2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-007-2022-00060-01 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: César Andrés García Mesa DEMANDADO: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional REFERENCIA: Apelación sentencia – Subsidio familiar Por encontrarse el tema suficientemente decantado por la jurisprudencia de las Altas Cortes, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por César Andrés García Mesa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional.
ANTECEDENTES. La demanda El demandante por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 1 a 2 del documento 008_ED_006DEMANDA, expediente Samai) como pretensiones solicitó: 1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado con el número 20210423330418481 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU- DIPER- DINOM 1.10 del 11 de octubre de 2021, expedido por el jefe sección contribuciones de la división de nómina de la Armada Nacional, por medio de la cual se negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
A título de restablecimiento del derecho 2. Que la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional reconozca y pague el subsidio familiar desde el 9 de mayo de 2012 y hasta la fecha del retiro del demandante, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, reconociendo un 23%. 3. Se cancele la diferencia entre lo cancelado por la entidad demandada a título de subsidio familiar, y lo que debió cancelar con base en el Decreto 1794 de 2000. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional 4.
Se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en el reajuste reclamado, se realice la indexación sobre los valores adeudados y se disponga el pago de intereses de mora. Hechos (fls. 2 a 5 documento 008_ED_006DEMANDA, expediente Samai) Como circunstancias fácticas destacables, la parte activa en la demanda de manera sintetizada dispuso: 1.
El señor César Andrés García Mesa ingresó a la Armada Nacional el 6 de agosto de 2002 a prestar su servicio militar. Posteriormente, el 30 de abril de 2005 se oficializó su vinculación como infante profesional de la misma institución. 2. Aduce que mientras se encontraba en servicio activo, el demandante inició comunidad de vida con Ximena Andrea Tovar Guevara, y mediante acta de conciliación del 9 de mayo de 2012, se declaró la existencia de su unión marital de hecho ante la Casa de Justicia y Paz de Buenaventura, y fruto de esa unión nació la menor María del Pilar García Tovar el 6 de enero de 2013. 3.
Que el demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento del subsidio familiar, y esta última a través del Oficio 6328 del 8 de mayo de 2013 le manifestó que no era posible el reconocimiento de la prestación periódica en los términos del Decreto 1794 de 2000, toda vez que la fecha de su unión había sido en vigencia del Decreto 3770 de 2009.
No obstante, de forma posterior y en el año 2014, la entidad le reconoció el subsidio familiar en cuantía del 23% del salario básico conforme la norma vigente para esa época. 4. Ante la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el demandante el 6 de octubre de 2021 solicitó la reliquidación del subsidio familiar teniendo en cuenta el Decreto 1794 de 2000.
No obstante, dicha petición fue despachada desfavorablemente a través del Oficio 20210423330418481 MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEDHU- DIPER- DINOM 1.10 del 11 de octubre de 20210. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 5 a 7 del documento 008_ED_006DEMANDA, expediente Samai) Previó como normas quebrantadas los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política, así como el artículo 10 de la Ley 4 de 1992;
Decreto 1211 de 1990, Decreto 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004. Manifestó que en el presente caso existe una vulneración al derecho a la igualdad del demandante, en la medida que a todos sus homólogos se les ha venido reconociendo el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Así mismo, enfatizó que dada la declaratoria del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, a su representado le corresponde el reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados porque causó el derecho el 9 de mayo de 2012. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 15 de julio de 2022 (documento 009_ED_007AUTOADMISORIO, expediente Samai) el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, admitió la demanda ordenando notificar a la entidad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Surtido el traslado al Ministerio de Defensa – Armada Nacional, de conformidad con lo ordenado en el auto en mención, el término corrió desde el 5 de agosto al 16 de septiembre de 2022 (Documento 016 y 020, expediente Samai), término durante el cual la entidad demandada se pronunció. Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional (Documento 018_ED_016CONTESTACIONDEMANDA, expediente Samai).
Durante el término legal la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas, y adujo la ausencia de causales de nulidad proponiendo la excepción de legalidad del acto administrativo demandado. Para llegar a la anterior conclusión, el extremo pasivo indicó que, si bien el demandante había constituido una unión marital de hecho con la señora Ximena Andrea Tovar Guevara el 9 de mayo de 2012, no era menos cierto que este informó a la institución su cambio de estado civil tan solo en el año 2013; fecha en la cual el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se encontraba derogado y por ende no había fundamento normativo para realizar el reconocimiento de la prestación periódica.
Recordó que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2000, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hubo como consecuencia no solo la reviviscencia de esta última normativa, sino además y en el caso particular del demandante, su situación jurídica frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar ya se había consolidado a través del Decreto 1161 de 2014, ya que fue en vigencia de esta última cuando el extremo activo puso en conocimiento de la institución demandada su cambio de estado civil, y por lo tanto, no podía accederse a la reliquidación en los términos solicitados.
La sentencia apelada (Documento 033. Sentencia, expediente digital Samai). Mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué, resolvió: i) declarar no probada la excepción denominada excepción de legalidad del acto administrativo demandado propuesta por la entidad demandada, ii.) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20210423330418481 MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER- DINOM-1.10 del 11 de octubre de 2021, por el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar del demandante, iii.) condenar al Ministerio de Defensa – Armada Nacional a reajustar el subsidio familiar del demandante con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y como consecuencia, cancelar las diferencias generadas a partir del 9 de mayo de 2012 al 9 de septiembre de 2017, y a partir del 6 de octubre de 2017, atendiendo la prescripción acaecida, iv.) condenar en costas a la entidad demandada.
Para resolver el fondo del asunto, el juzgado de origen realizó un breve análisis del marco normativo aplicable al caso concreto, resaltando la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000 producto de la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc. Precisó que el demandante ostentó la calidad de infante profesional desde el 30 de abril de 2005, y que para el 9 de mayo de 2012 formalizó su unión marital de hecho con Ximena Andrea Tovar Guevara; por lo cual, en su criterio la situación jurídica de César Andrés García se había consolidado bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000 y no sobre el Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo había reconocido la entidad demandada. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Con base en lo anterior, el juzgado de origen concluyó que si bien el demandante obtuvo el derecho a ser beneficiario del subsidio familiar y per se reconocérsele un 25% por su compañera permanente e hijas; adquirió los requisitos para acceder a la interada prestación periódica el 9 de mayo de 2012.
Esto es, cuando en sentido amplio- recordando la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 – se encontraba en vigencia el Decreto 1794 de 2000. Ahora, frente a la prescripción del derecho, la juez de instancia determinó que había prescripción solo respecto al pago de las diferencias causadas entre el 10 de septiembre al 5 de octubre de 2017.
La apelación Ministerio de Defensa – Armada Nacional (Documento 036 Memorial web recurso índice 35, expediente digital Samai). Durante el término legal otorgado, el apoderado judicial de la entidad demandada se limitó en presentar el recurso de apelación contra de sentencia de primera instancia, copiando y pegando la totalidad de los argumentos de su contestación de demanda que ya habían sido estudiados por el juzgado de origen, sin agregar una sola palabra del por qué se encontraba en desacuerdo con la decisión proferida.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 15 de mayo de 2024 (índice 4 Samai) se admitió el recurso de apelación; y se ordenó que una vez esté ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante (documento índice Samai 7) Durante el término legal otorgado, el extremo activo recordó que su representado cambió su estado civil el 9 de mayo de 2012 con ocasión a la unión marital de hecho con la señora Ximena Andrea Tovar Guevara, por tanto, en vista de la declaratoria de nulidad con efecto ex tunc del Decreto 3770 de 2009 emanada del Consejo de Estado, era claro que la norma aplicable al reajuste y pago del subsidio familiar era el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y no el Decreto 1161 de 2014 como lo había manifestado la entidad demandada, ya que aquella era la que estaba vigente en el año 2012 cuando consolidó su derecho a percibir la prestación periódica.
De la parte demandada. Guardó silencio. Ministerio público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104 -Inc. 1º.-, 153 y 243 del C. de P. A. y de lo C.A; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Considera la Sala que el medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho instaurado (artículo 138 ibidem) es el procedente, toda vez que por esta vía se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que negó la reliquidación del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.
Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia apelada y el recurso impetrado se centra en determinar, si el demandante tiene derecho al reajuste del monto del subsidio familiar, en los términos dispuestos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pese a que el reconocimiento de la prestación se hizo en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.
Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23- 31- 000-2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;
Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;
Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;
Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;
Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009-01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado2.
Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa3 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Del subsidio familiar para infantes profesionales de las Fuerzas Militares El Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Mediante el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 se derogó la norma en cita, en los siguientes términos: “Artículo 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, Parágrafo segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;
Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;
Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Artículo 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000, (…)” Luego, el Gobierno Nacional, con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados e infantes de las Fuerzas Militares con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, mediante el cual, se creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; la citada norma dispuso: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
Parágrafo 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.
Lo antepuesto bajo la consideración de que la medida adoptada mediante el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados e infantes de las Fuerzas Militares al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de legalidad. Esto se debe a que no solo contraviene los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.
La anterior providencia fue objeto de solicitudes de aclaración y adición y, en providencia de 8 de septiembre de 2017, la mentada Corporación señaló que: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” (Negrillas y subrayado por fuera del texto).
Se observa entonces, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, que la alta corporación, encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de las Fuerzas Militares, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Dichos efectos, inevitablemente implican la aplicación retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto administrativo, es decir, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Con fundamento en lo anterior y conforme a lo expuesto por el H. Consejo de Estado, en las providencias precitadas, para los soldados profesionales soldados e infantes de las Fuerzas Militares que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente;
CÉSAR PALOMINO CORTÉS; sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-2010), Demandante: Fundación Colombiana Sentimiento de los Soldados e Infantes de Marina Profesional - SEDETOL, Demandado: Gobierno Nacional. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Caso en concreto.
En el caso sub examine, el demandante César Andrés García Mesa por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Ministerio de Defensa – Armada Nacional, con miras a obtener la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada negó el reajuste y reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pretendiendo a título de restablecimiento del derecho el reajuste de la prestación periódica pagada a partir del 9 de mayo de 2012.
Por reparto, el proceso le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, quien, mediante sentencia proferida el 15 de diciembre de 2023, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto indicó que sí era procedente acceder a la liquidación del subsidio familiar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que se encontraba probado en el plenario que el extremo activo había constituido una unión marital de hecho desde el año 2012; esto es, en vigencia del Decreto 1794 de 2000, por lo que la liquidación de este emolumento prestacional debía realizarse con base en aquella normativa y no con el Decreto 1161 de 2014 como erradamente lo venía calculando la entidad demandada.
Durante el término de traslado para apelar la decisión, la entidad demandada interpuso el recurso de alzada, limitándose a repetir en su integridad los mismos argumentos contenidos en la contestación de la demanda, y sin realizar el más mínimo argumento del por qué se encontraba inconforme con la decisión proferida en sede de primera instancia. Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente, aclarando que la misma no fue tachada de falsa, pero que es necesaria para la resolución del problema jurídico planteado, encontrando probado lo siguiente: • Reclamación administrativa presentada por el demandante a la Armada Nacional del 6 de octubre de 2021, por medio de la cual solicita la reliquidación y pago de su subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 9 de mayo de 2012, fecha en la cual informó de la unión marital de hecho a la oficina de personal de la institución castrense (fl. 1 a 4 del documento 007_ED_005ANEXOS2, expediente Samai). • Oficio No. 20210423330418481/ MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU- DIPER-DINOM-1-10 expedido por la Armada Nacional el 11 de octubre de 2021, por el cual se le informó al demandante que no era posible reliquidar el subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, por la potísima razón de que aquella prestación periódica le había sido reconocida en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y, por lo tanto, ya contaba con una situación jurídica consolidada (fls. 5 a 8 del documento 007_ED_005ANEXOS2, expediente Samai). • Acta de conciliación para declaración de unión marital de hecho celebrada en la ciudad de Buenaventura el 9 de mayo de 2012, por medio de la cual se precisó que César Andrés García Mesa y Ximena Andrea Tovar Guevara convivían desde hace 3 años en unión libre, y acto seguido se declaró la unión marital de hecho entre aquellos en la fecha señalada (fls. 17 a 18 del documento 007_ED_005ANEXOS2, expediente Samai). 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional • Registro civil de nacimiento de la menor María del Pilar García Tovar del 6 de enero de 2013, por la cual se demuestra que aquella es hija del demandante César Andrés García Mesa y Ximena Andrea Tovar Guevara (fl. 27 del documento 007_ED_005ANEXOS2, expediente Samai). • Registro civil de nacimiento de la menor María Paula García Tovar del 3 de enero de 2018, por la cual se demuestra que aquella es hija del demandante César Andrés García Mesa y Ximena Andrea Tovar Guevara (fl. 31 del documento 007_ED_005ANEXOS2, expediente Samai). • Hoja de vida del demandante César Andrés García Mesa expedida el 7 de febrero de 2022, por la cual se puede observar el reporte de la constitución de la unión marital de hecho con Ximena Andrea Tovar Guevara; que en dicha fecha y desde el 5 de septiembre de 2014 percibe el subsidio familiar en porcentaje del 25%, el cual se discrimina de la siguiente manera: i. 20% a raíz de su unión marital, ii. 3% por su hija María del Pilar García Tovar y iii. 2% por su hija María Paula García Tovar (fls. 24 a 32 del documento 018_ED_016 CONTESTACIONDEMAN, expediente digital). • Orden Administrativa de personal número 0770 del 10 de julio de 2018 expedida por el Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por la cual y conforme a lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, se reconoció el subsidio familiar del demandante en cuantía de $78.020.05 (fl. 63 del documento 018_ED_016 CONTESTACIONDEMAN, expediente digital).
Como primera medida debe advertirse que si bien, en anteriores oportunidades este Tribunal Administrativo ha denegado el reconocimiento y pago del subsidio familiar a la luz del Decreto 1794 de 2000, apoyándose en la tesis de que era deber de las partes notificar a la institución castrense su cambio de estado civil; esta postura ha sido reevaluada por esta Corporación a la luz de los múltiples pronunciamientos emanados del Consejo de Estado en sede de tutela5, en virtud de los cuales se concluyó que el deber de información era una carga desproporcional y excesiva, precisamente porque tal normativa volvió a la vida jurídica hasta el 8 de junio de 2017. 5 Véase por ejemplo la sentencia expedida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente;
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN; sentencia del 11 de mayo de 2023, Radicación número: 11001-03-15-000-2023-00816-01, Demandante: Dairo Hernando Galvis Sanabria, Demandado: Tribunal Administrativo del Meta, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial /Solicitud del subsidio familiar.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente; PEDRO PABLO VANEGAS GIL; sentencia del 7 de abril de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2021-07051- 01, Demandante: Milton Fabián Millán Moreno, Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del cauca, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Efectos Ex Tunc de la sentencia de nulidad /Configuración del defecto sustantivo /Subsidio familiar en las Fuerzas Militares.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente; PEDRO PABLO VANEGAS GIL; sentencia del 2 de junio de 2022, Radicación número: 11001-03-15-000-2022- 01132-01, Demandante: María del Carmen Sánchez Plazas, Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial /Configuración del defecto sustantivo / Subsidio familiar de las Fuerzas Militares.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA; Sentencia del 28 de julio de 2022, radicación número: 11001-03-15-000- 2022-03285-00, Demandante: Jhon Jairo Palacio Betancour, Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima, Asunto: Acción de tutela contra providencia judicial -Defecto sustantivo.
Ampara derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional En preámbulo al análisis del caso concreto, como quiera que el apoderado judicial del Ministerio de Defensa – Armada Nacional en su recurso de alzada se limitó a repetir de forma idéntica y sin agregar una solo línea de argumentación adicional a la contestación de la demanda que motivara su inconformidad contra el fallo de primera instancia; esta Colegiatura debe advertir que dicho escrito no satisface la carga mínima exigida en el numeral 1º del artículo 247 del C. de P. A. y de lo C. A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, motivo por el cual no se estudiará de fondo el asunto objeto de recurso, porque este ya fue resuelto en su integridad por el juzgado de instancia. Pero en gracia de discusión, como se adujo en el acápite de hechos probados, el demandante contrajo una unión marital de hecho con con Ximena Andrea Tovar Guevara el 9 de mayo de 2012; unión que se celebró bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, pues, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto de 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
En efecto, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el tema atinente al reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, pues su vínculo marital según las pruebas aportadas aconteció el 9 de mayo de 2012 en vigencia del Decreto 1794 de 2000.
Por lo tanto, es sobre esta última normativa y no sobre el Decreto 1161 de 2014 que la entidad demandada debe reconocerle la prestación periódica al extremo activo, ya que el derecho lo causó de forma previa a la expedición de esta última norma. Ahora, frente a la presunta obligación de informar a la entidad demandada su cambio de estado civil; esta sala de decisión reitera que a la luz de la postura asumida por el Consejo de Estado en sede de tutela, dicha tesis no está llamada a prosperar por ser una carga excesiva y desproporcional en contra del demandante, ya que como se ha anotado a lo largo de este proveído, para la época en que se declaró la unión marital de hecho –9 de mayo de 2012–, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual, había derogado el reconocimiento del pluricitado subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000; es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación y por lo tanto se hacía innecesario que el extremo activo informara o comunicara a la entidad su cambio de estado civil.
Teniendo en cuenta las consideraciones que preceden, se confirmará la sentencia expedida el 15 de diciembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. El artículo 188 del C. de P.A. y de lo C.A., sobre condena en costas, establece que la sentencia que se emita en esta jurisdicción “dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”; por ello, el Consejo de Estado6, enfatizó que el legislador introdujo un cambio sustancial 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ;
Sentencia del 7 de abril de 2016, Radicación número: 13001- 23-33-000-2013-00022-01(1291-14), Demandante: José Francisco Guerrero Bardi, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP - 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” -CCA- a uno “objetivo valorativo” -C. de P.A. y de lo C.A. Por consiguiente, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte demandante7 debió constituir apoderado, lo que sin duda acarrea gastos, como el de pagar honorarios a un abogado que le proporcione defensa técnica, en esa medida, se encuentra que está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la parte demandante, además las agencias en derecho también están soportadas en la medida en que ante esta jurisdicción debe hacerse por conducto de apoderado y así lo hizo el extremo activo, según consta en el expediente.
El C.G del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. Descendiendo al caso concreto y como quiera que la apoderada judicial del extremo activo presentó en término los alegatos de conclusión de segunda instancia, en el presente asunto se condenará en costas a la parte demandada, fijándose la suma en 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por el señor César Andrés García Mesa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, por medio del cual ordenó a la entidad demandada que proceda a reconocer y pagar a favor del demandante la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 9 de mayo de 2012, fecha en la que se declaró la unión marital de hecho con la señora Ximena Andrea Tovar Guevara.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional, y fíjese agencias en derecho de segunda instancia por la suma de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la parte demandante. Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE, En Liquidación, (Hoy Liquidada), Referencia: Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 El extremo activo debió comparecer por intermedio de abogados y además, la presencia de los profesionales se desplegó a lo largo de todo el proceso y en cada acto procesal, desde la presentación de la demanda misma. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-007-2022-00060-01 Demandante: César Andrés García Mesa Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional TERCERO:
TERCERO: Notifíquese la presente providencia a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema de información judicial Samai. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente por Samai) (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
Esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI; de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, según el artículo 186 de la ley 1437 de 2011. El documento puede validarse en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx