Ibagué, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-007-2021-00046-01 2023 - 00321 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Demandado: NACION-MEN-DEPARTAMENTO DEL TOLIMA -. I.ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora en contra de sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.ANTECEDENTES 1. Declaraciones. 1 1) Que se declare la nulidad del Decreto No. 0834 de fecha 25 de agosto de 2020 expedida por el Gobernador del Departamento del Tolima “Por medio de la cual se da por terminados nombramientos provisionales a docentes con funciones de apoyo vinculados en la Planta Global de Cargos de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con Recursos del Sistema General de Participaciones a un Personal Docente" del cargo de Docente con funciones de apoyo”, entre los cuales se encuentra la señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO identificada con cedula de ciudadanía número 65.739.781 expedida en Ibagué Tolima, quien venía ejerciendo el cargo de Docente con funciones de apoyo, desde el día 14 de diciembre de 2004 y todos aquellos actos que se desprendan del mismo. 2) Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN representada legalmente por la señora Ministra MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ o quien haga sus veces, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representada legalmente por el Gobernador Doctor JOSE RICARDO OROZCO VALERO o quien haga sus veces y contra la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL TOLIMA representada legalmente contra el Doctor JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS o por quien haga sus veces formalizar el reintegro de mi poderdante al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad desde el día 08 de septiembre de 2020, fecha en que la señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, identificada con cedula de ciudadanía número 65.739.781 expedida en Ibagué Tolima, fue notificada por correo electrónico de la terminación de su nombramiento en provisionalidad, los cuales se estiman en cuantía superior a los VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE ($20.000.000.oo) o la suma que resulte probada dentro del proceso. 3)Que como consecuencia de las anteriores declaraciones a manera de restablecimiento del derecho, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN representada legalmente por la señora Ministra MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ o quien haga sus veces, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, representada legalmente por el Gobernador Doctor RICARDO OROZCO VALERO o quien haga sus veces y contra la SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL.1 7ED.003.Demanda.pdf Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros.
TOLIMA representada legalmente contra el Doctor JULIAN FERNANDO GOMEZ ROJAS o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a mi representada la señora SANDRA MILENA NAVARRO DIAZ, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, cesantías, vacaciones, seguridad social, y demás emolumentos dejados de percibir a que tiene derecho, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la terminación de la provisionalidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación. 4) La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicando los ajustes de valor de acuerdo al índice de precios al consumidor (IPC), la indexación, desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y/o pago. 5.
Se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por mi representada, desde cuando fue desvinculada a través del Decreto No. 0834 de fecha 25 de agosto de 2020 hasta cuando sea efectivamente reintegrada. 6. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta cuando se verifique el pago total y efectivo, sin perjuicio del ajuste de valor de cada año. 7.
Se conde en costas y agencias en derecho, si se considera conveniente, a las partes demandadas. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, la apoderada de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1º. La señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, Licenciada en Educación especial énfasis Retardo en el Desarrollo, fue vinculada al Departamento del Tolima, en provisionalidad mediante Decreto 888 de fecha 12 de Noviembre de 2004, en el cargo de docente de la planta global de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con recurso del Sistema General de Participación, asignada en la Institución Educativa Fe y Alegría del municipio de Armero Guayabal - Tolima, del cual procedió a tomar posesión el día 14 de diciembre de 2004, como docente provisional. 2º.
Mediante el Decreto 0293 del 14 de junio de 2005, mi representada fue declarada insubsistente del nombramiento en provisionalidad efectuado. 3º. Que mediante oficio de fecha 23 de junio de 2005 se le solicito al gobernador de la época se revocara el Decreto antes mencionado donde se le declaro insubsistente, a cuya solicitud accedió mediante el Decreto 0325 del 07 de julio de 2005. 4º.
En el artículo SEGUNDO del decreto se señala claramente: “como consecuencia de los anterior, el personal relacionado en el artículo primero del presente decreto continua en provisionalidad en el cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad sin solución de continuidad, mientras se convoca a concurso de méritos, de conformidad con el decreto 3238 de 2004 y sin perjuicio del traslado del mismo”. 5º Mediante el Decreto 0507 del 27 de marzo de 2019, se modifica la planta de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, paga con recursos del sistema general de Participaciones. 6º Mediante Resolución No 6791 de 15 de octubre de 2019, la Secretaría de Educación, lo que hizo fue pasar a las docentes de apoyo a docentes orientadores, como se puede apreciar minuciosamente en las resoluciones antes señaladas y que se anexan a la presente.
Y en el caso particular de mi representada se le terminó su provisionalidad, Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. las demás docentes continuaron como docentes orientadoras vulnerando derecho a la igualdad y debido proceso. 7º Que mediante Decreto número 0834 de 25 de agosto de 2020, se da por terminado el nombramiento de la provisionalidad de mi poderdante argumentando para ello en la parte motiva del Decreto Ibídem, razones de cambio de perfil.
Toda vez que mi representada se encontraba en encargo de una vacante definitiva y por tanto no podía ser retirada hasta tanto se llamara a concurso. 8º Mediante el correo electrónico amparo.polania@sedtolima.gov.co de fecha 08 de septiembre de 2020, se le comunicó a la actora la terminación de su provisionalidad, anexándole el oficio en mención y el decreto No. 0834 del 25 de agosto de 2020. 9º La accionante y las demás docentes desvinculadas mediante el Decreto 834 de 2020, el día 30 de septiembre presentaron derecho de petición ante el Ministerio de Educación, señalando que los cargos de docentes de apoyo no han sido proveídos en propiedad en las sedes en donde prestaban el servicio por cuanto no se ha efectuado la primera convocatoria para aplicar a ellos, señalando que los docentes continúan siendo necesarios en las instituciones educativas asignadas. 10º El día 16 de septiembre de 2020, la accionante junto con las demás docentes de apoyo desvinculadas, presentaron derecho de petición ante el gobernador del departamento solicitando se dé continuidad al nombramiento en provisionalidad, como docentes de apoyo del departamento del Tolima, hasta cuando el gobierno hiciera la convocatoria correspondiente para proveer dichos cargos. 11.
El día 14 de octubre de 2020, las docentes de apoyo desvinculadas presentaron solicitud de información del concepto técnico No. 2018-EE- 197510 de diciembre 21 de 2018 ante la Subdirección de Recursos Humanos del sector educativo, y el día 16 de octubre del año 2020, recibieron respuesta por parte de la Secretaria de Educación en la cual les informan que el Decreto 834 de 2020 se expidió en cumplimiento a lo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, según concepto del 21 de noviembre de 2018. 12.
El día 16 de octubre del año 2020, recibieron respuesta por parte de la Secretaría de Educación en la cual les informan que el Decreto 834 de 2020 se expidió en cumplimiento a lo dispuesto por el Ministerio de Educación Nacional, según concepto del 21 de noviembre de 2018. 13º. En la Institución Educativa FE Y ALEGRIA del municipio de Armero Guayabal Tolima, en el año 2020 se registra ante el SIMAT un total de matrícula de estudiantes de 537 alumnos con Necesidades Especiales Educativas según certificación expedida por la Rectora de Hna.
NORYS CECILIA ARELLANO. La accionante a la fecha de su desvinculación tenía 52 niños a su cargo con distintas discapacidades al momento no tiene ninguna institución, trayendo a colación el caso de la niña con discapacidad auditiva que no se pudo graduar presuntamente porque no tuvo el apoyo que requería ni los medios para culminar su educación. 14.
A juicio de la apoderada actora, ni el gobierno Departamental ni Nacional tuvieron en cuenta, que la demandante se encontraba en una provisionalidad de vacancia definitiva, y que para desvincularla del cargo debían surtir concurso de mérito o suplir los siguientes parámetros. Que, en la Directiva Ministerial número 01 de 12 de marzo de 2020, se brindan las orientaciones generales sobre elementos a tener en cuenta para el cambio de perfil como causal de terminación de nombramiento provisional y la vinculación de continuidad de los docentes provisionales.
Como consecuencia del acuerdo realizado por el Gobierno Nacional y la federación colombiana de trabajadores de la educación del Tolima FECODE: en los cuales son de imperativa importancia para el caso sub lite tener en cuenta los elementos que deben soportar para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad: 15. El Ministerio de Educación Nacional mediante Decreto 366 de 9 de febrero de 2009, reglamentó la organización del servicio de apoyo pedagógico para atención de los Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. estudiantes con discapacidad y con capacidades o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva. 16.
Aseguró que la Ley estatutaria 1618 de 2013, establece las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, advirtiendo que el objeto de esta ley es garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad. 17.
Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias que impliquen el retiro del servicio, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el empleado concreto. 18.
Indicó que en la hoja de vida de la accionante no se dejó constancia de las razones, causas que condujeron a su desvinculación, como es lo legalmente exigido. Considera que, al no haberse dejado constancia, en el acto de terminación de la provisionalidad contenido en el Decreto número 0834 de 25 de agosto de 2020, se trasgredió el derecho al debido proceso administrativo. 3.2 Fundamentos legales Aseguró que el acto demandado se expidió con falsa motivación porque cuando se produjo y/o expidió el acto acusado, la actora ejercía el cargo de DOCENTE DE APOYO, en nombramiento de una provisionalidad en vacancia definitiva, y cuya desvinculación debió ser debidamente motivada y con el lleno de los requisitos exigidos para la desvinculación. Advirtió que el cargo desempeñado provisionalmente por la señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, es de carrera, como se demuestra o ratifica en la relación de la planta global de personal de los funcionarios del Departamento del Tolima, al no estar incluido en los de libre nombramiento y remoción que enumera taxativamente el artículo 130 de la ley Estatutaria de la Administración de Justicia y por lo tanto, gozaba de estabilidad laboral que no podía verse reducida por estarlo ejerciendo en provisionalidad; la Administración sólo podía desvincularla por motivos disciplinarios, porque se convocara a concurso para llenar la plaza de manera definitiva o por razones del servicio, sin embargo ninguno de estos motivos se hacía evidente para proceder a terminar el nombramiento de la accionante por el Departamento del Tolima en cabeza del señor gobernador “… quienes son designados en provisionalidad gozan de cierto grado de protección, en la medida en que no podrán ser removidos de su empleo sino dentro de los límites que la Constitución Política y las leyes establecen (Sentencia T- 1011 de 2003)”.
Considera la apoderada accionante que la motivación del acto administrativo era necesaria a fin de que la señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, pudiera controvertir las razones que llevaron al Departamento del Tolima a su desvinculación, solo de esa manera se le garantizaba el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado” (Sentencia T-610 de 2003, citada por la T-951 de 2004).
A juicio de la apoderada actora queda evidenciado que la Gobernación del Tolima - Secretaría de Educación se están escudando en que la toma decisión de la terminación de la provisionalidad obedeció a un concepto del Ministerio, concepto que no obliga, solo hace sugerencias de modificación de la planta, pero nunca de terminar las provisionalidades, más aún cuando se tiene población en el Simat reportada que se encuentra beneficiada.
Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. Agrega que esta decisión es muy arbitraria pues no les interesó o no les pareció importante dejar un gran número de niños sin atención quienes ya llevaban un proceso intelectual con docentes de apoyo; que dicho proceso quedo frustrado al no seguir recibiendo orientación, pues hasta el punto de que los padres de familia que aún siguen comunicándose con la accionante para que los oriente porque en la institución no hay quien les brinde este servicio.
Igualmente sostiene que el acto demandado se profirió con violación al debido proceso y al derecho de audiencias y defensa 3.- Contestación de la demanda 3.1 Departamento del Tolima.2 Mediante apoderado la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.
Aseveró que el Departamento del Tolima, previo a la expedición del acto administrativo demandado profirió el decreto 507 del 07 de marzo de 2019, Por el cual se modifica la planta docente y directivos docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, paga con recursos del SGP, con base en un proceso de análisis técnico desarrollado entre la Secretaría de Educación del Tolima y el Ministerio de Educación Nacional, con el objeto de determinar la estructura y la necesidad de la planta de cargos docente en condiciones de eficiencia, con base en la matrícula registrada en el sistema de matrícula estudiantil “SIMAT”, para atender la población regular e implementar la jornada única en los establecimientos educativos.
Igualmente se tuvo en cuente el concepto de viabilidad técnico emitido No. 2018-EE-197510 del 21 de diciembre de 2018 del Ministerio de Educación Nacional, en el cual se estableció que el Departamento atendería una matrícula total de 151400 estudiantes de grados 0 a 13, más aceleración del aprendizaje con una planta de 8.038 cargos docentes y directivos docentes, alcanzando una relación alumno docente para la zona urbana de 25-30 y 17- 00 en la zona rural, para una relación total de 20.71 estudiantes por docente.
Agregó que en el mencionado estudio elaborado por el MEN dejó para el cargo de docente de apoyo una (1) plaza, la cual correspondía al docente nombrado en propiedad, ocasionando la supresión de doce (12) cargos de apoyo nombrados en provisionalidad, por falta de viabilidad, dentro de los cuales se encontraba el de la demandante. Asimismo, luego de trascribir el contenido de las disposiciones reglamentarias que regulan el procedimiento administrativo para que las entidades territoriales certificadas puedan iniciar los trámites para la modificación de la planta de cargos docentes y administrativos financiadas con recursos del SGP, así como la circunstancias legales en que resulta procedente la terminación del nombramiento provisional, hizo algunas referencias a la necesidad de motivar los actos administrativos que desvinculen a los servidores en provisionalidad de la función pública, concluyendo que no puede la demandante pretender que por estar vinculada en provisionalidad no pudiera ser desvinculada del servicio, pues no ostentaba derechos de carrera docente. 3.2 Ministerio de Educación. 3 A través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el nombramiento de docentes sin la participación en concurso y fuera de la planta personal, deviene en ilegal e improcedente, en el entendido que es un nombramiento o vinculación sin el cumplimiento del artículo 105 de la ley 115 de 1994 que indica expresamente que, todo nombramiento debe realizarse por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. 2 36-ED-0…ONDEMAND.pdf 3 Archivo 029ContestacionDemandaMineducacion” de la carpeta “001CuadernoPrincipal” del expediente digital.
Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. Propuso como excepción la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, pues considera que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG no es el llamado a integrar el LISTISCONSORTE decretado por el Despacho, ya que la entidad territorial es la única llamada a responder en el caso en concreto, en este caso, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima como ente nominador o, en su defecto, el Ministerio de Educación Nacional.
Lo anterior en atención a que el FOMAG no es el llamado a discutir lo relativo a la planta de personal y/o nombramientos que se efectúan al personal oficial docente, razón por la que solicita la desvinculación de su mandante. Como excepción de mérito propuso la que denominó improcedencia de la condena en costas, por considerar que solo habrá lugar a ellas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación; en consecuencia, y en ausencia de su comprobación, no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido. 4.- La sentencia apelada.4 Lo es la proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda aduciendo que el Decreto No. 0834 de 25 de agosto de 2020, proferido por del Departamento del Tolima, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad que la señora SANDRA MILENA NAVARRO DÍAZ ostentaba en el cargo de docente con funciones de apoyo, no adolece de falsa motivación, como quiera que el retiro del servicio de la demandante obedeció a una causal legal cimentada en hechos ciertos y actuaciones de la administración que gozan de presunción de legalidad.
Señaló la jueza de instancia que la desviación de poder se configura cuando el acto o contrato administrativo es ajeno al interés público, en este sentido debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar, es decir, que le corresponde al interesado desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a razones del mejoramiento del servicio.
Expresó que, en el presente caso, la planta de personal docente no contempla dentro de los criterios poblacionales y los parámetros para establecer la cantidad de docentes, a los docentes que brindan orientación o apoyo pedagógico (v.num. 4.3.3.), en atención a que estos docentes se encargan del acompañamiento a los docentes de aula, es decir, que estos cargos son adicionales a los docentes de aula.
Por tanto, la desvinculación de la planta se da en atención a que estos no tenían la calidad de docentes de aula, es decir, quienes se desempeñan en básica primaria, secundaria y media de las instituciones oficiales. El retiro obedeció al cumplimiento de unos criterios técnicos del Ministerio de Educación en donde acorde con la población estudiantil regular y la información del SIMAT para establecer el número de cargos de docentes de aula y de los directivos docentes necesarios para atender a la cantidad de estudiantes reportados, se establece que los mismos son población regular, y teniendo en cuenta que la labor de la demandante es realizar acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social, su asignación la debe definir el Departamento y prestarán sus servicios en las instituciones educativas que requieran el apoyo para necesidades educativas especiales.
Manifestó que una vez revisado el acto acusado no se encuentra que esté viciado por desviación de poder, ya que este persiguió la prestación del buen servicio educativo a través de docentes de aula, y la cantidad de docentes fue conforme a la población estudiantil, pues en el mismo se señala que el número de cargos de la planta docente no fue modificado, y la parte actora no acreditó la existencia de otros móviles, o motivos ocultos, diferentes al mejoramiento del servicio, pues se desprende que la planta se encuentra conformada por docentes que se desempeñan en el aula, lo cual cumple con 4 44.ED-20….LLOPRIMM.pdf Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. los criterios normativos establecidos por el Ministerio de Educación, por lo que, revisado el material probatorio no se encuentra sustento que permita inferir que el acto que declaró insubsistente el nombramiento provisional de la actora fuera expedido por razones distintas al buen servicio público.
En sentir de la jueza a quo, el fundamento de la desvinculación es un ajuste a la planta de personal que determina la estructura y necesidad de cargos docentes con base en la matrícula registrada en el SIMAT por la entidad, para atender la población regular, es decir, que existe una motivación que sustenta la desvinculación como es la modificación por la necesidad de cargos docentes en el departamento, modificación que parte de conceptos o consideraciones técnicas para tomar tal decisión, por lo que no se evidencia que contenga hechos, narraciones, nociones y principios que no son reales, todo lo contrario, es congruente lo allí señalado con los hechos probados.
Finalmente aseveró que los cargos de docentes de apoyo fueron creados con posterioridad al nombramiento de la demandante, ya que fue el Decreto 2105 de 2017 el que introdujo la categoría de docente de apoyo pedagógico, y si bien en su momento el nombramiento de la demandante fue para prestar dicho apoyo, estos cargos no se encontraban creados en la planta de personal de los entes territoriales; la justificación de su nombramiento obedeció a la necesidad de atención de población especial, situaciones administrativas que no se encuentran reguladas en la ley puesto que el Decreto 3020 de 2002, simplemente menciona que estos cargos no deben tenerse en cuenta dentro de los criterios de la población estudiantil sino por unos criterios establecidos por el Ministerio de Educación. El Decreto 366 de 2009, establece una situación administrativa para el personal de apoyo pedagógico, pero excluye a la demandante pues esta no ostenta la calidad de ser nombrada en propiedad, pues, para ese momento, exclusivamente los docentes que estuvieren nombrados en propiedad continuarían desempeñándose en el cargo, y una vez este docente se retirase del servicio la entidad procedería a la supresión del cargo.
Enfatizó, que si bien el acto administrativo de nombramiento determinó la provisionalidad hasta cuando el cargo fuere ocupado por personal de carrera administrativa, la regulación normativa del sector educativo no permitió la creación de dichos cargos y estableció una estabilidad exclusivamente para quienes tenían derecho de carrera, situación que no le es aplicable a la demandante, y si bien existen diferentes normatividades relacionadas con los parámetros y criterios para la prestación de servicios a población con necesidades educativas especiales o docentes o profesionales de apoyo, ninguna desarrolla su forma de ingreso, pues solo hasta el año 2017 con el Decreto 1421 es que se determina que estos empleos son de carácter temporal, es decir, que estos no se encuentran en la categoría de carrera administrativa como lo aduce la parte actora en su demanda o como lo enuncia el acto de nombramiento, puesto que esta categoría de temporal se debe a la naturaleza de la función de apoyo y que solo hasta que las instituciones educativas reporten los estudiantes con discapacidades o necesidades especiales es que se puede determinar la necesidad del servicio de un docente de apoyo. 5.- El recurso de apelación.5 La apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque en su totalidad, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
Expresó que, en el presente caso, se puede observar que “la motivación” del acto se basó en un concepto del ministerio y es el mismo misterio quien señala que es el ente territorial quien tiene facultad de organizar su planta, “las entidades territoriales certificadas en educación son las competentes para organizar la prestación del servicio y administrar el personal docente.
Para el caso de Distritos y Municipios certificados en educación, Ley 715 de 2001 “ Enfatizó que el ente territorial se escuda en un concepto que no tiene carácter vinculante, que no obliga, haciéndolo ver como obligatorio, lo cual es violatorio de 5 61_ED_O…ELACIO…pdf Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. derechos más cuando no se motivó dicho acto con argumentos sólidos como señala la norma, como tampoco, en la hoja de vida de la demandante se dejó constancia de las razones, causas que condujeron a su desvinculación, como es lo legalmente exigido o por lo menos no obra prueba de ello en el expediente administrativo, al no haberse dejado constancia, se trasgredió el debido proceso en el acto de terminación de la provisionalidad contenido en el Decreto número 0834 de 25 de agosto de 2020.
En sentir de la apoderada recurrente, el ente territorial no tenía por qué motivar el acto con un concepto, pues si se observa la respuesta el día 17 de noviembre de 2020, del ministerio señala que cualquier modificación a la planta de cargos del sistema general de participaciones, el departamento debía realizar un estudio técnico de cálculo de necesidades de cargos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2.4.6.2.1 y subsiguientes del capítulo 2ºdel Tít 6º del Decreto 1075 de 2015, así mismo debía revisar matricula del SIMAT etc., consultar con los directivos docentes y no obra prueba en el expediente que se haya realizado para sustentar el porqué de la terminación, pues se limitó a suprimir cargos sin tener clara la situación del perfil del docente, la matricula Simat de niños NE, la garantía de la educación inclusiva, y las causales legales de terminación de provisionalidad.
Considera que en la sentencia se puede observar que existe confusión de lo que un cargo de provisionalidad con uno cargo temporal donde solo después del año 2017 es que se habló de Creación de empleos temporales de docentes de apoyo pedagógico, y la demandante está vinculada en provisionalidad en vacancia definitiva en un cargo de carrera desde el año 2004, esto es, no está contratada por un temporal.
Aseveró que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.
En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. Subrayó que con la expedición del acto administrativo impugnado Decreto número 0834 de 25 de agosto de 2020, emanado del señor gobernador del Departamento del Tolima, se ha venido violando de manera ostensible los artículos 6, 13, 29, 42, 43, 48, 121, 122, 209 y 238 de la Constitución Política de Colombia y artículo 26 del decreto 2400 de 1968.
A la fecha no se ha efectuado convocatoria en el Tolima, para los docentes de apoyo, señalando que los docentes continúan siendo necesarios en las instituciones educativa para la especial atención de niños con NE, pues queda claro que un dónde de aula cumple funciones muy diferentes al docente de apoyo quien sí está capacitado para atender los niños con barreras de aprendizaje y a la fecha no existe docente que cumpla estas funciones.
Frente a este precepto legal (Artículo 2.4.6.3.12), enfatizó que el departamento realizó la terminación de una provisionalidad, sin cumplir con el mandato legal, pues en el caso bajo análisis no se enmarca en ninguna causal de terminación. La accionante cumplía con el mismo, además de que exista matricula con Niños Necesidades Especiales (certificación dada por el rector) quienes se quedaron y hasta la fecha sin docente de apoyo, queriendo hacer ver equivocadamente en la sentencia que basta con que existan docentes de aulas para la atención de niños especiales, pues las funciones son muy diferentes y el desmejoramiento significativo se logró demostrar con los testimonios.
Frente el contenido de la motivación correspondiente, debe entenderse que esta no puede ser arbitraria y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. Reiteró que el acto enjuiciado está viciado de nulidad por falsa motivación, pues el mismo se soportó en un informe técnico del Ministerio de Educación, que no tenía ningún carácter vinculante, ya que solo hizo sugerencias sobre las modificaciones de la Planta, pero nunca de dar por terminado las provisionalidades; así mismo indicó algunos argumentos relacionados con la estabilidad laboral relativa de que gozan los Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. funcionarios vinculados en provisionalidad, aseverando por ende que la aquí demandante gozaba de dicha estabilidad.
Dijo que se le había trasgredido el debido proceso a la actora por cuanto en su hoja de vida no se dejó constancia de la causa de su desvinculación, lo que le impedía el ejercicio de su derecho de defensa, ya que al no conocer estas no tenía fundamentos para acatar el acto de terminación de la provisionalidad. Insistió que el acto administrativo demandado estaba viciado de nulidad por falsa motivación, ya que se evidenciaba una divergencia fáctica y jurídica con los motivos esgrimidos en él, y se basaba en un concepto del Ministerio de Educación, cuando en verdad obedeció por motivos de cambio de perfil, existiendo la necesidad del servicio y cumpliendo la docente con el perfil exigido, ya que a través de la Resolución No 6791 de 2019 la Secretaría de Educación, a los docentes de apoyo los pasó como docentes orientadores.
Por último, señaló que el acto demandado se profirió con desviación de poder, porque este se expidió con fines contrarios al mismo, afectando no sólo los derechos de la demandante sino de la institución al no tener una docente de apoyo para atender a la población con necesidades especiales. III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 05 de mayo de 2.023 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia. Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico.
El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si el acto administrativo objeto de debate judicial, a través del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la Docente PIEDAD EUGENCIA VARGAS HENAO, se encuentra ajustado a derecho, tal como lo sentenció la jueza a quo, o por el contrario, si el mismo se encuentra viciado de nulidad como lo sostiene la apoderada recurrente 4.
Marco Legal. 4.1. De la carrera docente. La Ley 715 de 2001, que establece normas orgánicas de recursos y competencias y organiza la prestación de servicios de educación y salud, en su artículo 38 dispuso lo siguiente: “Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones se realizará por parte de la respectiva Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo" Con base en las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 111 de la citada normativa, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 19 de junio de 2002 o Estatuto de Profesionalización Docente, normatividad que sobre su ámbito de aplicación dispuso: “ARTICULO 2°.
Aplicación. Las normas de este Estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente Decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los Niveles de Preescolar, básica (primaria y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con esta misma norma. Los educadores estatales ingresaran primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este Decreto." ( ) “ARTICULO 46.- El Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 43 de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente Decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la Institución educativa que dirijan.
El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior a los que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto 2277 de 1979”. La citada norma dispuso que los empleos de carrera docente serán provistos en periodo de prueba por aquellos que hubiesen aprobado el respectivo concurso de méritos, y hasta tanto el mismo no se haya surtido, tales empleos podrán ser provistos por funcionarios en encargo que acrediten el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del mismo; así mismo el artículo 13 de la norma en comento, consagró que se podían proveer bajo nombramiento en provisionalidad aquellos cargos docentes que estén en vacancia, bien sea definitiva o provisional, siempre y cuando se cumplan con los requisitos exigidos para el empleo; nombramientos estos que estarán limitados en el tiempo hasta tanto se haga la provisión definitiva por haberse superado el concurso de méritos.
Igualmente, el artículo 63 ibidem, contempla lo relacionado con el retiro del servicio del personal docente, así: “ARTÍCULO 63. Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produce en los siguientes casos: a. Por renuncia regularmente aceptada. b. Por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. c. Por muerte del educador. d. Por la exclusión del escalafón como consecuencia de calificación no satisfactoria en la evaluación o de desempeño. e. Por incapacidad continua superior a 6 meses; f. Por inhabilidad sobreviniente. g. Por supresión del cargo con derecho a indemnización. Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. h. Por pérdida de la capacidad laboral docente, de acuerdo las normas que regulan la seguridad social. i. Por edad de retiro forzoso. j. Por destitución o desvinculación como consecuencia de investigación disciplinaria. k. Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo. l. Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempeñar el empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, normas que la modifiquen o deroguen. m. Por orden o decisión judicial. n. Por no superar satisfactoriamente el período de prueba. o. Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito doloso. p. Por las demás causales que determinen la Constitución, las leyes y los reglamentos”.
Respecto de la supresión de cargos el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…) las reformas de planta de personal de las entidades que impliquen supresión de empleos de carrera deben fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en administración pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”6.
Conforme a lo normado, se advierte que el proceso de reestructuración administrativa es esencialmente reglado, pues la ley señala tanto la oportunidad como el procedimiento a seguir, es decir, la administración debe actuar dentro de un estricto marco legal y su desarrollo no puede estar al libre albedrío de la autoridad. Resulta claro entonces, que en tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, es necesario cumplir ciertas exigencias previas a dicho proceso, como lo es la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal, formalidad esta que compromete la legalidad del proceso de restructuración administrativa y su inobservancia ineludiblemente viciará de nulidad todo acto que se genere como consecuencia del referido proceso administrativo.
Ahora bien, el régimen docente no consagró los efectos jurídicos que puede acarrear la supresión de cargos de carrera, por lo que tales circunstancias deben ser contempladas por lo consagrado en la Ley 909 de 2004, la cual determinó la forma de proteger a los empleados que gozan de una estabilidad definida derivada de las garantías que ofrece la carrera administrativa, cuando la entidad a la cual se encuentran adscritos ha sido sometida a un proceso de restructuración, supresión o modificación de la planta de personal que lleva consigo la supresión de un cargo de carrera; sobre este asunto en particular el artículo 44 de la enunciada disposición establece: “Artículo 44.
Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización”. 4.2.
De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad. Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibídem expresa: “Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Pública a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.
El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)7” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.
Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. En efecto, la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podían superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.
Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto.
La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010. En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto.
Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”8.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”9 5.
Caso particular: Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. 5.1 Prueba documental.6 Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: • Fotocopia del Decreto 888 de fecha 12 de noviembre de 2004, por el cual La señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, Licenciada en Educación Especial con énfasis en Retardo en el Desarrollo, fue vinculada en provisionalidad en el cargo de docente de la planta global de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con recurso del Sistema General de Participación, asignada en la Institución Educativa Fe y Alegría del municipio de Armero Guayabal - Tolima, del cual procedió a tomar posesión el día 14 de diciembre de 2004, como docente provisional. • 2º.
Mediante el Decreto 0293 del 14 de junio de 2005, la actora fue declarada insubsistente del nombramiento en provisionalidad efectuado. • Fotocopia del Decreto No. 0834 de 25 de agosto de 2020, por medio de la cual se da por terminado el nombramiento a docentes con funciones de apoyo vinculados en la Planta Global de Cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con Recursos del Sistema General de Participaciones a un Personal Docente “del cargo de Docente con funciones de apoyo”, entre las cuales se encuentra la señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO. • Copia el oficio No. 2018-EE-197519 de 21 de diciembre de 2018 suscrito por el Director de Fortalecimiento a la Gestión Territorial del Ministerio de Educación Nacional dirigido al entonces Gobernador del Departamento del Tolima remitiendo el concepto técnico de viabilidad de plantas de cargos del SGP, indicando entre otros aspectos los siguientes: “A partir de un proceso de análisis técnico desarrollado entre la Secretaría de Educación Departamental del Tolima y el MEN, con el objeto de determinar la estructura y necesidades de planta de cargos docentes en condiciones de eficiencia, con base en la matrícula registrada en SIMAT por la entidad territorial para atender la población regular, se emite el presente concepto técnico de viabilidad de plantas de cargos el SGP, en los siguientes términos: (….) La planta total de cargos docentes y directivos docentes financiada con recursos del SGP viabilizada para el Departamento del Tolima para la atención de la población es la siguiente: Cargos Planta diferente de la exclusiva Planta exclusiva* Planta total viabilizada Total Docentes de Aula 7.013 475 7.488 Docentes de Aula 6.795 475 7.270 Docentes orientadores 84 0 84 Docentes con funciones de Apoyo 1 0 1 Docentes programa jornada única 133 0 133 Total Directivos Docentes 550 0 550 Rectores 212 0 212 Directores Rurales 41 0 41 Coordinadores 278 0 278 Directores de Núcleo 13 0 13 Supervisores 6 0 6 Total Docentes y Directivos Docentes 7.563 475 8.038 Administrativos 735 0 735 Total Docentes, Directivos Docentes y Administrativos 8.298 475* 8.773 Igualmente le indica que “Cualquier costo adicional generado por una planta de cargos diferente a la vviabili zada por el Ministerio de Educación Nacional, será asumido con recursos propios 6 8_ED…04…DEM….pdf Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. de la entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Le y 715 de 2001, sin perjuicio de las acciones disciplinarias y fiscales a que haya lug ar”. • Certificación expedida por la Dirección Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, señalado que en la planta de personal de esa Secretaría no existen plazas vacantes de docentes de apoyo de la planta de esa Secretaría. • Fotocopia de la Resolución No 6791 de 15 de octubre de 2019, por medio de la cual se distribuye la planta de cargos de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, paga con recursos del sistema general de Participaciones. • Fotocopia del Decreto 0507 del 27 de marzo de 2019, por medio de la cual se modifica la planta de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, paga con recursos del Sistema General de Participaciones.
La modificación de la planta de personal Docente y Directiva Docente de la Secretarla de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, de acuerdo con el concepto de Viabilidad técnica dada por el Ministerio de Educación corresponde a la siguiente: DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA VIABILIZADA DOCENTES 7.488 Docentes de Aula 6.795 Docentes Orientadores 84 Docentes de Apoyo 1 Docentes Jornada Única 133 Planta Exclusiva Posconflicto 475 DIRECTIVOS DOCENTES 550 Rectores 212 Coordinadores 278 Supervisores 6 Director de Núcleo 13 Directores Rurales 41 TOTAL PLANTA VIABILIZADA DOCENTES Y DIRECTIVOS DOCENTES 8.038 • Fotocopia de la Resolución No. 2857 del 21 de septiembre de 2020, por medio de la cual se distribuye la planta de cargos de Docentes y directivos Docentes de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, paga con recursos del sistema general de Participaciones. 5.2 Análisis sustancial De acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si el acto objeto de reproche judicial se encuentra ajustado a derecho, como lo consideró el Juez de instancia, o si, por el contrario, el mismo está viciado de nulidad como lo alega la parte actora.
La vocera judicial del extremo accionante sostuvo que en el acto acusado no se habían expuesto los motivos técnicos ni jurídicos del porqué no se había dado viabilidad a la continuidad del cargo de docente de apoyo que ostentaba la demandante, y que además el concepto técnico emitido por el Ministerio de Educación Nacional, en ningún momento había ordenado modificar la planta de personal docente y directivo docente del Departamento del Tolima.
Precisado lo anterior, procederá la Sala de decisión a hacer un breve recuento factico relacionado con la vinculación y desvinculación de la demandante, y así determinar si el acto administrativo censurado, mediante el cual se le terminó su nombramiento en provisionalidad está viciado de nulidad, Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros.
De las probanzas allegadas al expediente, se evidencia que mediante Decreto No 0834 de 25 de agosto de 2004 fueron nominados varios docentes, entre ellos, la señora PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, quien fue nombrada en provisionalidad como docente de la planta global de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, financiada con recurso del Sistema General de Participación, asignada en la Institución Educativa Fe y Alegría del municipio de Armero Guayabal - Tolima, cargo del cual procedió a tomar posesión el día 14 de diciembre de 2004, como docente en provisionalidad.
Igualmente, se expresó en dicho acto administrativo que mediante Decreto No. 0925 de 9 de diciembre de 2003, se había adoptado la planta de cargos de personal docente y directivo docente del Departamento del Tolima, y que por Oficio No. 30 de 13 de mayo de 2004 el Ministerio de Educación Nacional había autorizado adicionar treinta cargos docentes de la planta adoptada, para la atención de 1483 estudiantes con necesidades educativas especiales (docente de apoyo).
Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional mediante oficio de 21 de diciembre de 2018, dirigido a la Gobernación del Tolima, emitió el Concepto técnico de modificación de Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima con recursos del SGP y en él se indicó que se había realizado un estudio técnico entre la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio, con el fin de determinar la estructura y necesidad de la planta de cargos docentes en condiciones de eficiencia, con base en la matrícula registrada SIMAT, de ahí que se estableció una planta de Directivos docentes financiados con recursos del SGP, en donde solo se estableció una vacante para el cargo de docente de apoyo; la citada planta quedó establecida así: Así mismo, en el citado informe técnico se indicó que la entidad territorial debía proceder con la modificación y adopción de la planta de cargos docentes financiados con recursos del SGP, limitando dicha planta conforme a los lineamientos y cargos determinados en el informe; del mismo modo, se precisó que cualquier costo que se generara por cargos no visibilizados en el estudio técnico, correrían a cargo del Departamento.
En acatamiento a lo anterior, la entidad accionada expidió el Decreto No. 0507 de 7 de marzo de 2019, a través de la cual, modificó la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima, estableciéndose entonces, para el cargo de docente de apoyo una sola vacante. Una vez modificada la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima, la entidad accionada expidió el Decreto 0834 de 25 de agosto de 2020, mediante el cual dio por terminado, entre otros, el nombramiento en provisionalidad de la docente de apoyo PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO, exponiendo como argumentos de tal determinación la modificación de la Planta de Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros.
Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento ordenada en el Decreto No 0507 de 2019, la que a su vez se soportó en el concepto técnico emitido por el Ministerio de Educación Nacional, en el que, contrario a lo afirmado por la abogada recurrente, se le ordenó a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, proceder a modificar la planta de personal docente y directivo docente del referido entre territorial, de acuerdo con el concepto técnico remitido a la Gobernación del Tolima por el Ministerio de Educación a través de oficio No. 2018-EE-197519 de 21 de diciembre de 2018, indicándole que a partir de un proceso de análisis técnico desarrollado entre la Secretaría de Educación Departamental del Tolima y el MEN, debía modificar la planta total de cargos docentes y directivos docentes financiada con recursos del SGP viabilizada para el Departamento del Tolima para la atención de la población, y lo previno para que Cualquier costo adicional generado por una planta de cargos diferente a la viabilizada por el Minist erio de Educación Nacional, sería asumido con recursos propios de la entidad territorial sin perjuicio de las acciones disciplinarias y fiscales a que haya lugar.
De otra parte, debe tenerse presente que a través del Decreto 1421 de 2017, subrogó la Sección 2 del Capítulo 5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad, el cual ha definido en sus líneas de inversión, de conformidad con su articulado, que las entidades territoriales certificadas en educación deberán garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio educativo al interior de su jurisdicción y, para ello, podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones más los recursos propios que decidan destinar, implementar las siguientes líneas de inversión a favor de los estudiantes con discapacidad, entre otras: i) La creación de empleos temporales de docentes de apoyo pedagógico, viabilizados anualmente por el Ministerio de Educación Nacional, para el acompañamiento a establecimientos educativos y docentes de aula, los cuales quedarán adscritos a las plantas de las respectivas entidades territoriales certificadas.
(Subsección 2 artículo 2.3.3.5.2.2.1). De acuerdo con lo dispuesto en el lit. a) del artículo 2.3.3.5.2.3.1. corresponde al Ministerio de Educación Nacional lo siguiente: II. Dar los lineamientos normativos, administrativos, pedagógicos y técnicos para la educación inclusiva en los diferentes niveles educativos. III. Brindar asistencia técnica a las entidades territoriales certificadas en educación para la atención de personas con discapacidad y para la elaboración de los planes de implementación progresiva de lo dispuesto en esta sección, para lo cual coordinará su gestión con el INCI, el INSOR y las organizaciones idóneas en el trabajo con personas con discapacidad.
IV. Hacer seguimiento a la ejecución de las estrategias de atención a estudiantes con discapacidad que definan las entidades territoriales certificadas en educación y diseñar y hacer seguimiento a los indicadores que den cuenta de la educación inclusiva de la población con discapacidad en los diferentes niveles educativos. V. Articular las diferentes áreas y proyectos del Ministerio para la oferta de una educación de calidad a las personas con discapacidad.
VI. Brindar asistencia técnica a los equipos de las secretarías de educación, o entidades que hagan sus veces, en la implementación de los lineamientos para la atención a personas con discapacidad en el marco de la educación inclusiva. VII. Acompañar a la entidad territorial en los ajustes de la estrategia de atención cuando los resultados obtenidos en el desarrollo de la misma así lo ameriten.
VIII. Articular como sector educativo, con sus entidades adscritas, la generación de planes, programas, proyectos e indicadores para la educación inclusiva de las personas con discapacidad y pedir la asesoría de organizaciones que las representen sobre estos aspectos, tanto para estudiantes en edad regular como para jóvenes en extraedad y adultos, en los diversos niveles educativos.
IX. Consolidar con el INSOR la oferta de Modalidad Bilingüe Bicultural para estudiantes con 1 discapacidad auditiva y la organización y calidad de la prestación de los servicios de apoyo necesarios para esta modalidad. X. Coordinar con el INCI la producción, dotación y distribución de material didáctico en braille, macrotipos, relieve y productos especializados en los establecimientos educativos oficiales de preescolar, básica y media, que atiendan personas con discapacidad visual y sordoceguera.
Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. XI. Consultar con organizaciones idóneas en el trabajo con personas con discapacidad para la cualificación de la atención educativa en la oferta general para que todos los establecimientos educativos sean inclusivos.
XII. Diseñar, adaptar y desarrollar, en coordinación con el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el INCI y el INSOR, aplicaciones y contenidos digitales accesibles que faciliten la eliminación de barreras que dificultan los procesos de acceso al conocimiento y a la información a las personas con discapacidad y aportar soluciones dentro de los ajustes razonables a través de las TIC.
XIII. Promover y desarrollar, en conjunto con las entidades adscritas al Ministerio de Educación Nacional, procesos de investigación e innovación en metodologías, ayudas técnicas, pedagógicas y didácticas que mejoren el desempeño escolar de los estudiantes con discapacidad física, sensorial, intelectual, mental y múltiple. Adicionalmente asignó responsabilidades de las secretarías de educación o a la entidad que haga sus veces en las entidades territoriales certificadas, señalando que la secretaría de educación o entidad que haga sus veces, como gestora y ejecutora de la política de educación inclusiva en la entidad territorial certificada, deberá: 1.
Definir la estrategia de atención educativa territorial para estudiantes con discapacidad y su plan progresivo de implementación administrativo, técnico y pedagógico, así como la distribución de los recursos asignados por matrícula de estudiantes con discapacidad, y la concurrencia de otros recursos, para dar cumplimiento a lo estipulado en la presente sección, de manera que favorezca la trayectoria educativa de dichos estudiantes. 2.
Elaborar un informe anual sobre el impacto de la estrategia implementada y remitirlo al Ministerio de Educación Nacional para el análisis pertinente. 3. Gestionar la valoración pedagógica del estudiante con discapacidad, de conformidad con las orientaciones que defina el Ministerio de Educación Nacional. 4. Asesorar a las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad sobre la oferta educativa disponible en el territorio y sus implicaciones frente a los apoyos, así como a las familias de estudiantes con discapacidad auditiva sobre la elección entre la oferta general y la modalidad bilingüe bicultural. 5.
Gestionar a través de los planes de mejoramiento de las secretarías los ajustes razonables que las instituciones educativas requieran conforme al diseño universal y a los PIAR, para que de manera gradual puedan garantizar la atención educativa de los estudiantes con discapacidad. 6. Definir y gestionar el personal de apoyo suficiente que requiere la entidad territorial de acuerdo con la matrícula, desde el inicio del año escolar hasta su finalización. 7.
Articular con la secretaría de salud de cada jurisdicción, o quien haga sus veces, los procesos de diagnóstico, informes del sector salud, valoración y atención de los estudiantes con discapacidad. 8. Incluir en el plan territorial de formación docente, la formación en aspectos básicos para la atención educativa a estudiantes con discapacidad, de conformidad con lo previsto en la presente sección y, fortalecer este tema en los procesos de inducción y reinducción de los docentes y directivos docentes. 9.
Fortalecer a los establecimientos educativos en su capacidad para adelantar procesos de escuelas de familias u otras estrategias, para efectos de vincularlas a la formación integral de los estudiantes con discapacidad. 10. Considerar en la dotación a los establecimientos educativos oficiales, los materiales pedagógicos, didácticos, técnicos y tecnológicos accesibles para promover una educación pertinente y de calidad para los estudiantes con discapacidad. 11.
Prestar asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos públicos y privados en lo relacionado con el ajuste de las diversas áreas de la gestión escolar, para garantizar una adecuada atención a los estudiantes matriculados y ofrecerles apoyos requeridos, en especial en la consolidación de los PIAR en los PMI; la creación, conservación y evolución de las historias escolares de los estudiantes con discapacidad; la revisión de los manuales de convivencia escolar para fomentar la convivencia y generar estrategias de prevención sobre cualquier caso de exclusión o discriminación en razón a la discapacidad de los estudiantes. 12.
Desarrollar procesos de gestión y articulación intersectorial público y privado para la creación y ejecución de planes, programas y proyectos educativos y sociales con estudiantes, familias y comunidades en pro de la autonomía y la inclusión social y cultural de las personas con discapacidad. 13. Coordinar acciones con organizaciones de la sociedad civil que trabajan para la garantía de los derechos de las personas con discapacidad, como aliados en la estrategia territorial para la atención educativa a esta población. 14.
Atender las quejas, reclamos o denuncias por el incumplimiento de las disposiciones previstas en la presente sección por parte de los establecimientos educativos de Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. preescolar, bastea y media y las instituciones que ofrezcan educación de adultos, ya sean de carácter público o privado. 15.
Promover que los ambientes virtuales de aprendizaje sean accesibles para la población con discapacidad. (Destaca la Sala fuera de texto). De acuerdo con las precitadas disposiciones, es pertinente indicar que la creación de empleos temporales de docentes de apoyo pedagógico, deben ser viabilizados anualmente por el Ministerio de Educación Nacional, para el acompañamiento a establecimientos educativos y docentes de aula, los cuales quedarán adscritos a las plantas de las respectivas entidades territoriales certificadas mientras subsistan los nombramientos de los docentes, lo que permite afirmar que su vinculación al servicio docente puede perdurar solo si se viabiliza anualmente su nombramiento por parte del Ministerio de Educación, es decir, que la naturaleza de su nominación siempre será provisional, ya que su ingreso al servicio docente no se produce precedido de un concurso de méritos; por consiguiente, mal puede la actora reclamar los beneficios salariales y prestacionales que corresponden a un docente de carrera, cuando la desvinculación del docente provisional no está gobernada por las disposiciones contenidas en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004.
Esa potísima razón es la que permite no viabilizar su continuidad en el servicio docente, sin que ello implique efectuar previamente estudios técnicos por parte de la entidad territorial certificada para modificar su planta de personal, y prescindir de los servicios del docente en provisionalidad. En ese sentido, el Decreto 815 de 14 de octubre de 20047 expedido por el Gobernador del Tolima, por el cual se efectúa el nombramiento en provisionalidad en la planta de docentes, financiada con recursos del SGP, precisa en algunas de sus consideraciones lo siguiente: “i) Que el MEN a través de la Dirección de Descentralización, mediante oficio 430 del 4 de noviembre de 2003 emitió concepto de viabilidad para que el Departamento del Tolima, procediera a adoptar la planta de docentes y directivos docentes, financiada con recursos del SGP, de conformidad con la matrícula reportada para el año 2003….” ii) Que mediante Decreto No. 0925 del 9 de diciembre de 2003, se adoptó la planta de cargos de personal docente y directivo docente para la prestación del servicio educativo estatal en las instituciones, centros educativos y escuelas rurales de los municipios no certificados del Departamento del Tolima, en los niveles de educación preescolar, básico y media… iii) Que en atención a la necesidad de ampliación de plazas para la integración de los estudiantes con necesidades especiales, mediante oficio calendado el 16 de marzo de 2004 suscrito por el Gobernador del Tolima (E) se remitió el estudio efectuado con base en la población matriculada y certificada para el año 2003 y las solicitudes realizadas por las comunidades en los municipios donde aún no se han integrado estos estudiantes al aula regular, iv) Que el anterior estudio generó como resultado el número de estudiantes con Discapacidad cognoscitiva, física, visual y auditiva, determinándose con ello, los perfiles profesionales de los docentes a nombrar; así como también, los municipios e instituciones educativas en donde se va a atender dicha población, v) Que de acuerdo con lo solicitado por el Departamento del Tolima, a efectos de que se ajustara el estudio técnico de organización de plantas de cargos docentes financiados con recursos del SGP, el Ministerio de Educación Nacional mediante oficio No. 30 del 13 de mayo de 2004, autorizó adicional en treinta (30) cargos docentes la planta adoptada para la atención de 1.483 estudiantes con necesidades educativas especiales, vi) Que el Departamento del Tolima debe efectuar en el menor tiempo posible las vinculaciones provisionales en los cargos adicionalmente aprobados, teniendo en cuenta el lleno de los requisitos en la vinculación de los docentes de apoyo.
Por consiguiente, los estudios técnicos que se requieren para las reformas a la planta de personal conformada por personal escalafonado en carrera administrativa se enmarcan en la Ley 715 de 2001 y artículo 44 de la Ley 909 de 2004; la primera de ellas, por medio de la cual el Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las Entidades Territoriales Certificadas en educación, definen la planta de cargos docentes, directivos docentes y administrativos que sean necesarios para atender la población matriculada en los establecimientos educativos oficiales” 7 8ED-004-DEMANDA.pdf Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros.
Como se observa, en el acto administrativo demandado, se expresó con absoluta claridad, que los motivos que dieron lugar a dicha determinación obedecían a la modificación de la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, adoptada por dicho ente territorial a través del Decreto 0507 de 2019, el cual a su vez se fundó en el estudio técnico realizado por el Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en donde se viabilizó la necesidad de adecuación de dicha planta y la no viabilidad de permanencia laboral de todos los docentes de apoyo existentes (13), pues tan solo consideró tener solo un (1) docente de apoyo, no siendo por ende de recibo los argumentos expuesto en la alzada, según los cuales, no existía ningún concepto técnico del Ministerio de Educación, por el contrario, tal como se anotó en precedencia mediante oficio de fecha 21 de diciembre de 2018 se comunicó el concepto del referido estudio al Departamento del Tolima, realizado por el Ministerio de Educación con la intervención de la Secretaría de Educación Departamental según se expresa en la parte considerativa del referido acto administrativo.
Igualmente alegó la apoderada recurrente, que el Ministerio de Educación no había ordenado al Departamento del Tolima modificar la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente financiados con recursos del SGP, ni mucho menos que se suprimieran unos cargos, postura esta que tampoco es acertada, pues en el policitado concepto técnico, la cartera ministerial ordenó textualmente, “La entidad territorial debe proceder a modificar el decreto de adopción de la planta de cargos existente, teniendo en cuenta los cargos viabilizados mediante el presente concepto técnico y remitir copia del acto administrativo a este Ministerio”, es decir, fue clara y perentoria la orden de modificación de la planta de personal docente, lo que implicaba para el cumplimiento de la misma la supresión de cargos que no estuviesen relacionados en el aludido concepto del Ministerio de Educación, incluyendo además los que no fueron viabilizados en el estudio técnico..
Si en aras de la discusión se aceptara que para modificar la planta de personal de la Secretaría de Educación el Departamento del Tolima era imprescindible realizar el correspondiente estudio técnico que reclama la parte accionante, no debe perderse de vista que, tal y como lo ordena el artículo 44 de la ley 909 de 2004, la estabilidad laboral regulada por dicha legislación, así como los derechos de carrera inherentes a la misma se predican única y exclusivamente de los servidores públicos debidamente escalafonados en carrera administrativa, en caso de supresión del cargo que vienen desempeñando y para el cual hubieran participado y superado el correspondiente concurso de méritos, siendo claro que al empleo desempeñado por la demandante no se ingresó por concurso de méritos.
Del mismo modo indicó la recurrente que, contrario a lo expuesto en la providencia atacada, el acto administrativo objeto de anulación no se había soportado efectivamente en la ausencia de recursos financieros; sobre el particular ha de decir esta Sala de Decisión que, si bien en el citado acto no se expusieron razones de índole económico o financiero, lo cierto es, que en el concepto técnico que justificó la modificación de la planta de personal docente, se expresó textualmente “Cualquier costo adicional generado por una planta de cargos diferente a la viabilizada por el Ministerio de Educación Nacional, será asumido con recursos propios de la entidad territorial, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 715 de 2001. sin perjuicio de las acciones disciplinarias y fiscales a que haya lugar”, de ahí que se podía inferir tácitamente que el Ministerio de Educación no contaba con recursos económicos para financiar la prestación de servicios de los docentes de apoyo, ni tenía competencia para crear cargos adicionales en la planta de personal del Departamento del Tolima, pues no puede perderse de vista que las competencias para la creación de nuevas plazas se defirieron a las entidades territoriales certificadas en vigencia de la Ley 715, la que igualmente determinó la entrega de recursos con cargo al SGP.
En este orden de ideas y como quedó anotado en capítulos precedentes, el Estatuto de Personal Docente en su artículo 63 al igual que el artículo 41 de Ley 909 de 2004, establecieron como causales de retiro del servicio la supresión del cargo, sin distinción de la forma de vinculación del funcionario, pues dicha causal se aplica tanto para los Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. funcionarios de carrera como para los nombrados en provisionalidad, es decir, que los fundamentos esgrimidos en el acto atacado obedecen a una realidad fáctica y jurídica que impide a todas luces la configuración de causal de nulidad alguna, pues se itera, la expedición del mismo se justificó en la modificación de la Planta de Cargos de Personal Docente y Directivo Docente del Departamento del Tolima, financiados con recurso del SGP y el estudio técnico del Ministerio de Educación que la ordenó de conformidad con lo prescrito por el Decreto 1421 de 2017, que subrogó la Sección 2 del Capítulo 5, Título 3, Parte 3, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, que reglamentó en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad, y que definió en sus líneas de inversión, que las entidades territoriales certificadas en educación deberán garantizar la prestación eficiente y oportuna del servicio educativo al interior de su jurisdicción y, para ello, podrán, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones más los recursos propios que decidan destinar, implementar las siguientes líneas de inversión a favor de los estudiantes con discapacidad, entre otras la creación de empleos temporales de docentes de apoyo pedagógico, viabilizados anualmente por el Ministerio de Educación Nacional, para el acompañamiento a establecimientos educativos y docentes de aula, los cuales quedarán adscritos a las plantas de las respectivas entidades territoriales certificadas.
Del mismo modo ha decirse que, contrario a lo manifestado por la recurrente, la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora no obedeció a cambio de perfil alguno, sino a la supresión del cargo, y si bien en la fundamentación jurídica que se expuso en el acto demandado se hizo alusión a una norma que contempla el cambio de perfil como causal de terminación del nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que dicha norma no solo estipula el aludido cambio, sino que también hace alusión a la terminación del nombramiento por razón de los estudios de la planta de personal.
La norma citada en el acto acusado textualmente dispone: "Artículo 2.4.6.3.12. Terminación del nombramiento provisional: (…) 4. Por razones de cambio de perfil del cargo o por efectos de estudios de la planta de personal, siempre y cuando el docente no cumpla con los requisitos de perfil del nuevo cargo; es así entonces, que con ocasión de los estudios técnicos realizados a la Planta de Personal se ordenó la adopción de la misma, para lo cual era menester indiscutiblemente la supresión de los cargos policitados.
De otra parte, se advierte que el recurrente plasmó una serie de informidades relacionadas con el estudio técnico que sirvió de soporte para la expedición del Decreto que modificó la Planta docente y Directiva docente de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima pagada con recursos del SGP - Decreto 0507 de 27 de marzo de 2019,-, argumentos estos que no pueden ser analizados en esta instancia judicial, todas vez que esas presuntas irregularidades debieron ser debatidas en el escenario procesal pertinente para cuestionar la legalidad del Decreto 0507 de 27 de marzo de 2019, y no en este escenario judicial para realizar este tipo de censuras que, dicho sea de paso, no pudieron controvertirse por la entidad demandada dentro de la oportunidad procesal debida.
Finalmente, señaló la apoderada recurrente que se le había trasgredido el debido proceso a la demandante por cuanto no se había dejado en su hoja de vida las causales de su desvinculación, argumento este que no goza de respaldo jurídico alguno, pues como se ha venido señalando, para la terminación del nombramiento o declaratoria de insubsistencia de los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad, solo es menester expedir el acto administrativa que así los disponga, argumentándose en él los motivos que originaron dicha decisión Ahora bien, respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro órgano de cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica Rad. 73001-33-33-007-2021-00046-01 (Interno: 2023/0321) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PIEDAD EUGENIA VARGAS HENAO Vs. Dpto. del Tolima y Otros. se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)21” En conclusión y atendiendo a los preceptos legales y a las pautas jurisprudenciales anotadas en capítulos precedentes, el nominador puede dar por terminados los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto debidamente motivado, motivos estos que en el sub examine, obedecieron a la necesidad de supresión de los cargos de docentes de apoyo en virtud de lo ordenado por la cartera ministerial en el puliremencionado estudio técnico.
En este orden de ideas, la desvinculación de la accionante como empleada docente en provisionalidad cumplió con las precisiones establecidas por la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, en el sentido que la decisión fue motivada, y las razones sustentadoras del mismo se ciñen a los presupuestos de orden legal, razón por la cual la providencia impugnada será confirmada en su totalidad. 6.- Condena en Costas.
El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita preceptúa. “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- Si bien la sentencia de primera instancia ha sido confirmada en su integridad, la Sala se abstendrá sin embargo de condenar en cosas de segunda instancia teniendo de presente que no hubo intervención de la parte demandada en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F AL L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Sexto Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx