REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Mora en el pago de las cesantías.
OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el Apoderado Judicial del Departamento del Tolima contra la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2023, mediante la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, con el fin que se le reconocieran las siguientes: “DECLARACIONES Y CONDENAS DECLARACIONES PRIMERA: Se declare que frente a la petición allegada por intermedio de apoderado el 29-03-2021 mediante el radicado TOL2021ER011787, ante los convocados se dio contestación naciendo a la vida jurídica el acto administrativo oficio de fecha 11 de mayo de 2021 TOL2021ER011787 y radicación de salida TOL2021EE016082, donde niegan lo solicitado, pagar la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales del poderdante quedando agotada la actuación administrativa.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del ACTO ADMINISTRATIVO oficio de fecha 11 de mayo de 2021 TOL2021ER011787 y radicación de salida TOL2021EE016082, que nace a la vida jurídica como respuesta a la solicitud presentada mediante apoderado, el 29-03-2021 mediante el radicado TOL2021ER011787, negando pagar la sanción moratoria del poderdante.
TERCERA: Se condene a los demandados y se ordene el cumplimiento pago y liquidación a mi poderdante así: Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 2 Solicita las cesantías el poderdante el 25-08-2020 debieron pagarlas el 07-12- 2020 y se las pagan el 24-03-2021, pasando (107) días de mora.
Ahora en cuanto a la sanción moratoria el poderdante para el año 2020 ostentaba un salario de ($1.755.704) lo anterior dividido en 30 días arroja un valor día ($58.523.47), lo cual nos permite concluir sin la más mínima duda que al docente le adeudan la siguiente cifra: - Por la sanción mora por no pago cumplido de sus cesantías parciales se le adeudan valor sueldo diario ($58.523.47) por (107) días de mora transcurridos hasta el momento del pago un valor de ($6.261.961).
CUARTA: Ordenar el pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: Mi poderdante mediante solicitud 2020-CES-039010 y radicado TOL2020ER018225 de fecha 25-08-2020 requiere el pago de sus CESANTÍAS PARCIALES, y fueron aceptadas y reconocidas mediante la resolución número 0175 del 26-01-2021 y notificada el 03 de febrero de 2021 y renuncia a los términos de ejecutoria.
SEGUNDO: EI (La) PODERDANTE, advirtiendo que solo hasta el 03/02/2021 le notifican que le profieren la resolución número 0175 del 26-01-2021 acto administrativo con el cual le reconocen y le ordena el pago de sus cesantías parciales, decide iniciar agotamiento de actuación administrativa mediante apoderado el 29-03-2021 mediante el radicado TOL2021ER011787 solicita el pago de las cesantías parciales reconocidas y la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales solicitadas el 2020-CES-039010 y radicado TOL2020ER018225 de fecha 25-08-2020 y se cumpla la Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006.
TERCERO: Los demandados dieron contestación al agotamiento de actuación administrativa mediante apoderado de fecha 29-03-2021 mediante el radicado TOL2021ER011787 donde se solicita el pago de las cesantías parciales y la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales solicitadas el 2020-CES-039010 y radicado TOL2020ER018225 de fecha 25- 08-2020 y se cumpla la Ley 244 de 1995 subrogada por la ley 1071 de 2006.
Los demandados niegan el pago de la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales. Mediante el acto administrativo oficio de fecha 11 de mayo de 2021 TOL2021ER011787 con radicado de salida número TOL2021EE016082, que nace a la vida jurídica como respuesta a la solicitud que se realiza mediante apoderado el 29-03-2021 mediante el radicado TOL2021ER011787, donde se niega la pretensión demandada del pago de las cesantías parciales y la sanción moratoria.
CUARTO: De acuerdo con lo anterior al dar contestación al agotamiento de actuación administrativa mediante apoderado el 29-03-2021 mediante el radicado TOL2021ER011787 donde se solicita el pago de las cesantías parciales y la sanción moratoria por el no pago cumplido de las cesantías parciales nace a la vida jurídica el acto administrativo oficio de fecha 11 de Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 3 mayo de 2021 TOL2021ER011787 con radicado de salida número TOL2021EE016082, donde niegan lo solicitado.
QUINTO: De acuerdo con los hechos anteriores el señor juez debe reconocer en su fallo que el poderdante solicita el pago de sus cesantías parciales el 2020- CES-039010 y radicado TOL2020ER018225 de fecha 26-08-2020, como está probado donde le reconocen y ordenan su pago con la resolución número 0175 del 26-01-2021 acto administrativo con el cual le reconocen y le ordena el pago de sus cesantías parciales, notificada el 03-02-2021; de acuerdo a lo anterior solicita las cesantías parciales el 25-08-20220 la fecha en que le debieron haber pagado sus cesantías parciales era el 07-12-2020 y solo son pagadas hasta el 24-03-2021.
SEXTO: Ahora en cuanto a la sanción moratoria el poderdante para el año 2020 ostentaba un salario de $1.755.704 lo anterior divido en 30 días arroja un valor día ($58.523.47), lo cual nos permite concluir sin la más mínima duda que al docente le adeudan la siguiente cifra: Por la sanción mora por no pago cumplido de sus cesantías parciales se le adeudan valor sueldo diario ($58.523.47) por (107) días de mora transcurridos hasta el momento del pago para un valor de ($6.261.961).
SÉPTIMO: El (La) señor (a) docente. EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO, me ha conferido poder para actuar en su nombre y representación.
OCTAVO: A los demandados se les convoco a audiencia de conciliación a pesar que el artículo 161 del C.P.A.C.A refiere que es facultativo en casos como este, ante la Procuraduría General de la Nación, dando cumplimiento a la Ley 1285 de 2009, la cual expide la constancia”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (Documento No. 11.
Contestación FOMAG del Expediente Digital) La apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, para lo cual realizó una exposición de los fundamentos normativos que regulan el tema. En tal sentido, explicó que, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarías de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.
Aclaró que, ante la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos sine qua nom para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.
Sobre este contexto, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 4 las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaría, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible.
De otro lado, argumentó que, si en gracia de discusión se atribuía responsabilidad y se condenaba al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A, se debía tener en cuenta, que no se cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes.
Agregó que, el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1955 de 2019 se refirió a la mora del ente territorial respecto de la expedición del acto administrativo por medio del que se reconoce la prestación social deprecada por el docente, en el siguiente sentido: “Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. En consideración, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se desvincule del trámite procesal a su representada. Finamente, propuso como excepciones de mérito: Culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019: De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria, Cobro indebido de la sanción moratoria, Improcedencia de condena en costas y Excepción genérica (Documento No. 11 Contestación Fama del Expediente Digital).
DEPARTAMENTO DEL TOLIMA En el término de ley, la entidad territorial se pronunció por conducto de apoderado judicial, argumentando que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar con respecto al Departamento del Tolima. Como consecuencia de ello, solicita se denieguen las súplicas de la demanda contra el ente territorial y se condene en costas a la parte demandante, al demostrarse que no se le ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno al demandante, como quiera que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en estos temas, no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino que obra en ejercicio de una función delegada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previos los trámites de rigor y con la celeridad del caso.
Explicó que, en la actualidad está claro que el personal Docente goza de un régimen especial, que no dispone que, por el pago tardío de las cesantías, el nominador o empleador se vea precisado a pagar una sanción y menos aún que la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 5 Agregó que, la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 3° establece “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley.” Igualmente, el artículo 9° ibidem consagra que, “Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”: Por lo anterior, sostiene que, en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A., no habiendo lugar a endilgar al Departamento del Tolima mora en el pago de las cesantías.
Adicionalmente, manifestó que, en los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional, correspondiendo a la Fiduciaria La Previsora S.A. ejercer la representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil.
Así las cosas, la Fiduciaria la Previsora administra los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los invierte y los destina al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente, es decir, la obligación del reconocimiento de las cesantías parciales corresponde al Fideicomitente, esto es, al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y una vez efectuado corresponderá a la Fiduciaria cancelar el valor de la respectiva prestación, en este caso, de las cesantías parciales.
De acuerdo con ello, estima que, resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, dado que, la Secretaría de Educación Departamental al realizar un reconocimiento de cesantías de un docente lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia, pues, no goza de autonomía para el reconocimiento de derechos y prestaciones.
Finalmente, propuso como excepciones de mérito improcedencia pago sanción moratoria con recursos del Departamento Del Tolima, cobro de lo no debido frente al Departamento Del Tolima y reconocimiento oficioso de excepciones (Documento No. 12 Contestación Dpto. del Expediente Samai). Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 6 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 25 de agosto de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda.
En tal sentido, dispuso: “PRIMERO: DECLARAR de oficio no probada la excepción de prescripción, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probadas las excepciones de Culpa exclusiva de un tercero aplicación ley 1955 de 2019; De la ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria; Cobro indebido de la sanción moratoria; y abstenerse de pronunciarse sobre la de falta de legitimación por pasiva, propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de Improcedencia pago sanción moratoria al personal docente; Improcedencia pago sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima; y Cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, propuesta por el Departamento del Tolima, conforme a lo considerado.
CUARTO: DECLARAR la nulidad del oficio TOL2021EE016082 del 11 de mayo de 2021, por medio del cual el Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago de las cesantías de la parte accionante.
QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar la sanción moratoria a favor de la parte accionante EDWIN DANIEL GARCIA ALFONSO, por el pago tardío de sus cesantías parciales en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 5 de diciembre de 2020 al 23 de marzo de 2021, conforme los parámetros señalados en las consideraciones de esta providencia.
SEXTO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar las sumas adeudadas al demandante, debidamente indexadas, desde el día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo indicado en la parte motiva”. Como sustento de su decisión, adujo: “(…) De acuerdo con lo anterior, y a las pruebas arrimadas a las diligencias, se encuentra acreditado que la administración incurrió en retraso tanto para la expedición de la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales de la parte actora, como para el pago de las mismas, ya que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 25 de agosto de 2020, los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la respectiva resolución fenecían el 15 de septiembre de 2020 y solo hasta el 26 de enero de 2021 le fueron reconocidas mediante la Resolución No.0175.
Así las cosas, el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no empezó a contabilizarse desde la fecha en que cobró firmeza la resolución que le reconoció las cesantías parciales Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 7 a la parte accionante, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, 15 de septiembre de 2020, más 10 días hábiles que corresponde a la ejecutoria 29 de septiembre de 2020, y adicionalmente 45 días señalados en la norma para realizarse el pago, lo cual nos arroja un total de 70, días que nos remonta al 4 de diciembre de 2020.
En ese orden, tenemos que, en efecto, se causó sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales a la parte actora y, que la misma se generó desde el 5 de diciembre de 2020, esto es, un día después del vencimiento de los 70 días y hasta el 23 de marzo de 2021, un día antes de la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, conforme se acreditó en constancia expedida por el FOMAG. - De la responsabilidad del pago de la sanción por mora Ahora bien, en relación con el reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018 – 2022, vigente18 para el momento en que se radicó la petición de reconocimiento de cesantías por la accionante e, dispuso: “ARTÍCULO 57º.
EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…) En ese orden, la norma dispuso en cabeza de las entidades territoriales la responsabilidad frente a la sanción moratoria en los eventos en que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; de manera que, en dichos casos, el FOMAG solo será responsable del pago del auxilio.
Así, conforme al texto legal la actuación a cargo de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, comprendía la expedición del acto administrativo por el cual se ordena el reconocimiento de las cesantías, y culminaba con el envío a la FOMAG para su pago; trámite para el cual, como quedo visto renglones atrás y de acuerdo con el presente Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 8 jurisprudencial evocado, contaba con 25 días hábiles, esto es, 15 días para resolver la solicitud de reconocimiento, más 10 días que correspondientes a su ejecutoria.
Revisadas las pruebas aportadas al plenario, en tanto se refiere a la actuación administrativa a cargo de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, observa el Despacho que, mediante oficio del 1 de marzo de 2021, se remitió a la Fiduprevisora S.A., el acto administrativo de reconocimiento de cesantías a favor de la accionante, para el correspondiente pago.
Luego, encuentra el Despacho que, desde la reclamación de cesantías presentada por la actora – 25 de agosto de 2020 - hasta la culminación del trámite a cargo de la entidad territorial – 1 de marzo de 2021 -, la actuación se extendió, sobrepasando el plazo legal dispuesto para el cumplimiento de la actuación bajo su cargo; deviniendo claramente, que, la entidad territorial es la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías de la parte demandante, como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. - De la liquidación de la sanción moratoria.
Conforme al precedente jurisprudencial, para liquidar la sanción moratoria deberá seguirse la regla fijada por nuestro máximo órgano de cierre en la mentada sentencia de unificación (…) De acuerdo con lo anterior, en el presente caso al tratarse del reconocimiento de cesantías parciales, se tendrá en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora.
Bajo tal egida, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N.º TOL2021EE016082 del 11 de mayo de 2021, por medio del cual, el Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales de la accionante. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 5 de diciembre de 2020 al 23 de marzo de 2021. - De la indexación Bajo tal egida, y conforme a lo planteado en la Sentencia de Unificación proferida el 18 de julio de 2018, concluyó el órgano de cierre que la indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial, hasta la ejecutoria de la sentencia. En esa línea, el Tribunal Administrativo del Tolima, en sede apelación dentro de proceso judicial tramitado por este Despacho, señaló: “(…) no obstante, se insistirá en las consideraciones empleadas para colegir que es viable la indexación de la condena que eventualmente se determine en caso de mora en el pago de las cesantías, conforme el artículo 187 del CPACA y según los parámetros jurisprudenciales expuestos por el Consejo de Estado en sentencia 26 de agosto de 2019 (…)” Por tanto, se ordenará que el valor total generado por sanción moratoria se ajuste en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 9 siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 24 de marzo de 2021, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta la fórmula decantada por el Consejo de Estado.
De la prescripción trienal (…) De conformidad con la normatividad que se expone, la parte demandante contaba con 3 años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción, término que de acuerdo con el criterio unificador del Consejo de Estad empieza a contarse a partir del día siguiente en que la obligación se hizo exigible, es decir al momento en que se causó la mora.
En el presente asunto, el término con el que contaba la administración para el pago de la cesantía en favor de la parte demandante feneció el 4 de diciembre de 2020 de manera que la obligación se hizo exigible desde el 5 de diciembre de 2020, por lo que podía reclamar el reconocimiento de la sanción hasta el 5 de diciembre de 2023. Así las cosas y como quiera que la petición en sede administrativa se radicó el 29 de marzo de 2021 con tal finalidad, no se superó el término de 03 años para reclamar.
En consecuencia, como la parte actora interrumpió el término de prescripción de la sanción oportunamente, el mismo inició nuevamente por un término igual, pero como la demanda que dio origen a este proceso fue radicada en la Oficina Judicial el día 12 de noviembre de 2021, no hay duda de que, la misma fue presentada en término, motivo por el cual se declarará, de oficio, no probada la excepción de prescripción”.
RECURSO DE APELACIÓN DEPARTAMENTO DEL TOLIMA La apoderada judicial de la entidad territorial interpone recurso de apelación, indicando que, el fallo del A Quo resulta lesivo de los derechos patrimoniales de la entidad, como quiera que, la sanción moratoria reconocida supera el valor real de la sanción, ya que si bien la solicitud de reconocimiento fue radicada el 25 de agosto de 2020, teniendo como tramite justificado de la prestación 70 días hábiles, es decir, hasta el 7 de diciembre de 2020, empezando a correr la mora al día siguiente, es decir, a partir del 8 diciembre de 2020 hasta el 22 de marzo de 2021 un día antes en que fueron puestos los dineros a disposición del docente por parte de la Fiduprevisora, teniendo 104 días de mora de acuerdo a los siguientes valores: Manifestó que, se profirió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación - Resolución No. 0175 de 26 de enero de 2021, notificada el 3 de febrero de 2021, remitiéndose a la FIDUPREVISORA S.A. el mismo 3 de Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 10 febrero de 2021, por lo que teniendo en cuenta que la FIDUPREVISORA S.A. realizó el pago de manera oportuna el 23 de marzo de 2021, esto es en 31 de los 45 días hábiles con los que cuenta para el pago después de recibido el acto administrativo por parte de la Secretaría de Educación, se procede a calcular la mora conforme al término establecido para la prestación que corresponde a 70 días hábiles más los días de suspensión de términos. En ese sentido, se tiene como trámite justificado de la prestación de 70 días hábiles comprendidos entre el 25 de agosto hasta el 7 de diciembre de 2020, así: 70 días de elaboración, notificación, ejecutoria y pago de las cesantías a la docente.
Por lo que, existiendo días justificados de trámite, la mora en el trámite es atribuible en su totalidad al Departamento del Tolima, y corresponde a 104 días calendario comprendidos entre el 8 de diciembre del 2020 al 22 de marzo de 2021. De acuerdo con el recuento administrativo anterior, sostiene que, la mora es atribuible a la entidad territorial, pero esta debe contabilizarse desde el 8 de diciembre de 2020 al 22 de marzo de 2021, para un total de 104 días, y no 107 días como liquidó el despacho, variando la condena en contra del Departamento del Tolima.
Por lo anterior, solicitó se revoque la providencia recurrida, guardando consonancia con los argumentos esbozados y en consecuencia, se disponga a emitir fallo en cual no resulte afectado el Departamento del Tolima. (Documento 032 Apelación Dpto. Tolima del Expediente Digital). TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 29 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento del Tolima (Índice 4 del Expediente de Samai).
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Corresponde a la Corporación establecer el periodo de sanción moratoria atribuible al Departamento del Tolima, como consecuencia de la expedición tardía del acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales y remisión a la Fiduprevisora para aprobación y pago.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 11 les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 12 categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 13 PARÁGRAFO.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud de lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 20185, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en 4 Consejo de Estado. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 14 la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 15 Ahora bien, con la expedición del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20199, se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular. CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo del reconocimiento y pago de las cesantías que solicitó el 25 de agosto de 2020 y que solo le fueron consignadas el 24 de marzo de 2021.
Adelantadas las etapas subsiguientes, mediante sentencia del 25 de agosto de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, condenando al Departamento del Tolima al reconocimiento y pago en favor del demandante de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 5 de diciembre de 2020 al 23 de marzo de 2021, los cuales se liquidarán con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora.
Señaló, que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima el 25 de agosto de 2020, los 15 días hábiles con los que contaba la entidad para la expedición de la respectiva resolución fenecían el 15 de septiembre de 2020 y solo hasta el 26 de enero de 2021 le fueron reconocidas mediante la Resolución No.0175.
Así las cosas, el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles que tenía el Fondo para realizar el pago no empezó a contabilizarse desde la fecha en que cobró firmeza la resolución que le reconoció las cesantías parciales a la parte accionante, sino desde la fecha en que de conformidad con la norma debió expedirse el acto administrativo de reconocimiento, esto es, 15 de septiembre de 2020, más 10 días hábiles que corresponde a la ejecutoria 29 de septiembre de 2020, y adicionalmente 45 días señalados en la norma para realizarse el pago, lo cual arroja un total de 70 días, que se remonta al 4 de diciembre de 2020.
En consecuencia, sostiene que la mora se generó desde el 5 de diciembre de 2020, esto es, un día después del vencimiento de los 70 días y hasta el 23 de marzo de 2021, un día antes de la fecha en que se realizó el pago de las cesantías, conforme se acreditó en constancia expedida por el FOMAG, atribuyéndola en su totalidad al Departamento del Tolima.
Finalmente, reconoció indexación a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 24 de marzo de 2021, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 9 Entró en vigencia a partir de su publicación ocurrida el 25 de mayo de 2019. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 16 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del Departamento del Tolima formuló y sustentó recurso de apelación, manifestando que, el acto administrativo de reconocimiento de la prestación - Resolución No. 0175 de 26 de enero de 2021, fue notificado el 3 de febrero de 2021, remitiéndose a la FIDUPREVISORA S.A. el mismo 3 de febrero de 2021, por lo que teniendo en cuenta que la FIDUPREVISORA S.A. realizó el pago de manera oportuna el 23 de marzo de 2021, esto es en 31 de los 45 días hábiles con los que cuenta para el pago después de recibido el acto administrativo por parte de la Secretaría de Educación, se procede a calcular la mora conforme al término establecido para la prestación que corresponde a 70 días hábiles más los días de suspensión de términos. En ese sentido, se tiene como trámite justificado de la prestación de 70 días hábiles comprendidos entre el 25 de agosto hasta el 7 de diciembre de 2020, así: 70 días de elaboración, notificación, ejecutoria y pago de las cesantías a la docente.
Por lo que, existiendo días justificados de trámite, la mora en el trámite es atribuible en su totalidad al Departamento del Tolima, y corresponde a 104 días calendario comprendidos entre el 8 de diciembre del 2020 al 22 de marzo de 2021. De acuerdo con el recuento administrativo anterior, sostiene que, la mora es atribuible a la entidad territorial, pero esta debe contabilizarse desde el 8 de diciembre de 2020 al 22 de marzo de 2021, para un total de 104 días, y no 107 días como liquidó el despacho, variando la condena en contra del Departamento del Tolima.
En este orden de ideas, corresponde a la Corporación establecer el periodo de sanción moratoria atribuible al Departamento del Tolima, como consecuencia de la expedición tardía del acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales y remisión a la Fiduprevisora para aprobación y pago. Previo a resolver el problema jurídico planteado, se procederá a hacer alusión al Agotamiento de la Actuación Administrativa ante la Entidad Territorial: - De La Reclamación Administrativa ante el Departamento del Tolima En este punto se hace necesario aclarar que, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en aquellos casos en los que el retraso en la cancelación sea consecuencia del incumplimiento de los términos establecidos para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las Secretarías De Educación Territoriales ante el FOMAG.
En consecuencia, la parte interesada en obtener el aludido reconocimiento está obligada a presentar la correspondiente reclamación ante la entidad territorial de manera autónoma, ya que solo así se puede considerar agotada la vía administrativa, requisito esencial para que dicha entidad pueda ser responsabilizada en este tipo de casos, en los cuales se busca el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente.
Esta sanción, como se ha establecido previamente, es independiente y separable de las demoras atribuibles a la entidad territorial Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 17 con la que está vinculado el docente y a la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Al respecto, esta Colegiatura se ha pronunciado en los siguientes términos: “(..)Igualmente se ha señalado que la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia; es decir, que los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma ya que, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de1995 y 1071 de 2006.(Negrita fuera del texto original)”10 Conforme a lo anterior, procede la Sala a establecer si la parte demandante agotó la vía administrativa frente a la entidad territorial respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria: -Revisado el material probatorio obrante en el expediente, se tiene que, el día 29 de marzo de 2021, la parte demandante presentó derecho de petición solicitando a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la sanción mora, por el pago tardío de las cesantías parciales: 10 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 18 Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 19 - En respuesta a la solicitud, obra en el plenario oficio TOL2021ER011787 en el cual, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de las cesantías parciales.
Así mismo, indicó al accionante, que si requería el pago de las cesantías, debía dirigirse a la Fiduprevisora. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 20 - De igual manera, se encuentra acreditado que para el día 29 de marzo de 2021, el señor García Alfonso, radicó reclamación Administrativa ante la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, a través del Sistema de Atención al Ciudadano, como se pasa a ilustrar: Conforme a lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que la parte demandante agotó la vía administrativa de manera autónoma para las entidades accionadas.
Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 21 Del Trámite Surtido Ante La Entidad Territorial Para El Reconocimiento De Las Cesantías Parciales Solicitadas Y Su Responsabilidad Por La Tardanza En La Expedición Del Acto Administrativo Y Envío Ante La Fiduprevisora Generadora De Sanción Mora Con la expedición de la Ley 1955 de 201911, el legislador procedió a reglamentar la responsabilidad específica de los entes territoriales respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Cabe precisar que, al interior de la Corporación ya se han debatido cuestiones relacionadas con el objeto bajo estudio, en sentencia del 04 de julio de 2024, proferida dentro del expediente con radicado No. 73001-33- 33-001-2022-00008-0112, Magistrado Ponente ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA, señaló que: “(…)Ahora bien, como se expuso en precedencia, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en los que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.(…) Subrayado dentro del texto original.” De lo anterior se infiere que, a partir de la vigencia de la citada norma, esto es, 25 de mayo de 2019, corresponde a las Secretarías De Educación de los respectivos entes territoriales expedir el acto administrativo de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de estas. 11 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. // “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad” 12 Tribunal Administrativo del Tolima M.P Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva sentencia del 04 de julio de 2024, Radicación número: 73001-33-33-001-2022-00008- (010670 – 2023) Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 22 En el sub-judice, se tiene que la parte demandante, presentó solicitud de cesantías parciales el día 25 de agosto de 2020.
A partir de esta fecha, la entidad territorial contaba con 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales, siendo esta expedida de forma tardía el día 26 de enero de 2021, toda vez que, el término máximo para su expedición vencía el día 15 de septiembre de 2020. Ahora bien, de conformidad con el artículo 76 del CPACA y acorde con la sentencia de unificación a la que se hizo alusión en el marco normativo, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías que son diez días hábiles, los cuales corrieron entre el 16 de septiembre al 29 de septiembre de 2020.
No obstante, se advierte que, mediante la Resolución No. 0175 del 26 de enero de 2021, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, siendo notificada el 03 de febrero de 2021, es decir por fuera de término: Igualmente, se vislumbra que, hasta el día 01 de marzo de 2021 la Secretaría de Educación Departamental remitió para revisión y aprobación de la Fiduprevisora el proyecto de Acto de Reconocimiento de la Cesantía Parcial.
Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 23 Al respecto, manifiesta el apoderado judicial de la entidad territorial en el recurso de apelación que, la mora en el trámite es atribuible en su totalidad al Departamento del Tolima, pero que, corresponde a 104 días calendario comprendidos entre el 5 de diciembre del 2020 al 22 de marzo de 2021.
Por lo anterior, se procede a efectuar la contabilización de la sanción mora a través del siguiente cuadro explicativo: Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 25 de agosto de 2020 Término de la Entidad Territorial para expedir la resolución de cesantías parciales 15 de septiembre de 2020 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 26 de enero de 2021 (Fuera del término) Término de ejecutoria de la resolución 16 de septiembre de 2020 al 29 de septiembre de 2020 Notificación de la resolución de reconocimiento y pago 03 de febrero de 2021 (Fuera del término) Término para realizar el pago 30 de septiembre de 2020 al 04 de diciembre de 2020 Envío de acto administrativo al FOMAG 1 de marzo de 2021 Pago de cesantías parciales 24 de marzo de 2021 (Fuera del término) Sanción mora 5 de diciembre de 2020 al 23 de marzo de 2021, para un total de 108 días calendario.
Conforme a lo anterior, considerando que, los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago, por parte de la Entidad Territorial, no puede superar el término de 15 días que otorga la Ley para la expedición del acto, más 10 días de la ejecutoria del mismo, término que venció el día 29 de septiembre de 2020, y teniendo en cuenta que, se dio cumplimiento a dicha carga hasta el 01 de marzo de 2021, está plenamente acreditado que la Secretaría de Educación, incumplió los términos otorgados para radicar la solitud de pago a la fiduciaria, incurriendo en mora desde el 05 de diciembre de 2020 hasta el 23 de marzo de 2021, para un total de 108 días calendario.
Por su parte, el FOMAG contaba con 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías parciales contados desde la radicación del acto administrativo por parte de la entidad territorial, los cuales corrieron desde el 01 de marzo al 05 de mayo de 2021. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 24 La prestación económica es cancelada al docente el 24 de marzo de 2021, es decir, dentro del término de los 45 días hábiles a los que hace alusión la ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que, éstos vencían hasta el 05 de mayo de 2021: En consecuencia, no hay lugar a imponer condena alguna a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como quiera que, el trámite se adelantó dentro del término legal.
En ese sentido, la Sala advierte que, en el presente caso el ente territorial excedió los plazos establecidos para la expedición y envío del acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por el demandante al FOMAG, generando un retraso de 108 días calendario, tal como lo indicó la Juez de conocimiento en la providencia recurrida, sin que exista lugar a modificar el periodo de la sanción mora, atendiendo que corresponde, al que efectivamente transcurrió dentro del trámite de cesantías parciales adelantado por el accionante.
De otra parte, dado que la normativa sobre responsabilidad por mora establecida en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se aplica a las sanciones moratorias causadas con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, a partir del 25 de mayo de 2019, se debe aplicar dicho parámetro. En consecuencia, se concluye, conforme a lo expuesto, que la mora reconocida es responsabilidad del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2023, mediante la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS DE ESTA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Departamento del Tolima.
Por Secretaría liquídense. Expediente: 73001-33-33-009-2021-00220-01 (1306-2023) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EDWIN DANIEL GARCÍA ALFONSO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA 25 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente.
D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2023, mediante la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas al Departamento del Tolima. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a (1) salario mínimo legal mensual vigente TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx