Ibagué, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación N°.: Interno: 73001-33-33-002-2022-00157-01 1530 - 2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: Tema: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y DEPRATAMENTO DEL TOLIMA. Sanción Moratoria.
De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A. procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por la vocera judicial del extremo activo en contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 07 de septiembre de 2023, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1. 1. Que se declare nulo el Oficio No. TOL2022EE001034 del 12 de enero de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO, expedido por el Dr. ISMAEL ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS Profesional Universitario oficina de Prestaciones Sociales Secretaría de Educación y Cultura- Gobernación del Tolima. 2.
Que a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEL TOLIMA reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, contemplada en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante dicha entidad y hasta cuando se haga efectivo el pago de las mismas.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones: 1. Se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES MAGISTERIO- SECRETARIA DEEDUCACIÓN DEL TOLIMA- a reconocer y pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, generada desde la fecha en que se debió realizar el pago de las cesantías hasta la fecha que se hizo efectivo el pago, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995, así: 1 Ver Expte Juzgado- Archivo 6 -fls 3-4 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2.
Que reconozcan y paguen los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta tanto la entidad efectúe el pago. 3. Que se condene en costas a la parte demandada. 4. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido por el señor Magistrado” 2. Fundamentos fácticos2.
Como fundamento de sus pretensiones, la vocera judicial de la parte actora expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse, así: 1. Por medio de la Resolución N°.6620 del 05 de octubre de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima reconoció en favor de la señora Clara Rosa Moreno de Tapiero unas cesantías parciales liquidadas desde el 23 de marzo de 1974 al 16 de agosto de 2019;
Resolución esta que fue revocada mediante Resolución No 0555 de 05 de febrero de 2020. 2. Por Resolución No 0400 de 30 de enero de 2020, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, reconoció unas cesantías parciales liquidadas desde el 23 de marzo de 1974 al 16 de agosto de 2019. 3.
El FOMAG reconoció por concepto de cesantías la suma de $216.287.098, ordenando descontar de dicha suma $97.897.543 por concepto de cesantías parciales ya canceladas, quedando como saldo la suma de $118.389.555, los cuales fueron pagados el 08 de abril de 2022; así mismo indicó, que a la accionada se le vencían lo 70 con que contaba para realizar el pago de las cesantías el 17 de diciembre de 2019, encontrándose por ende en mora por 830 días. 4.
Mediante petición radicada el 07 de diciembre de 2021 la apoderada de la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, petición que fue despachada desfavorablemente a través del oficio No. TOL2022EE001034 de 12 de enero de 2022. 2. Contestación de la demanda. 2.1.
Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3. La apoderada judicial de la entidad contestó el libelo introductorio, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, pues señaló que una vez realizado el estudio legal 2 Ver Expte Juzgado- Archivo 6 -fls 1-3. 3 Ver Expte Juzgado- Archivo 16- fls 15-34 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. se evidenciaba la falta de legitimación en la causa por parte de dicha entidad para asumir el pago de la sanción mora causada desde el 01 de enero de 2020 hasta la fecha de pago de las cesantías, al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Dijo que la totalidad de días de mora alegados por la demandante no resultaban ser de competencia del FOMAG, por cuanto estos se generaron con posterioridad al 21 de diciembre de 2019 y por expresa prohibición legal era improcedente imputarle el pago a dicha entidad, pues el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que los recursos del FOMAG solo podrán destinarse para garantizar el pago de prestaciones económicas y sociales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
Señaló que se evidenciaba una clara responsabilidad del ente territorial en el incumplimiento de los términos, por cuanto la solicitud de reconocimiento de cesantías se había realizado el 05 de septiembre de 2019, y la Resolución de reconocimiento de las mismas sólo se expidió el 30 de enero de 2020 y se notificó el 10 de febrero de la misma anualidad, remitiéndose la misma para pago por parte de la Fiduprevisora el 17 de marzo de 2022, tal como se evidenciaba en la hoja de revisión del sistema onvase.
Propuso los siguientes medios exceptivos: Falta de legitimación en la causa por pasiva; ineptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 del C.P.A.C.A.; Debido a la inexistencia de moratoria con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso del FOMAG; Ausencia actual de objeto litigioso;
Cobro de lo no debido; Ausencia actual de presupuestos materiales; Legitimación exclusiva en la causa del ente territorial; Improcedencia de la indexación en la sanción mora; y no procedencia de condena en costas 2.2. Departamento del Tolima4. Dentro del término legal conferido el apoderado del Departamento del Tolima allegó oportunamente la contestación, en la cual, se opuso a todas y cada una de las pretensiones expuestas por la parte actora, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos.
Expresó que al Departamento le correspondía la obligación exclusiva de emitir el acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento de las cesantías, quedando a cargo de FOMAG el pago de las mismas; así mismo señaló que el Departamento no estaba obligado al reconocimiento y pago de la mora, por vislumbrarse en el procedimiento eficiencia y temporalidad en los términos. Manifestó que la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales fue radicada el 05 de septiembre de 2019 y el Departamento expidió el 05 de octubre del mismo año la Resolución No 6620, a través de la cual ordenó el reconocimiento de las cesantías solicitadas, por lo que la entidad cumplió con su tarea de elaborar y expedir el acto de reconocimiento de la prestación, la cual fue finalmente cancelada el 08 de abril de 2022, teniéndose por ende que revisar cuál de las demandadas incurrió en la mora.
Sostuvo que las gestiones tendientes a hacer efectivo el pago escapaban de la órbita del ente territorial, ya que no tiene directamente a su cargo el manejo de los recursos del FOMAG, sino tan sólo el impulso del orden contenido en los actos administrativos de reconocimiento, que en últimas corresponden a la manifestación del Fomag. 4 Ver Expte Juzgado- Archivo 17- fls 53.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. Adujo que no era procedente ordenar la indexación peticionada, por cuanto dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción mora, por cuanto conllevaría una doble penalidad de carácter económico.
Por último, propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva; Improcedencia de la indexación de las condenas; sostenibilidad financiera; y Falta de vicio de los actos administrativos. 4.- La sentencia apelada.5 Lo es la proferida el pasado 07 de septiembre de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas relacionadas con la sanción moratoria, indicó que la demandante el 5 de septiembre de 2019 había radicado solicitud de pago de cesantías parciales para compra de vivienda, la cual fue reconocida mediante Resolución 6620 del 5 de octubre de 2019, sin embargo, la FIDUPREVISORA negó el pago contenido en dicho acto administrativo como quiera que no tuvo en cuenta los anticipos ya reconocidos a la demandante, lo cual conllevó a que la entidad territorial expidiera la Resolución 555 del 5 de febrero de 2020, notificada el día 10 del mismo mes y año, en donde además de revocar el acto administrativo inicial, solicitó a la docente radicar nueva petición, con el fin de evitar el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación económica.
Precisó que antes de que se expidiera la Resolución que revocó el reconocimiento de cesantías, el 15 de enero de 2020 la accionante radicó nuevamente solicitud de reconocimiento de cesantías, y que si bien se afirma en la demanda correspondía a una reiteración de la petición inicial, lo cierto era que no estaba probada tal afirmación; aunado a ello, señaló que la docente presumía las irregularidades que se estaban presentando en la Resolución primigenia del reconocimiento de las cesantías, por cuanto ella conocía de antemano el pago de las cesantías parciales que ya le habían sido reconocidas y que no habían sido descontadas por el ente territorial en el acto inicial.
De acuerdo con lo anterior, el Juez de instancia procedió a realizar el estudio del caso teniendo en cuenta como fecha de solicitud de las cesantías el 15 de enero de 2020, pues indicó que contabilizar el termino antes de dicha fecha generaría un detrimento patrimonial sobre una base material contable inexistente; en tal sentido, precisó que las cesantías habían sido solicitadas el 15 de enero de 2020 y mediante Resolución No 400 de 30 de enero de 2020, se ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, siendo notificado dicho acto el 10 de febrero del mismo año, por lo que los 10 días vencían el 24 de febrero, y a partir del 25 de febrero comenzaban a contabilizarse los 45 días para el pago, los cuales fenecían el 23 de abril de 2020 y como las cesantías fueron dejadas a disposición de la docente el 29 de marzo de 2020, no había sanción moratoria a reconocer. 5.- El recurso de apelación.6 Inconforme con la precedente decisión, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad contra el fallo proferido por el Juez de instancia, solicitando que el mismo fuese revocado. 5 Ver expte Juzgado – Archivo 4 6 Ver Expte Juzgado – Archivo 39 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Manifestó que el Juez de primera instancia no le dio el valor probatorio correspondiente a las pruebas aportadas con la demanda, pues pretende atribuir una falla administrativa a la docente, ya que las personas capacitadas para establecer si una liquidación de cesantías está conforme a la hoja de revisión de las mismas es la entidad encargad para ello, y es así que la Fiduprevisora advirtió que la resolución mediante la cual se estaban reconociendo las cesantías estaba incluyendo valores que ya habían sido pagados, por lo que la docente no era responsable de la revisión y liquidación de dicha prestación; así mismo señaló, que la Resolución No 6620 de 05 de octubre de 2019, vulneró el principio de imparcialidad y debido proceso, pues la accionada debió realizar una reliquidación a la resolución de reconocimiento y con ello hubiese impedido la demora en el pago.
Enfatizó que la señora Clara Rosa Moreno de Tapiero presentó solicitud de cesantías el 05 de septiembre de 2019 y fueron reconocidas mediante Resolución 6620 de 05 de octubre de 2019 y revocadas por Resolución No 0555 de 05 de febrero de 2020 y nuevamente reconocidas por Resolución No 0400 de 30 de enero de 2020, evidenciándose así las fallas administrativas y que pretenden ser atribuidas a la docente.
Afirmó que las cesantías quedaron a disposición de la demandante desde el 29 de marzo de 2022 y no como erróneamente lo indicó el despacho de instancia desde el 29 de marzo de 2020, efectuándose el pago de las mismas el 08 de abril de 2022, situación está que conllevó a alterar la tarifa y por ende el conteo de términos, teniendo como consecuencia que fueran negadas las presiones de la demanda Dijo que al efectuar el cómputo de forma correcta a partir del segundo reconocimiento de 30 de enero de 2020 y con fecha de solicitud de 15 de enero del mismo año el terminó con que contaba la administración para pagar las cesantías fenecía el 07 de mayo de 2020 y las mismas sólo fueron canceladas el 29 de marzo de 2022, evidenciándose claramente una mora en el pago de las mismas.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 31 de enero de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. 2. Problema Jurídico. En los términos de la apelación, el problema jurídico se contrae a establecer, si la señora Clara Rosa Moreno de Tapiero, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora establecida la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de sus cesantías, o si, por el contrario, y como los sostuvo el a quo no hay lugar al reconocimiento de la sanción mora, como quiera que el pago efectuado por dicha prestación se realizó dentro de los términos establecidos en la norma. 3.
Marco legal y Jurisprudencial: La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19757.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 7 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31-000-2003- 01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.8 8 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.9 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.10 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.11 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado 9 Artículo 1º Ley 244 de 1995. 10 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.12 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías13, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley14 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de 12 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
No. 7300123310002004165501, 13 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015) 14 Artículo 69 CPACA. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198915. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores 15 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. 5.2 Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente: "ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (….) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. Conforme a lo anterior, a partir del 1o. de enero de 2020, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, por disposición del Legislador, se debe analizar si la mora en el pago de las cesantías ocurrió antes o después del 1 de enero de 2020, y revisada la época Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. podrá establecerse cuál es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria que aquí se controvierte.
Hasta la entrada en vigor de la referida ley, el Decreto 1075 de 2015 reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006; y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.
En la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.
Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. En este orden de ideas se precisa que la expresión del parágrafo de la Ley 1955 de 2019, relacionada con que “la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, alude al plazo otorgado a las Secretarías de Educación para remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la copia del acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la constancia de ejecutoria de la resolución de reconocimiento de la prestación mencionada.
Como puede apreciarse, el procedimiento que se encontraba vigente para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes cuando entró en vigor el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en términos generales, no varió a plazos nuevos, por lo que se puede establecer cuál de las autoridades es la responsable de pagar la sanción moratoria a los docentes, si la entidad territorial, por haber incumplido los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías a la sociedad fiduciaria, debidamente gestionada, o sí lo es el FOMAG por el incumplimiento de la sociedad fiduciaria de pagar la prestación social, o si son las dos entidades por inobservancia de los plazos previstos a cada una de ellas. 4.
Caso concreto: 4.1. De lo probado en el proceso: Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. En el sub examine, se tiene acreditados lo siguientes hechos respecto de cada una de las demandantes: • Mediante reclamación radicada bajo el número 2019-CES-796126 de fecha 05 de septiembre de 2019, la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.16. • A través de la Resolución N° 6620 de 05 de octubre de 2019, el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO, en cuantía de $214.658.555.17. • Con Resolución No. 0555 de 05 de febrero de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, revocó el acto de reconocimiento de cesantía, señalando que en él no se habían tenido en cuenta los anticipos realizados por concepto de cesantías, ordenando igualmente a la docente que radicara nuevamente la solicitud18. • Mediante reclamación radicada bajo el número 2019-CES-796126 de fecha 15 de enero de 2020, la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales19 • Por Resolución 0400 del 30 de enero de 2020 el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO, en cuantía de $118.389.55520 • Según certificado de pago de cesantía expedido por la Fiduprevisora S.A., el pago de las mismas quedó a disposición de la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO el 29 de marzo de 202221 • A través de derecho de petición radicados el 07 de diciembre de 2021, la apoderada judicial de la demandante solicitó al Departamento del Tolima, el reconocimiento y pago de sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, petición esta que fue despachada desfavorablemente, mediante oficio No. TOL2022EE001034 del 12 de enero de 202222 • Consulta realizada en la plataforma ONBASE- (sistema de radicación y digitalización de prestaciones sociales de los docentes -, donde se aprecia que la Secretaría de Educación del Departamento remitió el acto de reconocimiento de las cesantías el 17 de marzo de 2022.23. 16 Ver Expte Juzgado – C.Ppal-Archivo 6- fl 9-10 17 Ver Expte Juzgado – C.palL Archivo 6- fl 13-14 18 Ver Expte Juzgado – C.PpaL Archivo 16-17- fl 51-52 19 Ver Expte Juzgado – C.PpalL Archivo 6- fl 12 20 Ver Expte Juzgado – C.PpalL Archivo 6- fl 19-20 21 Ver Expte Juzgado – C.PpalL Archivo 16- fl 10 22 Ver Expte Juzgado – C..PPAL Archivo 6- fls 23-29 23 Ver Expte Tribunal – Respuesta Prueba de Oficio- fls 2 Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. • Certificación de la trazabilidad del trámite de cesantías de la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO, expedido por la Fiduprevisora, en donde se plasmó24: Resulta pertinente aclarar, que para efectos del cómputo de términos a efectos de determinar si es procedente o no el pago de la sanción mora, se tendrá como fecha de solicitud de reconocimiento de cesantías el 15 de enero de 2020, pues si bien obra una petición con fecha anterior (05 de septiembre de 2019) y con base en ella se expidió una resolución de reconocimiento de cesantías que posteriormente fue revocada en razón a que no se habían realizado los descuentos sobre los anticipos de cesantías ya reconocidas (No. 0555 de 05 de febrero de 2020), lo cierto es que previo a la expedición de dicho acto de revocatoria, la aquí demandante radicó la nueva petición de 15 de enero de 2020, es decir, que la misma era sabedora de las irregularidades cometidas en el primer acto de reconocimiento, y si bien no obra prueba de ello en el proceso, tal conclusión es plenamente admitida en el recurso de apelación, pues la misma solicita el pago de la sanción mora y para ello hace su conteo de términos a partir de la segunda solicitud de reconocimiento y pago de cesantías.
Precisado lo anterior, y previo a resolver la insatisfacción expuesta por la recurrente, es menester para este Tribunal contabilizar el termino con el que contaba la administración para reconocer y pagar las cesantías de la actora, para así establecer, si efectivamente hubo mora en el pago de las cesantías definitivas y así poder determinar cuál es la entidad responsable en el pago de dicha sanción mora.
Conforme al material probatorio allegado al proceso, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas se efectuó el 15 de enero de 2020, por lo que al día siguiente empezaron a contabilizarse los 15 días para expedir el acto administrativo que las reconoce, los cuales vencieron el 05 de febrero de 2020. Seguidamente comienzan a contarse los 10 días de ejecutoria del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial, los cuales precluyeron el 19 de febrero de 2020, iniciándose el cómputo de los 45 días para el pago de la cesantía reconocidas, los cuales concluyeron el 27 de abril de 2020.
Es decir, que los 70 días para pagar la prestación reconocida efectivamente se extendieron hasta el día 27 de abril de 2020, por lo que la mora, se generó a partir del 28 de abril de 2020 hasta el 28 de marzo de 2022, toda vez que el pago de la prestación se efectuó el 29 de marzo de 2022, y no el 29 de marzo del 2020 como erróneamente se indicó en el fallo apelado. 24 Ver Expte Tribunal – Respuesta Prueba de Oficio Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
De acuerdo con lo anterior, procederá esta Sala de decisión a establecer el cumplimiento de los plazos previstos para la expedición del acto de reconocimiento, ejecutoria, radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantía por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima al Fondo Nacional, a fin de determinar cuál fue la entidad que incurrió en mora y por ende la responsable del pago de la correspondiente sanción moratoria.
Consultado y analizado el acervo probatorio allegado al cartulario, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas se efectuó el 15 de enero de 2020, el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las cesantías contenido en la Resolución No 0400 se profirió el 30 de enero de 2020 (es decir dentro del término legal) y dicha Resolución fue remitida a la Fiduprevisora para su correspondiente pago el día 17 de marzo de 2022, es decir, por fuera de termino legal (19 de febrero de 2020– vencimiento de los 10 días de ejecutoria); y a partir de dicha fecha la entidad contaba con 45 días para cancelar las cesantías y las mismas fueron puestas a disposición de la demandante el 29 de marzo de 2022, resultando claro que la Fiduprevisora no incurrió en mora alguna De acuerdo a lo anterior, es claro que la entidad que incurrió en mora para el pago de las cesantías definitivas de la demandante fue el Departamento del Tolima, pues, como se indicó en antelación, la petición de reconocimiento de la misma se realizó el 15 de enero de 2020 y el termino para expedir el acto que las reconoce y remitirlo a la Fidruprevisora para su aprobación fenecía el 19 de febrero de 2020 y tan solo fueron envidas el 17 de marzo de 2022.
En este orden de ideas, la entidad responsable de la mora por el pago tardío de las cesantías de la demandante no es otra que el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por la mora que se generó a partir del 28 de abril de 2020 hasta el 28 de marzo de 2022. No obstante lo anterior, para la época en que se surtió el respectivo tramite los términos judiciales y administrativos fueron suspendidos con ocasión de la expedición del Decreto 491 de 2020 por medio del cual se adoptaron “las medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” con ocasión a la pandemia mundial declarada por la OMS por el virus SARS-COV 2.
Normatividad que los entes territoriales debieron replicar en cada una de sus regiones competenciales. Bajo dicha premisa, deberá, entonces tenerse en cuenta que en todos los casos en que el trámite se desarrolló dentro de ese periodo, cualquiera que haya sido su fase, debían suspenderse, si se encontraban corriendo en el momento en el que se promulgaron dichos decretos, desde el 17 de marzo hasta el 1 de julio de 2020, fecha esta última en la que debía reanudarse la contabilización del término que habían sido interrumpido al entrar en vigencia la suspensión ordenada por el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020.
En razón a lo anterior y como consecuencia de la suspensión aludida el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, deberá responder por la mora que se generó a partir del 02 de julio de 2020 hasta el 28 de marzo de 2022. 5. De la indexación de la sanción mora. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
En providencia de 26 de agosto de 2019 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aclaró la expresión contenida en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en el apartado 191 que indicó: “Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA…”.
Así, precisó la Alta Corporación que la interpretación que mejor se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: i) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse; ii) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187- y iii) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
De acuerdo a lo anterior y conforme a la posición adoptada por nuestro órgano Cierre Jurisdiccional, la Sala reconocerá la indexación desde el momento en que cesa la causación de la sanción moratoria y hasta el momento de ejecutoria de la presente providencia. 6. Prescripción. Tal como lo indicado el H. Consejo de Estado, la sanción moratoria no puede estar sometida al criterio de su imprescriptibilidad, pues se trata de una sanción y no de un derecho; he aquí la razón por la cual la jurisprudencia ha sido pacífica en sostener que se aplica en estos eventos el término previsto en el artículo 151 del CPL, para iniciar acciones legales para su cobro, y no la prescripción prevista en el Decreto 3135 de 1968, porque en estricto sentido no se trata de un derecho laboral del trabajador.
En este sentido, la Sala acoge en su integridad el precedente judicial del H. Consejo de Estado, en el sentido, que como la sanción moratoria hace parte del derecho sancionador, y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
En ese sentido, se reitera, que como las Subsecciones A y B del Consejo de Estado han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular. De conformidad entonces con lo dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, la prescripción será de tres años, contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible y el simple reclamo escrito de trabajador, recibido por el empleador, interrumpe la prescripción por un lapso igual.
Así las cosas, se tiene que sub-lite, la sanción moratoria empezó a correr el día 28 de abril de 2020 y la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria el 07 de diciembre de 2021 interrumpiendo así la prescripción trienal de derechos y como la demanda fue presentada el día 14 de junio de 2022, es evidente que en el presente asunto no hay lugar a declarar la prescripción de suma alguna. 7.
La condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Por su parte, el Acuerdo Nº PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala que en tratándose de asuntos contencioso-administrativos con cuantía, en primera instancia, habrá de condenarse en agencias en derecho hasta por el veinte por ciento (20%) de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, y en segunda instancia, hasta por el cinco por ciento (5%) de las mismas.
Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 4º agrega: ““Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente al del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
En este sentido, la Sala condenará en costas en ambas instancias a la parte demandada -Departamento del Tolima-, siempre y cuando se hubieren causado y en la medida de su comprobación, evento en el cual, se ordena incluir un (1) salario mínimo legal mensual vigente como agencias en derecho En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: REVOCASE la sentencia objeto de impugnación proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el día 07 de septiembre 2023.
En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARASE la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE001034 de 12 de enero de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de la señora CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de la sanción mora prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, desde el 28 de abril de 2020 hasta el 28 de marzo de 2022, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la demandante para cada una de las anualidades en que se incurrió en la mora, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Ordenar la indexación sobre la suma total causada por concepto de la sanción moratoria, la cual se realizará desde el día siguiente del cese de la sanción y hasta la ejecutoria de la presente providencia.
CUARTO: DECLARAR que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.
QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada- Departamento del Tolima. Tásense por Secretaría. Radicación N°.: 73001-33-33-002-2022-00157-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CLARA ROSA MORENO DE TAPIERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
SEXTO: Dese cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos por el artículo 192 del C.P.A.C.A.
SEPTIMO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión el día de hoy.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx