de actividad.
En todo su recurso el apoderado judicial del demandante, se centra en señalar que la Juez de primera instancia desconoció que en este caso si hay lugar a comparar los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales con los soldados que ingresaron como profesionales, puesto que ejercen las mismas funciones e incluso perciben las mismas prestaciones sociales, por lo que le asistiría el derecho deprecado.
Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 10 Indica, que en el escrito demandatorio no se ha pretendido el reajuste salarial alegando un derecho adquirido, razón por la cual, la fecha de vinculación deja de ser un criterio objetivo para convertirse en un criterio formal, lo que hace, que la sentencia de unificación sea una vez más inaplicable al presente caso, contrario a ello, solicita que se aparte de lo señalado allí, y que se haga un análisis en el que se tenga en cuenta que todos los soldado profesionales como los que ingresaron como voluntarios ejercen las mismas funciones, y por ende les deben pagar a su favor el 20% adicional, ya que al hacerse de forma distinta como lo han venido haciendo, hace que se incurra en un trato discriminatorio, ante la desigualdad salarial que se estaría configurando.
Aunado a ello, insiste que no hay ningún medio de prueba que desvirtué los hechos planteados en la demanda, y que además demuestren que su prohijado en calidad de soldado profesional ha recibido un trato desigual en sus funciones y deberes frente a los soldados voluntarios, en tal sentido, solicita que se deben dar por ciertos cada uno de los argumentos esgrimidos debiéndose acceder a las pretensiones, sumado a que se desconoció que el demandante acredita las condiciones de hecho del supuesto hipotético de la norma que contempla la prima de actividad para los oficiales y suboficiales.
Por lo cual, aduce que si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, si se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales, no entiende porque para el despacho no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la fuerza militar, y además reconocer el derecho a la igualdad en materia de prestaciones sociales, bajo el argumento de que no hacen lo mismo.
Finalmente, se pronunció respecto a la condena en costas manifestando que esta se hizo de forma arbitraria, en primer lugar, porque a su juicio no se estudio nada de fondo de la demanda, si bien presentó una argumentación sobre el 20% y la prima de actividad la misma es totalmente superflua, pues no resolvió lo que realmente se le planteo en la demanda con relación a dicha pretensión, y en segundo lugar, alude que la sentencia es proferida en contra del principio de congruencia. Menciona, que no conforme con todo lo anterior, el A Quo sanciona al demandante, con una condena en constas que, entre otras cosas, no tiene fundamento legal al no haber explicado el motivó por qué se sustrae de dar cumplimiento a lo señalado en los acuerdos del Honorable Consejo Superior de la Judicatura, con relación a los montos allí señalados para la condena en costas, pues lo que aquí se señaló es abiertamente contrario y abusivo a lo allí señalado.
En otras palabras, desbordó lo señalado en la norma aplicable al caso en lo que tiene que ver con la cuantía. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 11 Mediante Auto del 26 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, en contra de la sentencia 29 de junio de 2023 mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo Del Circuito De Ibagué negó las pretensiones de la demanda1.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos de la apelación expuestos por la parte demandante, razón por la cual, corresponde a esta Corporación, abordar el análisis del mismo, en la medida de determinar si fue procedente negar las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER Corresponde a esta Corporación entrar a resolver tres problemas jurídicos: El primer problema jurídico, consiste en determinar si al accionante, le asiste derecho a que se reliquide sus prestaciones sociales, con el 70% del salario mensual que dispone el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 del 2000, esto es, el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, o si, por el contrario, tal y como lo indica el A Quo, al demandante no le asiste el derecho deprecado.
El segundo problema jurídico, consiste en determinar si al demandante en calidad de soldado profesional del EJÉRCITO NACIONAL, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la inclusión de la prima de actividad, equivalente al 49,5% del salario básico, prestación que sí es reconocida a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, o si por el contrario no le asiste el derecho deprecado. 1 Es menester precisar, que través de Auto de fecha 12 de octubre de 2021, el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá D.CSección Segunda, declaró la falta de competencia por el factor territorial y ordenó enviar la presente diligencia, a los Juzgados Administrativos de Ibagué- Tolima (Reparto).
Así, una vez sometido nuevamente a reparto el sub examine, el día 24 de noviembre de 2021 correspondió su conocimiento a este Despacho, el cual, con auto de fecha 04 de febrero de 2022, continuando con el trámite de la actuación, procedió a fijar fecha y hora para la realización de la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A. y de lo C.A. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 12 Dado el caso de resolverse desfavorablemente las pretensiones de la demanda, surge un tercer problema jurídico, el cual se contrae a establecer si hay lugar a condenarse en costas, o esta no es procedente.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, estableció esta nueva modalidad de prestación del servicio militar, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2º de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” De acuerdo con lo expuesto, quienes venían prestando su servicio militar obligatorio, y hubiesen manifestado su intención de continuar en el desempeño de dichas labores, siendo aceptados por el respectivo comandante, podrían continuar prestando el servicio militar de forma voluntaria por un lapso no menor a doce (12) meses, momento a partir del cual quedan sujetos a las disposiciones que regulan a los soldados de las fuerzas militares.
En lo que se refiere a su forma de remuneración, el artículo 4º de la mentada normatividad refiere lo siguiente: “ARTÍCULO 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Ulteriormente, y con fundamento en lo dispuesto en la Ley 578 de 2000, a través del cual el legislador facultó al presidente de la Republica para Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 13 expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, se expidió el Decreto 1793 del 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que se regula lo concerniente a la condición de soldado profesional, su selección e incorporación a las fuerzas militares, así como lo referente a su régimen salarial y prestacional.
En lo que respecta, a la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales, señaló en forma expresa: “ARTÍCULO 5. SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” En ese orden de ideas, quienes venían vinculados como soldados voluntarios, en los términos establecidos en la Ley 131 de 1985, tendría la posibilidad de incorporarse a las Fuerzas Militares, como soldados profesionales, siempre y cuando así lo manifestasen, quedando sujetos al régimen dispuesto para estos, es decir, para los soldados profesionales, contenido en el Decreto 1793 de 2000.
Traduce lo expuesto, que a partir del Decreto 1793 de 2000, los regímenes prestacionales de los soldados profesionales y los voluntarios fueron asimilados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de dicha normatividad, que en forma concreta precisó: “ARTÍCULO
42. AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” De otra parte, y frente al régimen salarial de este personal incorporado el artículo 38 de la disposición en mención, señaló: Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 14 “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los régimen salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.”(Negrilla fuera del texto) Así las cosas y en desarrollo de la ley marco, dispuesta por el legislador en la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Más adelante en el parágrafo del artículo 2º, dispone en forma concreta en relación con los soldados voluntarios incorporados, lo siguiente: “(…)
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” Con fundamento en lo reseñado, se colige que aquellos soldados voluntarios vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en virtud del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como soldados profesionales de las fuerzas militares, acogiéndose al régimen prestacional designado para éstos, pero conservando, en virtud del Decreto 1794 de 2000, una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Visto lo anterior, puede concluirse que existen dos formas de remuneración para quienes se desempeñan como soldados profesionales, los primeros vinculados por primera vez en tal calidad, quienes tendrían derecho a devengar un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta (40%) del mismo salario, y los segundos, corresponden aquellos que venían vinculados como soldados voluntarios y Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 15 resultaron incorporados como soldados profesionales, pero a quienes se les conserva el régimen salarial previsto en la ley 131 de 1985, esto es, tendrían derecho a percibir un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo.
Para mayor ilustración de lo expuesto, tenemos: Por lo expuesto, se tiene entonces que el Gobierno Nacional, lo que intentó a través de esta disposición, es conservar los derechos adquiridos de quienes, habiendo prestado sus servicios como soldados voluntarios, resultaron posteriormente incorporados como soldados profesionales, para lo cual mantuvo la asignación salarial que se previó para ellos, en la Ley 131 de 1985.
Sobre el particular, el H. Consejo de Estado ha tenido de oportunidad de pronunciarse, en SENTENCIA DE UNIFICACIÓN de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, sobre este tema en particular, precisó: “(…) En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, FORMA DE VINCULACIÓN SOLDADOS PROFESIONALES SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS Ley 131 de 1985 (Art. 1º inciso 2º Decreto 1794 de 2000) Bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario.
VINCULADOS POR PRIMERA VEZ A PARTIR DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2000 (Decreto 179 de 2000) Salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40%, del mismo. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 16 según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibía las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” Así las cosas, el H. Consejo de Estado consideró que aquellos soldados voluntarios, que posteriormente resultaron incorporados como soldados profesionales, no perdieron su derecho a percibir el incremento previsto en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, esto es, el equivalente al Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 17 60% de un salario mínimo legal mensual vigente, sino que por el contario lo que pretendió el Gobierno Nacional con la expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, fue garantizar la protección de los derechos adquiridos de quienes ya venían prestando su servicios, pero en calidad de soldados voluntarios.
Ahora bien, con la expedición de la Ley 923 de 2004, se fijó la posibilidad que los Soldados Profesionales devengaran una asignación de retiro, en los términos que dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, así: “ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De la normatividad expuesta, se encuentra que los soldados profesionales que sean retirados del servicio y que cuenten con 20 años de servicio a la institución tienen derecho a acceder al reconocimiento de una asignación mensual de retiro, cuyas partidas computables para su liquidación y los porcentajes que se toman de los mismos, corresponde al 70% del salario mensual que se indica en el artículo 13.2.1 de la norma en cita adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad.
Ahora bien, en lo que corresponde al cómputo del salario mensual para efectos de la asignación de retiro, la precipitada norma, enseña: “ARTÍCULO
13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000.” DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD La prima de actividad fue en principio fue reglamentada en beneficio de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, en los artículos 59 y 116 del Decreto 2337 de 1971.
Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 18 Luego, se expidió el Decreto 612 de 1977 reorganizó la carrera de los mentados miembros, en su artículo 65, para lo cual dispuso lo siguiente: “[…] Prima de actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” Posteriormente, con fundamento en lo regulado en la Ley 19 de 1983, se expidió el Decreto 089 de 1984 el cual reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en su artículo 80 codificó nuevamente la prima de actividad para el personal en servicio activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico.
En el artículo 152 de esta última normativa se previó el mentado emolumento para efectos de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los términos que a continuación se señalan: “[…] Computo (sic) Prima de atividade (sic). A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).
Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). Para. Individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).
Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” Luego, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 95 del 11 de enero de 19895 y en su artículo 82, preceptuó dicha prestación bajo los mismos parámetros a los determinados inicialmente, siendo menester resaltar, que en iguales circunstancias se fijó la mencionada prima a favor de los miembros activos de la Policía Nacional por medio de los Decretos 613 de 19776 (artículo 53), 2062 de 1984 (artículo 81) y 096 de 1989 (artículo 68).
Posteriormente, en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 se dejó incólume el porcentaje que por prima de actividad devengaba el personal en servicio activo, aunado, a que en su artículo 159, estableció que dicha Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 19 prestación se tendría en cuenta como partida computable de la asignación de retiro, así: “(…) Cómputo prima de actividad.
A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).” El Consejo de Estado2 advirtió que el mentado emolumento desde su creación, se previó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, en los grados de oficiales y suboficiales, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje señalado para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
La misma Corporación señaló que el Gobierno Nacional en armonía con las pautas trazadas por el Congreso de la República respecto del régimen prestacional de la Fuerza Pública, fijó a partir de las normas en comento, lo concerniente a la prima de actividad en los porcentajes correspondientes, teniendo en cuenta para cada caso, los años de servicio y la condición del servidor, esto es, si se trataba de agente de la Policía Nacional, oficial y suboficial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
CASO CONCRETO En el caso que ocupa nuestra atención, encontramos que el demandante instaura el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando que se le incluya el 20% adicional del salario; que se le reconozca y pague la prima de actividad; y que dado el caso de no accederse a las pretensiones se revoque la condena en costas impuesta en su contra, para lo cual se procede a resolver si le asiste el derecho deprecado por el actor. 2 Sentencia del veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, magistrado ponente William Hernández Gómez, radicación número: 52001- 23-33-000-2017-00665- 01(5170-19), actor: Ricardo Hernández Restrepo y otros, demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 20 1. DEL 20 % ADICIONAL En primer lugar, el demandante a través del ejercicio del presente medio de control pretende la nulidad del acto administrativo proferido por la entidad demandada, que negó el reajuste de su salario con el 20% adicional como diferencia salarial, en la partida de asignación o salario mensual, igual que los soldados voluntarios que ingresaron antes del 31 de diciembre de 2000, afirmando, que se ve desmejorado salarialmente.
Que de acuerdo con lo probado dentro del plenario, el demandante prestó sus servicios a las Fuerzas Militares, en los siguientes grados y tiempos: DESCRIPCIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN Servicio militar 19 de mayo de 1999 18 de noviembre de 2000 Alumno soldado profesional 12 de septiembre de 2001 23 de octubre de 2001 Soldado Profesional 23 de octubre de 2001 Servicio activo Revisado lo anterior, puede colegirse que al señor ISLEIN ROCHA LAMPREA, en un principio ingresó al EJERCITO NACIONAL prestando su servicio militar obligatorio, que posteriormente pasó a ser soldado profesional, por lo que automáticamente su asignación mensual se encontraba dispuesta conforme lo prevé el Decreto 1794 de 2000.
Por lo anterior, es menester traer a colación el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que establece el régimen salarial prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas Militares, como es el caso del demandante, para lo cual prevé: “ARTICULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrilla y subraya fuera de texto) En ese orden de ideas, se tiene entonces que el demandante al ser vinculado como soldado profesional a partir del 12 de septiembre de 2001, es decir, con posterioridad a la fecha que señala la excepción establecida en el artículo anterior, conlleva a que no le asista el derecho deprecado, pues sin Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 21 hesitación alguna la Sala puede afirmar, que el beneficio del 20% adicional se mantuvo para los soldados antes llamados “voluntarios” que habían sido vinculados con anterioridad al 31 de diciembre del 2000, caso que no se enmarca en el sub judice.
Aunado a ello, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, C.P: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, donde previó las reglas jurisprudenciales sobre reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto, donde indicó: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Atendiendo dicho precedente jurisprudencia advierte la Sala, que son los Soldados Voluntarios que adquirieron la calidad de profesionales en virtud de lo establecido en el Decreto 1793 de 2003, a quienes les asiste derecho que deba respetársele los beneficios prestacionales consagrados en el inciso 2º del artículo 1° del Decreto 1794 de 2014, por lo que la partida denominada "Salario Mensual" debe corresponder a un (1) SMLMV incrementado en un 60%; mientras que para los soldados profesionales vinculados con posterioridad al 31 de diciembre del 2000, como es el caso del recurrente, su salario será incrementado en un 40%.
Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 22 De otra parte, los argumentos de apelación del recurrente no son de recibo para la Sala, al señalar que la Juez desconoció la pretensión dirigida a que se declare que su mandante ejercía las mismas funciones que los soldados profesionales que venían como soldados voluntarios, pues dicha declaratoria realmente va dirigida a que se le reconozca el pago del 20% adicional, el cual se itera no le asiste derecho al haber ingresado con posterioridad al 31 de diciembre de 2000.
Así mismo, en cuanto a la presunta trasgresión del principio a la igualdad endilgada por el recurrente, como consecuencia de la diferenciación en la asignación salarial de los soldados profesionales, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa en la sentencia de unificación referenciada anteriormente, precisó que no había tal trasgresión, por cuanto no se estaba en presencia de condiciones de igualdad entre unos y otros soldados profesionales, pues era evidente las diferencias fácticas y jurídicas, de quienes se vincularon directamente como soldados profesionales, a aquellos, que se vincularon como profesionales precediéndoles una vinculación como soldados voluntarios; sobre el particular, la citada providencia señaló: “Ahora bien, pese a que esta Sala no se encuentra obligada a pronunciarse sobre la supuesta vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que se vinculen por primera vez, en atención a la importancia que la Ley 1437 de 2011 le atribuye a las sentencias unificadoras, no está demás señalar, que en todo caso, dicho postulado superior, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, no es trasgredido por la tesis jurisprudencial adoptada en la sentencia de unificación, puesto que no es posible realizar un juicio o test de igualdad entre los soldados voluntarios que luego fueron enlistados como profesionales y los soldados profesionales que se vincularon por vez primera, pues, el tratamiento igual sólo puede predicarse entre iguales, y en este caso, las situaciones a comparar no son fáctica y normativamente similares, por lo que el cargo ´propuesto en este sentido no hubiere tenido vocación de prosperidad” (Negrilla y subraya fuera del texto original).
Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso bajo estudio no puede predicarse que dicha situación constituye una vulneración al derecho de igualdad o un trato discriminatorio, pues la norma y la jurisprudencia ha sido enfática en precisar, que ese 20% adicional que perciben algunos soldados profesionales se derivó de un derecho adquirido cuando ostentaban la calidad de soldados voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, bajo lo regulado en la Ley 131 de 1985 y que posteriormente se profesionalizaron, ya que dicho cambio no les podría generar un detrimento en su asignación, y al no enmarcarse en este escenario el señor ISLEIN ROCHA LAMPREA, se comparte la decisión de la Juez de primera instancia, donde negó dicha pretensión. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 23
2. PRIMA DE ACTIVIDAD Ahora bien, otro punto de disconformidad por parte del apoderado judicial del demandante, consiste en la negativa del A Quo en acceder a que se le reconozca y pague la prima de actividad. Al respecto, se itera como se dijo en el acápite anterior, que esta debidamente acreditado que el señor ISLEIN ROCHA LAMPREA se encuentra vinculado al servicio activo del EJERCITO NACIONAL en calidad de soldado profesional, para lo cual se trae a colación el régimen salarial y prestacional que los rige para efectos de determinar su salario, el cual es el previsto en el Decreto 1794 de 2000.
Dicha normatividad, en sus artículos 2°, 3° y 4° señaló las prestaciones a las cuales tenían derecho los soldados profesionales, estableciendo las siguientes: “Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). […] Artículo 3. Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio. de cada año. Parágrafo 1.
Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. Parágrafo 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.
Artículo 4. prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto.
Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 24 soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva.
Artículo 5. prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. Parágrafo.
Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. (…) Artículo 9. Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional.
(…) Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Es decir, que los Soldados Profesionales sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico, sin que evidencie la Sala que se les incluya la prima de actividad a favor de este personal, como lo pretende el demandante.
Situación que es también reconocida por el recurrente en los hechos de la demanda y en su recurso de apelación, quien solicita la aplicación del principio de igualdad para que en su lugar se les reconozca la deprecada prestación. Por esta razón, es necesario verificar si dicha hipótesis, en efecto vulnera el mentado principio, por lo cual la Sala estima conveniente aplicar el test de igualdad previsto por la Corte Constitucional con el fin de determinar si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 25 a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y civiles del Ministerio de Defensa Nacional, ya que dentro de los argumentos de apelación del actor, señala que es objeto de discriminación al no prever la prima de actividad para los soldados profesionales, a pesar de hacer parte de la estructura del Ministerio de Defensa.
En ese orden de ideas, se tiene que la Corte Constitucional en sentencia T- 587 de 2006 ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse “como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática”, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: “(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad”, por lo cual ha concluido que “la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad”.
Así mismo, se advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de junio de 2021, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del proceso con radicación No.52001-23-33-000-2017-00665- 01 (5170-19), efectuó el test de igualdad en un caso similar al que hoy es objeto de estudio, donde sostuvo lo siguiente: “- La comparación solicitada en el sub lite no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes3. Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado. - La normativa que rige cada uno de los grupos de miembros de las Fuerzas Militares y personal Civil del Ministerio de Defensa parten de 3 Al respecto ver la sentencia C-057 de 2010, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró exequible los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005.
Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 26 supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional, sin que ello constituya de manera alguna, una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil.
Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial. - Igualmente y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.° de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades.
Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. - Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub judice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 27 Igual situación ocurre con el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que tiene un régimen especial para el ingreso, retiro, emolumentos salariales y prestacionales disímiles al que rige las Fuerzas Militares y de Policía. Contrario es cuando se demuestra que, sin razón justificada, las diferencias surgidas en aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, lo cual constituiría una discriminación que involucra la inaplicación de dicha normativa y la exclusión del ordenamiento jurídico, por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo cual, conforme se analizó, no se aprecia en el sub lite.
(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que tal y como lo señaló el Consejo de Estado, a los soldados profesionales no se les vulnera el principio a la igualdad por no percibir la prima de actividad, como en el sub judice, puesto que existen razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre miembros beneficiarios de las mismas normas, en virtud a que estos sujetos hacen parte de grupos jurídicamente disímiles que responden a una naturaleza funcional distinta, que no hacen comparables las medidas que se adoptan para uno y otro grupo de miembros de la NACIÓN MINISTERIO DEFENSA EJERCITO NACIONAL.
En consecuencia, la Sala comparte la negativa del A Quo frente al reconocimiento de la prima de actividad solicitada por el actor, al no vulnerarle sus derechos, ya que el legislador no previó dicho emolumento a favor de los soldados profesionales, toda vez que cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente no regularlas de la misma manera, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia recurrida.
3. CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA Como tercer y último problema jurídico, se procede analizar los argumentos de apelación del demandante respecto a la condena en costas que le fue impuesta, quien solicita que se revoque al precisar que se desbordó en la norma aplicable al caso en lo que tiene que ver con la cuantía. En relación con lo señalado, y de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en que se ventile un interés público y, como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de dicha condena.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la liquidación y ejecución de costas deben regirse por el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso, el cual en su artículo 366, dispone: Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 28 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso” Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 29 Siendo ello así, en el momento de la liquidación, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, serán incluidos los gastos siempre que aparezcan comprobados.
En el mismo sentido, dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En primera instancia, se indicó que se fijaba como condena en costas el 5% del valor de las pretensiones de la demanda, atendiendo las pautas previstas por la Sala Administrativa el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016.
Así las cosas, en el sub-judice, el Acuerdo en mención indica que las agencias en derecho corresponden a “una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente” Al señalar el monto de las agencias en derecho, se deberá tener en cuenta la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias procedentes para su fijación, especialmente el Acuerdo 10554 del 05 de agosto del 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
Como se observa, para el cálculo de las agencias, se introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, más no de arbitrariedad, en tanto que, la ley deja a la apreciación judicial algunos conceptos que deben ser precisados en el momento de la aplicación, que es lo que se ha determinado como cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados.
Sin embargo, como se indica, dicha facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias. En este caso, las normas reglamentarias, aplicables para la época de los hechos, corresponden al Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016, respecto a las tarifas de agencias en derecho en asuntos con cuantía de primera instancia en lo contencioso administrativo, el cual dispuso: “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1.2.
Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 30 Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)” En el caso bajo estudio, el Juzgado de conocimiento al fijar el valor de las agencias en derecho, las estableció en el equivalente al 5% del valor de las pretensiones, es decir, por debajo del tope máximo - veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, observándose entonces, que el A Quo no se excedió, ni se separó abruptamente de lo previsto en el Acuerdo aludido, pues correspondieron a las pretensiones que el Juez negó, atendiendo que el actor fue la parte vencida, encontrándose dentro de los límites plasmados por la norma.
Conforme con lo expuesto, la Sala considera que la sentencia proferida el día veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual NEGÓ las pretensiones y condenó en costas al accionante, deberá ser CONFIRMADA, atendiendo lo expuesto en esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, se condena en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023), mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones en el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurada por el señor ISLEIN ROCHA LAMPREA contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas en esta providencia. Expediente: 73001-33-33-0072021-00234-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ISLEIN ROCHA LAMPREA Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA–EJÉRCITO NACIONAL 31 SEGUNDO. – Condénese en costas de esta instancia al demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx