1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-002-2022-00228-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Yhon Francy Zambrano Charry Apoderado: Yohan Alberto Reyes Rosas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Milena Lylyan Rodríguez Charris (principal) Luz Karime Ricaurte Chaker (sustito) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 22 de noviembre de 2023, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Yhon Francy Zambrano Charry1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, solicitando las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones Se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el 6 de febrero de 2020 ante la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, en la cual se solicitó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Se condene a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por la falta de pago oportuno del valor reconocido por concepto de cesantías en la Resolución 4871 de 2019, desde el 6 de noviembre de 2019 hasta el 14 de noviembre de 2019.
Se ordene a la entidad demandada la indexación de la suma solicitada por sanción moratoria, desde la fecha de pago de las cesantías hasta el pago efectivo de la sanción. 1 Por medio de apoderado. 2 Se condene a la entidad demandada a pagar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, conforme al artículo 192 del CPACA. Se ordene el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso, de acuerdo con los artículos 189 y 192 del CPACA.
Se condenen costas a la demandada, conforme al artículo 188 del CPACA. 1.1.2. Hechos Las circunstancias fácticas que fundamentan las pretensiones de la demanda son las siguientes: El señor Yhon Francy Zambrano Charry solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 26 de julio de 2019. Mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019, se reconoció el pago de la prestación, la cual fue efectivamente cancelada el 14 de noviembre de 2019.
El 6 de febrero de 2020, el señor Zambrano Charry presentó reclamación para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, la cual fue resuelta negativamente mediante acto ficto. 1.2. Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que, tras verificar el sistema de pagos de la Fiduprevisora S.A., se constató que la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías, ya fue cubierta por la entidad el 26 de diciembre de 2020, mediante el acto administrativo VADMSXM487, por un valor de $340.138.
Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) es un patrimonio autónomo, sin personería jurídica, administrado por la Fiduprevisora. Señaló que para determinar si la sanción moratoria debe ser asumida por la entidad fiduciaria con cargo al fondo, deben considerarse tres aspectos: la naturaleza jurídica y los objetivos del FOMAG, las obligaciones de Fiduprevisora bajo el contrato de fiducia, y la naturaleza de la sanción moratoria.
Argumentó que el FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989, tiene como objetivo pagar las prestaciones sociales a sus afiliados, garantizar servicios médico-asistenciales, llevar registros contables y estadísticos, velar por el cumplimiento de los aportes de la Nación y asegurar que las entidades deudoras cumplan con sus obligaciones. Concluyó que, aunque el fondo provee los recursos y Fiduprevisora los administra, las decisiones sobre las condiciones y tiempos de pago de las prestaciones son determinadas por el ente territorial que contrata al afiliado.
Adicionalmente, formuló las excepciones que denominó: pago total de la obligación, prescripción, ausencia del deber de pago de sanciones por parte de la entidad fiduciaria, improcedencia de la indexación, compensación y sostenibilidad financiera. 3 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 22 de noviembre de 2023, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR acto administrativo ficto negativo acaecido por la no respuesta a la petición presentada el 6 de febrero de 2020, por los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago en favor del docente YHON FRANCY ZAMBRANO CHARRY, a un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 8 de noviembre de 2019 y el 13 de noviembre de 2019 para un total de 6 días de mora, los cuales se liquidarán con la asignación básica devengada por aquel para el año 2019.
Debiendo tener especial cuidado de no generar un doble pago por el mismo concepto.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: La demandada dará cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. (…)” Las decisiones anteriores se fundamentaron en los siguientes argumentos: El juez determinó que quedó acreditado en el proceso que Yhon Francy Zambrano Charry solicitó el pago de cesantías parciales el 26 de julio de 2019, y que mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019, le fue reconocida dicha prestación, notificándose el acto el 23 de agosto de 2019.
Indicó que, en consecuencia, se adoptaría la interpretación del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, la cual establece un plazo de 70 días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud de cesantías, en aquellos casos en que el acto administrativo se emita después de los 15 días siguientes a dicha solicitud, como en este caso.
Señaló que, dado que la solicitud de cesantías fue radicada el 26 de julio de 2019, el plazo de 70 días comenzó a contarse desde el 29 de julio de 2019, venciendo el 7 de noviembre de 2019. Como la prestación fue puesta a disposición del actor el 14 de noviembre de 2019, el juez concluyó que el pago se efectuó fuera del plazo legal, generando 6 días de mora.
En cuanto a la responsabilidad del pago de la sanción, el juez indicó que, aunque la entidad territorial a la cual pertenece el docente demandante no fue incluida en el extremo pasivo, resultaba necesario analizar su actuación, ya que la mora se produjo durante la vigencia de la Ley 1955 de 2019. En este sentido, señaló que la entidad territorial actuó con diligencia desde que el docente radicó su solicitud de cesantías parciales para estudios el 26 de julio de 2019, emitiendo el acto administrativo 16 días después, el 21 de agosto de 2019, y notificándolo el 23 de agosto de 2019.
Por estas razones, concluyó que la responsabilidad por la mora en 4 el pago de la sanción recae sobre la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Finalmente, precisó que, según la documentación en el expediente, la entidad acreditó que, mediante el acto administrativo VADMSXM487, se pagó al demandante la sanción moratoria por un valor de $340.138 el 26 de diciembre de 2020 y, dado que esta afirmación no fue refutada por la parte actora, se debía tener en cuenta dicho pago para evitar un doble reconocimiento por el mismo concepto. 1.4.
Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, alegando los siguientes cargos de disconformidad: Mencionó que el 26 de julio de 2019 el demandante solicitó el pago de sus cesantías; que la entidad territorial emitió el acto administrativo, Resolución 4871, el 21 de agosto de 2019, y que el pago se hizo efectivo el 14 de noviembre de 2019, generando una sanción moratoria de 6 días.
Anotó que la resolución que reconoce las cesantías fue emitida fuera del plazo legal de 15 días para la entidad administrativa y que el plazo para notificar a la Fiduprevisora sobre el pago, de 10 días, también fue superado. Insistió en que, desde la solicitud hasta la expedición del acto administrativo, se excedieron los términos legales, privando al Fondo del período de 45 días estipulado por ley para el pago o disposición de la prestación. Explicó que el plazo de 70 días para cumplir con el reconocimiento y pago de la prestación, contado desde la solicitud de cesantías del 26 de julio de 2019, venció el 8 de noviembre de 2019, por lo que la mora comenzó el 9 de noviembre de 2019, acumulando 6 días de retraso.
Aseguró que el juez no consideró en el fallo un pago realizado en sede administrativa el 26 de diciembre de 2020, según el certificado de pago VADMSXM487, por un valor de $340.138, que cubrió el monto de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías. Además, advirtió que la sanción por moratoria en el pago de cesantías no se considera un derecho laboral, sino una penalidad económica destinada a sancionar la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías, por lo que no es procedente ajustar esta sanción a valor presente.
También destacó que no es razonable combinar los intereses moratorios con la sanción por moratoria, ya que ambos conceptos buscan preservar el poder adquisitivo y proteger al empleado de los retrasos en la prestación principal. Agregó que exigir el pago simultáneo de ambos valores implicaría que la administración debería efectuar dos pagos diferentes provenientes de una misma fuente jurídica, lo cual no es lógico ni conveniente.
Finalmente, explicó que el procedimiento para el reconocimiento del pago de cesantías es complejo debido a la participación de la entidad territorial y Fiduprevisora S.A., y que en cualquiera de los casos se ordena el pago de la sanción por mora al FOMAG, a pesar de que la mora haya sido causada por la entidad territorial. Dijo que aunque la sociedad fiduciaria, como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede tomar las acciones legales 5 pertinentes contra las autoridades responsables para recuperar las sumas pagadas por la sanción moratoria, esta situación resulta onerosa para la Nación al generar cargas adicionales.
Coligió que, en ese orden de ideas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos relacionados con la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, los cuales deben analizarse para determinar si corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional o a la entidad territorial el pago de dicha sanción.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Las sentencias de primera instancia son apelables, circunstancia que se avizora en este caso, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a esta Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: − Determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. − En caso afirmativo, establecer el período durante el cual se causó la sanción y la(s) autoridad(es) responsable(s) de su pago. − Verificar si el FOMAG pagó el período de sanción moratoria que le resultó imputable por el retraso en el pago de la prestación, si es que tal sanción se configuró. − Si se concluye que la sanción moratoria no ha sido satisfecha por la autoridad demandada y que esta es imputable únicamente a dicha autoridad, se deberá analizar si se ordenaron la indexación e intereses moratorios sobre la penalidad, y si esto resulta conforme al ordenamiento jurídico. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, dado que se ha desvirtuado que el FOMAG adeude suma alguna por concepto de sanción moratoria debido al pago tardío de las cesantías reconocidas al actor mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019. De acuerdo con lo establecido en el proceso, se concluye que, si la solicitud de cesantías se formuló el 26 de julio de 2019, el término máximo de 15 días para 6 la emisión del acto venció el 20 de agosto de 2019.
Dado que el acto fue emitido finalmente el 21 de agosto de 2019 mediante la Resolución 4871, es evidente que la Secretaría de Educación del Tolima incumplió con la obligación legal de emitir el acto de reconocimiento de la prestación dentro del término establecido, superándolo por al menos un día. En consecuencia, dado que no hay discusión sobre que la mora en el pago de la sanción se produjo del 8 al 13 de noviembre de 2019 (6 días calendario), y que el valor total de la sanción asciende a $408.165, se infiere que el valor correspondiente a cada día de sanción es de $68.027.
Como el FOMAG pagó $340.138, lo que cubre 5 días de penalidad, esta Sala considera que el día de sanción que falta debió ser reclamado ante el Departamento del Tolima. Esto se debe a que la Secretaría de Educación y Cultura emitió el acto de reconocimiento de las cesantías un día después del plazo estipulado, y este hecho está probado en el presente asunto.
Por tanto, el FOMAG no adeuda sanción moratoria en este asunto. Respecto al Departamento del Tolima, no se harán otras apreciaciones, ya que no es parte en el proceso, dado que no fue demandado. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes y que en ningún momento fue desconocido ni tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: − El señor Yhon Francy Zambrano Charry, docente del Departamento del Tolima, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para la compra de vivienda el 26 de julio de 2019.2 − Mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019 se reconoció la prestación por la suma de $10.906.028.3 − El acto administrativo anterior fue notificado personalmente el 23 de agosto de 2019, con renuncia a términos de ejecutoria.4 − Las cesantías fueron canceladas el 14 de noviembre de 2019.5 − El 6 de febrero de 2020, Yhon Francy Zambrano Charry presentó reclamación administrativa por el pago de sanción moratoria debido al retraso en el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 4871.
La reclamación 2 SAMAI, expediente digital, actuación Expediente digital, índice 004, documento 9_ED_ONEDRIVE_1_522024 4_ALDESPACHO_ONEDRIV (.zip) NroActua 4, archivo 002. 2022-00228 Demanda Yhon Zambrano_202208221201.pdf, páginas 13-14. 3 SAMAI, expediente digital, actuación Expediente digital, índice 004, documento 9_ED_ONEDRIVE_1_522024 4_ALDESPACHO_ONEDRIV (.zip) NroActua 4, archivo 002. 2022-00228 Demanda Yhon Zambrano_202208221201.pdf, páginas 13-14. 4 SAMAI, expediente digital, actuación Expediente digital, índice 004, documento 9_ED_ONEDRIVE_1_522024 4_ALDESPACHO_ONEDRIV (.zip) NroActua 4, archivo 002. 2022-00228 Demanda Yhon Zambrano_202208221201.pdf, página 15. 5 SAMAI, expediente digital, actuación Expediente digital, índice 004, documento 9_ED_ONEDRIVE_1_522024 4_ALDESPACHO_ONEDRIV (.zip) NroActua 4, archivo 002. 2022-00228 Demanda Yhon Zambrano_202208221201.pdf, página 16. 7 fue radicada a través del SAC con el número TOL2020ER003398.6 Frente a esta solicitud no hubo respuesta. − Según certificación de la Fiduprevisora S.A. del 18 de diciembre de 2022, mediante el acto administrativo VADMSXM487 del 21 de agosto de 2019, el 26 de diciembre de 2020 se canceló al señor Yhon Francy Zambrano Charry la suma de $340.138 por concepto de sanción moratoria.7 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Sanción por mora en el pago de cesantías El Consejo de Estado8, en sentencia de unificación, definió que a los docentes oficiales les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y sus disposiciones complementarias. Al respecto, indicó: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). Como se observa, el máximo órgano de cierre en esta jurisdicción estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la 6 SAMAI, expediente digital, actuación Expediente digital, índice 004, documento 9_ED_ONEDRIVE_1_522024 4_ALDESPACHO_ONEDRIV (.zip) NroActua 4, archivo 002. 2022-00228 Demanda Yhon Zambrano_202208221201.pdf, página 17. 7 SAMAI, expediente digital, actuación Expediente digital, índice 004, documento 9_ED_ONEDRIVE_1_522024 4_ALDESPACHO_ONEDRIV (.zip) NroActua 4, archivo 007. 2022-00228 CONTESTACION DEMANDA FOMAG 19-12- 2022.pdf, páginas 20-21. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 8 naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 19959, modificada por la Ley 1071 de 200610, a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Ahora, atendiendo la problemática de la aplicación de la sanción moratoria, es decir, cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la Sección Segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo11, para poner fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.2.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…).” Asimismo, se advierte que en dicha providencia se analizaron las posibles hipótesis que podían surgir en relación con la exigibilidad de la sanción moratoria, considerando las disposiciones previstas en el CPACA y en las Leyes 244 y 1071, las cuales quedaron recogidas de manera didáctica y resumida en el siguiente cuadro: 9 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 11 Consejo de Estado, sentencia E-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proceso con radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15). 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 9 2.4.2.2.
Autoridad responsable en caso de mora en el pago de cesantías De acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se produzca debido al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
En este contexto, la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías cuando la cancelación extemporánea se origine por el incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG para su revisión y pago.
Es decir, desde la vigencia de la mencionada ley (25 de mayo de 2019), no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora derivada del retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías, como lo establecían las normas anteriores. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible entre la entidad territorial y el FOMAG.
Por lo tanto, si no se demanda al causante de la mora, las pretensiones deberán ser negadas sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o hacer un pronunciamiento adicional al respecto. Cabe señalar que esta disposición buscó corregir la situación anterior, en la que el fondo encargado del pago de estas prestaciones sociales era también condenado a reconocer y pagar la sanción derivada del cumplimiento tardío de los términos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento y pago de esas prestaciones.
Dicho cumplimiento no dependía de ese fondo, sino que era realizado por delegación o fideicomiso por otras entidades, específicamente por las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, para quienes tales demoras y deficiencias no conllevaban ninguna consecuencia. 10 2.4.2.3. Reclamación administrativa de manera autónoma tratándose de la sanción moratoria del personal docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 1955 de 201913 Se precisa en este punto que, al establecerse que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en los eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG, surge igualmente para la parte que pretende dicho reconocimiento la obligación de elevar la respectiva reclamación al ente territorial de manera autónoma.
Solo con ello se puede predicar un debido agotamiento de la vía administrativa, requisito indispensable para que pueda ser llamado a responder dentro de esta clase de asuntos, en los que se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente, la cual, como se estableció anteriormente, es autónoma y divisible frente a las demoras en que incurra el ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente y la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías de este personal y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo anterior, en el entendido de que conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, resulta obligatorio haber agotado previamente un requerimiento a la administración de lo pretendido en sede judicial, pues, de no hacerse, se torna improcedente la interposición del medio de control.
Ello se ha denominado reclamación administrativa, la cual tiene como propósito que la administración, en este caso, cada uno de los responsables, tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y, si es el caso, corregir las actuaciones.
Igualmente, se ha señalado que la reclamación administrativa, al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración, debe guardar congruencia. Es decir, los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda, so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma.
Desde la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que este no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que también implica la existencia de una solicitud inicial que sea coherente con lo que se pretende que se reconozca posteriormente por vía judicial, tal como se señala a continuación14: “(…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la 13 Marco normativo tomado de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de julio de 2024, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, en el proceso con radicación 73001-33-33-001-2022-00008-01. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero ponente: César Palomino Cortés, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) Actor: Jorge Humberto Echeverri Ramírez, Demandado: Departamento de Antioquia-Asamblea Departamental de Antioquia. 11 reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA” (Resalta la Sala).
Conforme a lo expuesto, resulta obligatorio para el futuro accionante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho poner en conocimiento de la administración el motivo de su inconformidad y, de ser procedente, interponer los recursos obligatorios contra la decisión. Esto es esencial para agotar el requisito de procedibilidad respecto a cada una de las entidades que, de manera autónoma, debe reconocer la sanción moratoria causada en el caso de las cesantías docentes administradas por el FOMAG.
Frente a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)15, en un caso similar al aquí estudiado, donde se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docentes y si resultaba procedente la respectiva sanción moratoria entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está ante la excepción de mérito de falta de reclamación en sede administrativa.
Esto impide un pronunciamiento de fondo frente al derecho pretendido contra la entidad a la cual no se le ha realizado la reclamación administrativa. Lo anterior se expuso en los siguientes términos: “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;19 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. 15 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019), demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón, demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas. 12 Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo.
Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho subjetivo reclamado, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace imperativo agotar el requisito de reclamación previa no solo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino también, de forma autónoma, ante la entidad territorial certificada a cuya planta está adscrito el docente demandante.
Se debe delimitar en cada caso las razones que motivan tal reclamación administrativa para que la respuesta sea congruente con las pretensiones perseguidas en vía judicial. En otras palabras, con la modificación en el régimen de responsabilidad por la sanción moratoria que deriva de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es necesario presentar reclamaciones tanto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como a la entidad territorial, a través de su representante legal, por la eventual responsabilidad de esa entidad en la causación de la sanción moratoria cuyo pago se pretende. 13 2.5.
Caso concreto En este asunto, se acreditó que el docente Yhon Francy Zambrano Charry solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para la compra de vivienda el 26 de julio de 2019. La prestación fue reconocida mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019, emitida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
Esta resolución fue notificada personalmente al interesado el 23 de agosto de 2019, con renuncia a los términos de ejecutoria. Las cesantías fueron canceladas el 14 de noviembre de 2019. Asimismo, se aportó al proceso una certificación de la Fiduprevisora S.A., que constata que el 26 de diciembre de 2020 se pagó al docente Yhon Francy Zambrano Charry la suma de $340.138 por concepto de sanción moratoria.
También es un hecho probado que, tanto en sede administrativa como en esta instancia judicial, la reclamación por el pago de la sanción moratoria, debido al retraso en el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019, fue dirigida únicamente a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. El Juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, concluyendo que efectivamente se configuró mora en el pago de las cesantías reconocidas al actor mediante la Resolución 4871 de 2019.
En consecuencia, ordenó el pago de la sanción moratoria correspondiente al periodo comprendido entre el 8 y el 13 de noviembre de 2019, con cargo a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, aduciendo que fue esta la autoridad que incurrió en la mora. La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, alegando que efectivamente hubo retardo en el pago de la prestación por 6 días pero que la entidad territorial al emitir el acto de reconocimiento fuera de los términos legales privo al fondo de cubrir la prestación también en término, aclarando que igual el fondo pagó la penalidad que le correspondía al demandante, por valor de $340.138, puesta a su disposición el 26 de diciembre de 2020.
En el trámite de segunda instancia, el apoderado del actor, en un memorial en que se pronunció sobre el recurso de apelación, aceptó que el FOMAG pagó dicha suma, pero señaló que la penalidad total asciende a $408.165, lo que corresponde a 6 días de salario, quedando así un saldo pendiente. De acuerdo con lo establecido hasta aquí, se puede concluir que, si la solicitud de cesantías se formuló el 26 de julio de 2019, el término máximo de 15 días para la emisión del acto venció el 20 de agosto de 2019.
Dado que el acto fue emitido finalmente el 21 de agosto de 2019 mediante la Resolución 4871, es evidente que la Secretaría de Educación del Tolima incumplió con la obligación legal de emitir el acto de reconocimiento de la prestación dentro del término establecido, superándolo por al menos un día. En consecuencia, dado que no hay discusión sobre que la mora en el pago de la sanción se produjo del 8 al 13 de noviembre de 2019 (6 días calendario), y que el valor total de la sanción asciende a $408.165, se infiere que el valor correspondiente a cada día de sanción es de $68.027.
Como el FOMAG pagó $340.138, lo que cubre 5 días de penalidad, esta Sala considera que el día de sanción que falta debió ser reclamado ante el Departamento del Tolima. Esto se debe a que la Secretaría de 14 Educación y Cultura emitió el acto de reconocimiento de las cesantías un día después del plazo estipulado, y este hecho está probado en el presente asunto.
Por lo tanto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda, dado que se ha desvirtuado que el FOMAG adeude suma alguna por concepto de sanción moratoria debido al pago tardío de las cesantías reconocidas al actor mediante la Resolución 4871 del 21 de agosto de 2019. Respecto al Departamento del Tolima, no se realizarán más apreciaciones, ya que no es parte en el proceso, dado que no fue demandado.
Además, no se elevó reclamación administrativa sobre las pretensiones de la demanda frente a dicha entidad. Esta precisión se fundamenta en que, según lo establecido en el marco normativo aplicable, tras la expedición de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad por el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes afiliados al FOMAG es individual y divisible entre la entidad territorial certificada en educación y el fondo.
Por lo tanto, si no se agota debidamente la reclamación administrativa ante la entidad causante de la mora, no será posible determinar si esta debe responder por la sanción moratoria reclamada en sede judicial, debido a la falta de reclamación administrativa frente a dicha entidad. Dado que se acreditó que la sanción moratoria frente al FOMAG fue plenamente satisfecha y que, por este motivo, se negarán las pretensiones de la demanda, no se analizarán los demás problemas jurídicos planteados en esta providencia. 2.6.
Costas procesales El artículo 188 del CPACA, sobre condena en costas, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El Consejo de Estado, en la sentencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, en el proceso 13001-23-33-000-2013- 00022-01(1291-14) promovido por José Francisco Guerrero Bardi contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, señaló que el legislador realizó un cambio sustancial en la condena en costas, pasando de un criterio “subjetivo” bajo el CCA a uno “objetivo valorativo” según el CPACA.
Otra sentencia de la misma corporación, del 1° de diciembre de 2016, con ponencia de Carmelo Perdomo Cuéter, en el proceso 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, sostuvo que el juez contencioso administrativo no está sujeto a los criterios establecidos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular indicó: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas 15 siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(…).” (Subrayado fuera del texto). Basado en estas consideraciones, en la sentencia del 18 de agosto de 2018 en el proceso 73001-23-33-000-2014-00723-01, el Consejo de Estado sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
De las consideraciones del órgano de cierre en esta jurisdicción, se precisa que la imposición de costas requiere un análisis objetivo-valorativo, que se da en este asunto en la medida en que es objetivo porque las costas se imponen a la parte vencida, y valorativo porque, aunque no se haya demostrado que el demandante actuó con mala fe o deslealtad procesal, la entidad demandada debió constituir apoderado para oponerse a un derecho subjetivo inexistente.
Por lo tanto, se cumple el presupuesto de orden económico para conceder costas a favor de la autoridad demandada, por concepto de agencias en derecho. Sobre las agencias en derecho, el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura establece en su artículo 5° que, en los procesos declarativos en general en segunda instancia, las agencias en derecho oscilan entre 1 y 6 SMLMV.
Dado que el apoderado de la entidad demandada intervino en todas las etapas procesales en primera instancia y recurrió la decisión adversa, que prospero en esta instancia, se le reconocerá por agencias en derecho un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada instancia al momento de la ejecutoria de esta providencia, que será carga de la parte actora.
De acuerdo con la misma norma citada (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, para en su lugar NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora, las cuales se deberán liquidar por el juzgado de origen. Las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte actora corresponden a la suma equivalente a un (1) salario 16 mínimo legal mensual vigente por cada instancia al momento de la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen y hacer las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx