73001-33-33-006-2021-00165-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-006-2021-00165-01 Interno: No. 2022-01134 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ESMEIRA ROJAS VANEGAS Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, y MUNICIPIO DE IBAGUÉ. Referencia: Apelación de sentencia – Sanción moratoria docente.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada – Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 27 de octubre de 2022, mediante la cual decidió acceder a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y el MUNICIÍO DE IBAGUÉ, solicitando las siguientes: 1.1. PRETENSIONES1 “DECLARACIONES: “1.

Declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 23 DE JUNIO DE 2021, de la petición radicada ante la ALCALDÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ y declarar la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 23 DE JUNIO DE 2021, de la petición radicada ante y LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG que niega el reconocimiento de la sanción moratoria a mi mandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a la ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉ -SECRETARÍA 1 Ver folios 2-4 Doc. PDF 03DemandaAnexos - expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 3.

Declarar que mi representado tiene derecho al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante.

CONDENAS 1. Condenar al ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de mi representado (a), de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 2.

Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG, al reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías a mi mandante. 3.

Que se ordene a la ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉ -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 4. Condenar a la ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉ -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del indice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso y consagrada en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 5.

Condenar a la ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉ -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 6.

Condenar en costas a la ALCALDIA MUNICIPAL DE IBAGUÉ -SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ - NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.2.

HECHOS 2 “PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTIAS PARCIALES Y DEFINITIVAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, le solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 02 DE MARZO DE 2020, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Mediante Resolución 1700-735 DEL 29 DE ABRIL DE 2020 expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por descentralización administrativa, ley 1955 de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía no fue cancelada a tiempo. Es decir, ni la entidad territorial expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional - Fomag - canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago. Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 12 DE AGOSTO DE 2020.

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció: “ Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. 2 Ver folios 4-6 Doc. PDF 03DemandaAnexos - expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.”

SÉPTIMO: El artículo 57 de la ley 1955 estableció: “ARTÍCULO 57°. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARAGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En esos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de cesantías.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 Es decir que con la entrada en vigencia de esta normatividad son llamadas a responder las entidades territoriales por el reconocimiento y pago de las sanciones por mora por el pago extemporáneo de las cesantías a los docentes.

OCTAVO: Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el 02 DE MARZO DE 2020, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación hasta el día 24 DE MARZO DE 2020, el cual fue notificado el día 30 DE ABRIL DE 2020, excediendo el termino estipulado y contados de la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las CESANTÍAS por parte de la entidad NACIÓN-MEN-FOMAG- a través de la Fiduprevisora S.A., el día 01 DE JUNIO DE 2020 pero la se realizó el día 12 DE AGOSTO DE 2020 por lo que transcurrieron más de 71 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Hay que entender QUE DESPUES DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago, no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la Solicitud de Conciliación será en este sentido.

NOVENO: Se radica petición de reconocimiento de Sanción Mora de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019, ante LA NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con copia ante ALCALDÍA MUNICIPAL DE IBAGUÉ- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE IBAGUÉ, el día 23 DE MARZO DE 2021, transcurridos más de TRES (3) MESES después de presentada la solicitud, se configura el silencio administrativo negativo el día 23 DE JUNIO DE 2021, situación que conlleva a solicitar se declare la Nulidad del Acto Ficto configurado que niega el reconocimiento de la Sanción Moratoria a mi mandante, de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la entidad a llegar a acuerdos sobre las peticiones presentadas antes de incoar la ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y MUNICIPIO DE IABGUÉ, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG3. De entrada, el apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, esto, por cuando considera que la nulidad del acto administrativo deviene en 3 Ver PDF 014ContestaciónDemandaYExcepciones - expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 improcedente el reconocimiento y pago de la sanción mora. En orden de esto precisa lo siguiente: “(…) La ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así toda vez que la ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues se observa, que de la lectura de la norma (ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Por otro lado, la Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Ivan Humberto Escrucerìa Mayolo, sentencia que sostuvo: Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.

Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.

En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. De otro modo, las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En este caso, es el fondo quien tiene la función del pago de prestaciones, sin embargo, la expedición del acto corresponde a las Secretarias de Educación y es en virtud de ello, que no solo debe analizarse la conducta del ente pagador o del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino del ente territorial quien es el encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación a que haya lugar.

No obstante, valga la pena aclarar que ante la discrepancia existente entre la fecha de solicitud de la prestación que informa la parte demandante y la fecha que reposa en la resolución expedida por el ente territorial, es de vital importancia determinar la fecha real, en vista de que no puede perderse de vista que la precitada solicitud tiene requisitos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 sine qua nom para ser resuelta y no puede tomarse la primera fecha en la que se radica, ya sea porque está incompleta o porque no se radican los soportes requeridos.

Sobre este contexto, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante, razón por la que deberá oficiarse a la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A. De otro lado, si en gracia de discusión se fulminará condena por la pretendida sanción, es menester memorar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A. no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes, razón por la que no es dable fulminar condena en contra de mi representada.

(…)” Así las cosas, propuso las excepciones denominadas: “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS”, “FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA”, “COMPENSACIÓN”, “SOSTENIBILIDAD FINANCIERA”, “INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR INDEBIDO AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD”, y “EXCEPCIÓN GENÉRICA”. 2.2.

Municipio de Ibagué – Tolima 4 Por intermedio de apoderado judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que los hechos no obedecieron a una situación que les resulte atribuible, y tal medida precisa lo siguiente: “(…) De ahí que el Municipio de Ibagué, no está llamado a responder por los hechos que aduce el actor, teniendo en cuenta que el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, (cesantías) es el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta adscrita al Ministerio de Educación y específicamente quien debe realizar el pago oportuno de la prestación reconocida es la Fiduprevisora S.A., quien es administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual está sujeta a los traslados presupuestales que hace el Ministerio de Hacienda.” Si bien es cierto, señala el artículo 2 del decreto 2831 de 2005, que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deben radicarse ante la Secretaria de Educación de la entidad certificada, de acuerdo con el formulario que adopte el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y que ésta es quien elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones; también lo es que, proyectado 4 Ver PDF 015ContestaciónDemandaYExcepcionesMunicipioIbagué - expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI.

Fue así como, en el artículo 3 de la ley 91 de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos deben ser manejados por una entidad fiduciaria, con el fin de que asuma el pago de las prestaciones sociales de los docentes. Igualmente, en su artículo 9º de la citada ley, indica que las prestaciones sociales que pague el Fondo serán reconocidas por la Nación-Ministerio de Educación Nacional.

De ahí que, para el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías parciales que está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y que se encuentra reglamentado por el Acuerdo 34 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, que a su vez modifica los Acuerdos del 11 de enero de 1995 y 26 de junio de 1996, que rige a los docentes afiliados al Fondo, (…).

(…) Conforme a lo anterior, mediante decreto legislativo No. 491 del 28/03/2020 (artículo 8), el señor presidente de la República autorizó a las autoridades administrativas para poder suspender mediante acto Administrativo, los términos en las actuaciones administrativas en sede administrativa. De conformidad con lo anterior, el alcalde municipal de Ibagué expidió el Decreto No. 1000-0227 del 30/03/2020, en el cual dispuso en su artículo cuarto “suspender los términos de los procesos administrativos, contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones administrativas que adelanta el municipio de Ibagué hasta el 13 de abril a las 00:00 horas, durante el término que dure la suspensión y hasta el momento que se reanudan las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la ley que regule la materia.

En razón a la ampliación de la cuarentena decretara por el presidente de la república mediante decreto 531 del 8 de abril de 2020, ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la república de Colombia a partir de las cero horas (00:00 am) del día 13 de abril de 2020, hasta las cero horas (00:00 am) del día 27 de abril de 2020, en el maco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID- 19, así mismo en el artículo segundo del mismo decreto, ordenó a los gobernadores y alcaldes para que en el marco de sus competencias constitucionales y legales adopten las instrucciones, actos y órdenes necesarias para la debida ejecución de la medida de aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la república de Colombia.

Conforme a lo anterior, el alcalde del Municipio de Ibagué expidió el decreto 1000-0249 del 13/04/2020 por medio del cual se modifica el numeral 4 del decreto 1000-0227 del 20/03/2020 y se amplía la suspensión de términos en los procesos administrativos contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones administrativas que adelanta el municipio de Ibagué artículo 4.- AMPLIAR la suspensión temporal de atención al l público de manera presencial durante los días (TRECE) hasta las (0) horas del día 27/04/2020.

Lo anterior, como se ha manifestado por el Municipio de Ibagué, el acto administrativo, resolución No. Resolución No. 1700-735 del 29 de abril de 2020 que reconoció las cesantías solicitadas por la demandante, fue expedida en el término establecido por la ley debido a la suspensión de los términos, pues desde fecha de radicación de la petición de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 la solicitud de cesantías, a la expedición del acto administrativo transcurrieron 11 días, ya que hubo una suspensión de términos 28 días.

Así las cosas, resulta claro que, es deber legal de la FIDUPREVISORA S.A. dar “un visto bueno” a la liquidación que contiene el acto administrativo expedido, en este caso, por la Secretaría de Educación Municipal, para efectos de reconocer y pagar cesantías parciales a la interesada, sin que por ello se desprenda su nulidad ante la falta en el reconocimiento pronto de las cesantías parciales, toda vez que el acto administrativo goza de presunción de legalidad y en nada contraviene normas de carácter, constitucional, legal o reglamentaria alguna que pueda por tal motivo servir de fundamento para estructurar una nulidad como la peticionada, en razón a que no se vislumbra causal alguna de las descritas en el Artículo 84 del C.C.A.” Conforme a lo anterior propuso como excepción la “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA”, “FALTA DE VICIOS EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE SE ACUSAN”, y “GENÉRICA” III.

SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por el MUNICIPIO DE IBAGUÉ.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la solicitud radicada el 23 de marzo de 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué.

TERCERO: CONDÉNESE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS quien se identifica con la C.C No. 38.262.654, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía definitiva solicitada, contados desde el 17 de julio y hasta el 11 de agosto de 2020, es decir por 26 días, lo que equivale a $1.768.702.

Lo anterior en caso de no haberse hecho el pago de lo pretendido conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

CUARTO: Ajústese el valor reconocido, $1.768.702, en los términos del artículo 187 del CPACA, desde el 13 de agosto de 2020 y hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia.

QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO: CONDÉNESE en costas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo reconocido, como agencias en derecho. 5 Ver Doc. PDF 036SentenciaMoaratoriaFOMAGAAccede2021027.pdf - expediente digital Juzgado – plataforma SAMAI.

OCTAVO: En firme este fallo, efectúense las comunicaciones del caso para su cabal cumplimiento, expídanse copias con destino y a costa de las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.

NOVENO: Archívese el expediente, previas las anotaciones correspondientes.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Tesis del Despacho Debe accederse a las pretensiones de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, condenarse al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de la sanción moratoria reclamada al no pagar las cesantías definitivas de la accionante dentro del término indicado por la Ley 1071 de 2006, razón por la cual deberá reconocerse a título de restablecimiento del derecho, la indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el pago de ésta al personal docente en Colombia.

Además, se declarará que la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio de Ibagué, por cuanto la obligación a su cargo, del reconocimiento y notificación del acto administrativo que reconoció las cesantías, se hizo en los tiempos establecidos por la norma antes referida.” IV. LA APELACIÓN6 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 27 de octubre de 2022, para lo cual formuló oposición con respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a su cargo, la incompatibilidad entre la sanción y la indexación o/y actualización, e improcedencia de la condena en costas, así: “Lo anterior, por INEXISTENCIA DE LA OBLIACION, en razón de la modificación introducida por el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, me permito manifestar con base en que la norma evidencia la clarísima intención del legislador, de evitar que el patrimonio autónomo FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones de carácter económico por vía judicial o administrativa, lo cual sin lugar a dudas, comprende también la sanción moratoria 6 Ver Doc.

PDF 040RecursoApelaciónMENFOMAG2021102.pdf - expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. 7 Ver Doc. PDF 040RecursoApelaciónMENFOMAG2021102.pdf - expediente digital Juzgado – Plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 derivada del pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afiliados a este.

El FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se encuentra autorizado para pagar de sus propios recursos, únicamente en aquellos casos en los cuales el docente demuestre de forma efectiva que no le fueron pagadas las CESANTÍAS. En el presente asunto la reclamación judicial del docente busca el pago de la sanción moratoria, no obstante, las cesantías fueron pagadas efectivamente por el FOMAG, momento hasta el cual llega su responsabilidad.

En ese orden de ideas, se tiene que la solicitud para reconocimiento y pago de cesantías fue radicada por la docente el 02 de marzo de 2020, y de conformidad con el estudio realizado por el a-quo, el acto administrativo fue expedido y notificado en termino en término. cómo se observa: “Teniendo en cuenta que la Resolución No. 00735 fue expedida el 29 de abril del 2020, es decir, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 02 de marzo de 2020, y que además la misma fue notificada por correo electrónico el 30/04/2020 dentro del término legalmente establecido para ello, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CESUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018.

Cabe anotar su señoría, que si bien es cierto la docente presentó la solicitud de cesantías el 02/03/2020, el ente territorial emite el acto administrativo el 29/04/2020, notifica por correo electrónico el acto administrativo al docente el 30/04/2020, el ente envía el acto administrativo para pago a fiduprevisora S.A solo hasta el 13/05/2020, debiéndolo envíar el 01/05/2020 pasando así 10 días, la entidad que represento colocó a disposición el dinero el 24/06/2020.

Como se puede evidenciar su señoría la entidad territorial es la responsable de la causación de la mora. Ahora bien, ha de tenerse presente que son tres los principales actos que debe desplegar el ente territorial en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas. El primero es la emisión del acto administrativo de reconocimiento prestacional, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición. El segundo la notificación del acto administrativo una vez emitido el acto administrativo.

Y el tercero es la remisión de la resolución ejecutoriada al fomag para su respectivo pago. Este último acto mencionado, es de vertebral importancia porque solo a partir del recibo oportuno del acto ejecutoriado, el fomag puede proceder a pagar dentro de términos la prestación docente. OFICIOSAMENTE EL FOMAG NO REALIZA DICHA ACCIÓN. A continuación, anexo pantallazo de la fecha en que se recibe el acto administrativo: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 Certificado de pago de la prestación, Consecuente a lo anterior, la mora se generó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, que en atención al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales, consecuentemente el FOMAG no es responsable por el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora docente causada con posterioridad al 01 de enero del 2020.

Por lo tanto, nos encontramos en un escenario donde la ley 91 de 1989, y la ley 1071 de 2006, cobijan a los docentes para que se les reconozca y pague la sanción mora, pero por otro lado tenemos lo dispuesto por la ley 1955 de 2019, donde se especifica prohibición de carácter legal, a que los dineros del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio sean destinados a otra cosa diferente al pago de las prestaciones económicas, legales, reconocidas por parte de los entes nominadores, es decir, las secretarias de educación departamentales.

Esta controversia, o antinomia aparente más bien, es solucionada en favor de lo dispuesto por parte del Plan Nacional de Desarrollo. Puesto que, al ser el FOMAG una fiducia, es decir, un patrimonio autónomo sin personería jurídica, sin capacidad para actuar por su cuenta, ni de expedir actos administrativos propios, es solamente un rubro de recursos estatales con una destinación de carácter legal, bajo el principio de legalidad MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 presupuestal, y sostenibilidad fiscal que le obligan a solo poder efectuar desembolsos, mediante su administradora FIDUPREVISORA S.A, cuando los entes que si tienen personería jurídica y capacidad para actuar, como lo son las entidades territoriales, emitan acto administrativo reconociendo el derecho y ordenando el pago de los mismos, por lo cual queda cobijado por el PND.

En resumen, al ser el FOMAG un patrimonio autónomo, sin personería jurídica, con dineros estatales se encuentra es plenamente regulado por lo dispuesto en el Título XII del Régimen Económico, y por lo tanto, las disposiciones expuestas por la ley del PND actual, ley 1955 de 2019, deben ser acatadas con primacía frente a cualquier otra disposición, y toda vez que la mencionada ley ha prohibido en su artículo 57 de forma expresa el uso de los recursos del fondo para otra cosa que no sean las prestaciones sociales ordinarias y legales de los docentes.

Por lo tanto, no puede vincularse a este, el FOMAG, en el presente proceso. (…)” De la incompatibilidad entre la sanción por mora y la indexación precisó: “… es dable colegir sin mayor esfuerzo que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto pues, en ultimas, implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mencionada indexación se encuentra proscrita por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor.

(…) De esta forma, y según lo expresado por el Honorable Consejo de Estado, La Corte Suprema de Justicia, y la Corte Constitucional de Colombia en las Sentencias de unificación citadas, debe la sentencia de primera instancia limitarse a condenar al pago de la sanción moratoria a favor del docente, no proceder a reconocer indexación alguna en contra del Fondo, toda vez que esta, la indexación, es incompatible con la penalidad exigida.

Al ser una penalidad derivada de una negligencia, no goza de la indexación cuyo espíritu es proteger la remuneración del trabajador de verse disminuida por el trascurso del tiempo.” Y finalmente, y en relación con la condena en costas, indicó: ““Debe precisarse que, conforme dispone el Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” Es así como según las leyes citadas y lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas de los cuales se integran en parte por las agencias en derechos, en consecuencia, solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

El Despacho se apartaría de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en costas objetiva, sin tener presente que, en la jurisdicción Contencioso-Administrativa, como lo ha señalado la sección segunda en casos, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989, reconociendo los factures salariales taxativamente consagrados.

(…)”. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue admitido mediante proveído fechado el veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) (Doc. PDF 6_AutoAdmiteApelación – expediente digital Tribunal); ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público; no obstante, guardaron silencio, y finalmente el expediente al Despacho para sentencia el 24 de marzo de 2023.

(Doc. PDF 10_ALDESPACHOPARASENTENCIA – expediente digital Tribunal); Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, el expediente ingreso al Despacho para para sentencia el día 23 de mayo de 2022, por lo que la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1.

Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20188, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la entidad accionada – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretaron en que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a su cargo, la incompatibilidad entre la sanción y la indexación o/y actualización, e improcedencia de la condena en costas. 6.2.

Problema jurídico Se precisa que el problema jurídico en esta instancia se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el operador jurídico primario en lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas por la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS; o si por el contrario, la misma se ha de modificar y/o revocar en atención a los reparos formulados por el extremo pasivo - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) el marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 6.2.1.

El acto administrativo acusado. • Se encuentra contenido en el acto ficto o presunto respecto de la petición radicada el 23 de febrero de 2021, mediante el cual, la Secretaria de Educación Municipal de Ibagué - Tolima y la Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, denegaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas reclamadas por la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten los siguientes: 6.2.2. Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • Que el 2 de marzo de 2020 – radicado SACIBA2020ER0004982, la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, y en tal medida, la Secretaría de Educación del Municipal de Ibagué - Tolima expidió la Resolución No. 1000-735 del 29 de abril de 2020, conforme a la cual reconoció a su favor una cesantía definitiva 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

(Ver. Folios 31 -35 Doc. PDF – 003DemandaAnexos – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). • Que la remisión de la Resolución No. 1000-735 del 29 de abril de 2020 ante la Fiduprevisora S.A., para efectos de pago se dio el 08 de mayo de 2020., esto, según oficio No. SAC (2020EE2854 del 06 de mayo de 2020, del cual se destaca: • (Ver.

Folios 6 - 9 Doc. PDF – 032DocumentalFondoDeprestacionesSocialesSecretariaEducaciónMinicipal20220602 – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). • Que el 12 de agosto de 2020, se puso a disposición el pago de las cesantías definitivas a favor de la señora Rojas Vargas, esto, copia del pago emitido por el Banco BBVA visible a folio 36 Doc.

PDF – 003DemandaAnexos – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI. • Que a través de la solicitud radicada el 23 de marzo del 2021, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución No. 1000- 735 del 29 de abril de 2020. (Ver.

Folios 40-45 Doc. PDF – 003DemandaAnexos – expediente digital juzgado – Plataforma SAMAI). • Que como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional por el Covid 19, el municipio de Ibagué expidió los Decretos Nos. 1000-202 del 16 de marzo de 2020, 1000-0012 del 20 de marzo de 2020, 1000-0227 del 30 de marzo de 2020 y 1000-0249 del 13 de abril de 2020, conforme a los cuales se suspendieron los términos de las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 actuaciones administrativas entre el 16 al 20 de marzo, del 24 de marzo al 3 de abril, y del 4 de abril al 27 de abril de 2021, respectivamente. 6.2.3.

El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior9, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 198910, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal 9 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 10 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”.

(Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal.

Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

En suma, el Congreso de la Republica expidió la Ley 1769 del 24 de noviembre de 201511, por medio de la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016, y en su artículo 89 reguló lo atinente al pago de las cesantías del magisterio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 89.

El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede 11 Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”.

“Art. 123. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2016”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” No obstante, esta Corporación advierte que la disposición contenida en el artículo anteriormente referido fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C - 486 del 7 de septiembre de 2016, al considerar que la misma, además de violar el principio de unidad de materia presupuestal, buscaba modificar los plazos para el pago de las cesantías de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, decisión que se torna regresiva y atenta contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores. 6.2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos Preliminarmente, se tiene que la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 199512, subrogada en algunos artículos por la ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º13.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 14 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 12 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 13 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 14 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”15 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 6.2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201716, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez 15 Gaceta del Congreso 225 e 1995, página 1. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria17 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social18).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción19. 6.2.6.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de 17 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 18 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 19 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201520 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) 20 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201821, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 6.2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: "ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –FOMAG.

Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 02 de marzo de 2020, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. 6.2.8. De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19.

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 hasta el 30 de mayo de 202022», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202023, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta24.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202025, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara 22 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas 24 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 25 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años.

La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 1000-202 del 16 de marzo de 2020 expedido por el alcalde municipal de Ibagué, se suspendieron los términos de los procesos administrativos contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones y/o procesos administrativos que adelante el municipio, durante los días 16 a 20 de marzo de 2020.

Posteriormente, el 20 de marzo de 2020, nuevamente expidió la Resolución No. 1000-0012, conforme a la cual nuevamente dio la suspensión de los términos de los procesos administrativos contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones y/o procesos administrativos que adelante el municipio de Ibagué desde el 24 de marzo al 3 de abril de 2020.

El 30 de marzo de 2020, y conforme al Decreto 1000-0227 del 30 de marzo de 2020, el Municipio de Ibagué adoptó medidas de atención en la prestación del servicio y protección laboral expedida por el presidente de la Republica en el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020; y en tal medida a su vez en su artículo cuarto suspendió los términos hasta el 13 de abril de 2020.

Luego, y con el Decreto No. 1000-0249 del 13 de abril de 2020, el alcalde de Ibagué – Tolima, modificó el artículo cuarto del Decreto 1000-0227 del 30 de marzo de 2020, y amplió la suspensión de términos en los procesos administrativos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones y/o procesos administrativos hasta las 00:00 horas del día 27 de abril de 2020.

En orden a lo anterior, los términos de los procesos administrativos contravencionales, disciplinarios y demás actuaciones y/o procesos administrativos que adelantara el Municipio de Ibagué, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 16 al 20 de marzo de 2020, y del 23 de marzo a las 00:00 horas del día 27 de abril de 2020.

Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- [261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto). 6.2.9.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por la demandante, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor de la demandante transcurrieron así: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 31 - La petición fue radicada por la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS ante la Secretaría de Educación municipal de Ibagué - Tolima el 02 de marzo de 2020, bajo el radicado SAC IBA2020ER0004982. - Los 15 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 06 de mayo de 2020 (entre el 16 de marzo al 27 de abril de 2020 suspensión de términos trámites administrativos – municipio de Ibagué). - Que el municipio de Ibagué, el 29 de abril de 2020, expidió la Resolución No. 00735 conforme a la cual conforme a la cual reconoció en favor de la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS una cesantía definitiva por el valor de $15.350.935 M/cte. - Que los diez (10) días de notificación transcurrieron entre el 30 de abril al 14 mayo de 2020, y se materializó hasta el 30 de abril de 2020. - Que remisión de la Resolución No. 1000-735 del 29 de abril de 2020 ante la Fiduprevisora S.A., para efectos de pago se dio el 08 de mayo de 2020. - Lo correspondiente a cuarenta y cinco (45) días hábiles para hacer el respectivo pago, empezaron a correr desde el día siguiente hábil a la recepción del acto administrativo, los cuales transcurrieron entre el 11 de mayo al 16 de julio de 2020. - De acuerdo al comprobante expedido por el Banco BBVA, se tiene que las cesantías reconocidas en la Resolución No. 1000-735 del 29 de abril de 2020, fueron canceladas a la demandante el 12 de agosto de 2020. - Significa lo anterior que se presentó una mora en el pago, desde el 17 de julio de 2020 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 45 días que contempla la norma), y hasta el 11 de agosto de 2020 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago).

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el pago de las cesantías se dio solo hasta el 12 de agosto de 2020, cuando el término con el que contaba para ello venció el 16 de julio de 2020, lo que indica que la mora le resulta imputable al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Luego, y como el acto administrativo fue expedido dentro de los términos legales, se concluye que la mora no es atribuible al municipio de Ibagué, sino que es del resorte única y exclusivamente del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que superó los términos que contempla el ordenamiento jurídico para realizar el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS.

Así las cosas, al sobrepasar el FOMAG los términos establecidos en la Ley para el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS, da lugar a que la Sala CONFIRME la sentencia recurrida que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 17 de julio de 2020 (día siguiente a la fecha en que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 32 finalizaron los 45 días que contempla la norma), y hasta el 11 de agosto de 2020 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago).

En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para la demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2020. Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 6.2.10.

Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 17 de julio de 2020 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa el 23 de marzo del 2021, y la demanda se radicó el 19 de agosto del mismo año, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 6.2.11.

Indexación Como quiera que, la indexación y/o actualización fue un punto objeto del recurso de alzada, este Tribunal ha se indicar que, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 33 No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, como en efecto lo señaló el a quo. 7.

De la condena en costas 7.1. De primera instancia De igual manera el extremo procesal pasivo – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alega no estar de acuerdo con la condena en costas impuesta en primera instancia, por lo que, a su vez, solicita revocar el fallo recurrido en tal sentido.

Ahora bien, a orden de resolver lo pertinente, se ha de precisar que el concepto de costas procesales equivale en general a los gastos en que se debe incurrir para obtener judicialmente la declaración de un derecho. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. Al respecto el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 34 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Así, en el sub-lite es claro que las partes obraron a través de apoderado judicial, por lo cual es dada la condena en costas por concepto de agencias en derecho, es decir, los gastos en que pueda incurrir tanto la parte actora como las entidades accionadas por el pago de honorarios al profesional de derecho que ejerza su representación judicial.

Por su parte, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código…” 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “(…)” La lectura del texto normativo en cita, nos permite establecer como primera medida que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc.

Asimismo, que el Juzgador podrá abstenerse de realizar condena en costas o pronunciar condena parcial, cuando se acceda parcialmente a las pretensiones demandatorias, es decir, que éste de acuerdo a su autonomía, interpretación y libertar que la Constitución y la Ley le atribuye, puede a su juicio determinar si efectúa o no la correspondiente condena en costas, concluir si hay o no lugar a estas ante la culminación de una causa judicial.

Ahora bien, y teniendo en cuenta los pronunciamiento jurisprudencias citados en el recurso de alzada, es menester para ésta Corporación precisar que el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. fue adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, siendo esta tesis la que acoge la Sala de decisión en esta providencia. A contrario sensu, no se atiende la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, entre estas la Sección Segunda, Subsección B, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A., si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas; razón por la cual, no MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 35 es de recibido para ésta Colegiatura los argumentos esgrimidos por la entidad accionada - Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con relación al criterio aplicable.

Aunado a lo anterior, se advierte que la autoridad judicial de instancia procedió a liquidar la condena en costas conforme a los parámetros dispuestos en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” del Consejo Superior de la Judicatura, para la primera instancia, reconociendo el equivalente al 4% de las pretensiones reconocidas, porcentaje que si bien oscila entre el 4% al 10% de lo pedido, este Tribunal mantendrá dicho reconocimiento.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada en tal sentido, como quiera que al extremo pasivo le asiste la imposición de acarrear las erogaciones económicas en que incurrió la contraparte por el pago de agencias en derecho para obtener judicialmente la declaratoria de lo pretendido, al haber resultado vencida en la presente causa judicial. 7.2.

En segunda instancia En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la entidad demandada – FOMAG (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)26, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandante; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado, y al advertirse que hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías definitivas de la señora ESMEIRA ROJAS VANEGAS, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 27 de octubre de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, esto, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 27 de octubre de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio 26 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ESMEIRA ROJAS VANEGAS vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 006-2021-00165-01 INT: 2022-01134 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 36 de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx