SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300420230040801 Demandante: Óscar Darío Otero Cuello Demandadas: Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag y Municipio de Sahagún. Tema(s): Sanción moratoria por pago tardío de cesantías.
Responsabilidad de las entidades a cargo de la prestación. Ley 1955 de 2019. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación– Ministerio de Educación Nacional–Fomag contra la sentencia del día 30 de septiembre de 2024 emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 19 de abril de 2021, derivado de la petición presentada el día 19 de enero de 2021, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, y al Municipio de Sahagún a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Asimismo, solicita que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente, el 28 de mayo de 2019, solicitó al Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de sus cesantías a la cuales tenía derecho.
Estas le fueron reconocidas a través de Resolución nro. 138 del 2 de julio 2019 y canceladas el día 28 de noviembre de 2020. Expuso que el día en que se hizo efectivo el pago de la prestación, ya había transcurrido más de los 70 días hábiles dispuestos, para que la entidad pusiera a disposición de la docente los recursos respectivos. 1 PDF nro. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 2 Sin embargo, manifestó que el día 19 de octubre de 2021, le fue cancelado un pago parcial de la sanción moratoria por la suma de $6.053.761, quedando pendiente como saldo liquido el valor de $25.443.018, correspondiente a la totalidad de la sanción moratoria.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló los artículos: 5.° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, 4.° y 5.° de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018. Como concepto de la violación, expuso el demandante que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fueron promulgadas para regular la situación específica del pago de cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos.
Estas leyes establecieron plazos de estricto cumplimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, fijando un período de 15 días contado desde la presentación de la solicitud, para lo primero, y de 45 días para realizar el pago al servidor, tras la emisión del acto administrativo de reconocimiento. Cuandoquiera que se incumpla el plazo máximo de 70 días, fijado jurisprudencialmente, sin que la entidad hubiera efectuado el pago de la cesantía solicitada, se causa la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006.
Asimismo, citó jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria. b) Contestaciones de la demanda La Nación- Fomag2 respondió a la demanda oportunamente, y expuso su oposición frente a las pretensiones de la demanda, al considerar que las mismas no están llamadas a prosperar en contra de la representada.
Para reafirmar su defensa, precisó que la entidad no pretende en modo alguno desconocer el precedente normativo y jurisprudencial vigente sobre la materia. No obstante, si bien se acepta que existió una mora y que, en consecuencia, corresponde su reconocimiento, también es cierto que en el caso concreto se efectuó un pago por vía administrativa, tal como consta en el aplicativo Fomag.
Para respaldar esta afirmación, adjuntó capturas de pantallas del Sistema de Información de las prestaciones solicitadas por los docentes afiliados al fondo, en las cuales se reflejan dos pagos realizados al demandante por concepto de sanción moratoria. Lo cual, según su criterio acredita que la obligación fue satisfecha. Al cierre de los argumentos de su defensa, propuso varias excepciones entre las que destaca la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y la improcedencia de a condena en costa.
Por su parte, el Municipio de Sahagún3, a través de su apoderado, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. En efecto, aclaró que el Municipio proyectó el acto administrativo el día 2 de julio de 2019, mediante el cual se reconoció la prestación solicitada por la parte actora. Al cierre de los argumentos de su defensa, propuso varias excepciones entre las que destaca falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, prescripción, y la excepción genérica. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 30 de septiembre de 2024, en la cual decidió: 2 PDF nro. 09 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 10 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 3 PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto acaecido con ocasión a la petición elevada el 19 de enero de 2021, mediante el cual la Secretaría de Educación Municipal de Sahagún en representación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, conforme se consideró por las razones expuestas en el considerativo de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia de la obligación demandada”, “Cobro de lo debido” y “Prescripción”, propuesta por el Municipio de Sahagún.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condénese al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le reconozca y pague a Oscar Darío Otero Cuello, los 432 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por el demandante para el mes de septiembre de 2019, monto al que se le deberán descontar $6.053.761 que ya fueron pagados al demandante por concepto de sanción moratoria.
Al monto aquí reconocido por concepto de sanción moratoria se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho condénese al Municipio de Sahagún a que le reconozca y pague a Oscar Darío Otero Cuello, los 12 días de sanción moratoria tomando como base para la liquidación la asignación básica devengada por el demandante para el mes de septiembre de 2019. Al anterior monto se le aplicará el I.P.C. establecido en el artículo 187 del CPACA. [ ] A esos efectos sostuvo que se encuentra acreditado que el demandante presentó la solicitud de pago de las cesantías el 28 de mayo de 2019, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución nro. 138 del 2 de julio de 2019 y pagadas el 28 de noviembre de 2020.
Asimismo, que el 19 de enero de 2021, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual no fue resuelta por la entidad. De igual manera, constató que al demandante se le realizó un pago parcial por concepto de la sanción moratoria por valor de $6.053.761, el cual fue reconocido y aceptado en la demanda y por el FNPSM en su respectiva contestación. En el caso particular, aplicó los parámetros establecidos para la hipótesis del acto escrito extemporáneo la sanción moratoria corre 70 días hábiles posteriores a la petición. A continuación, resumió los términos así: Fecha de solicitud – presentada ante la Secretaría de Educación del Municipio de Sahagún 28 de mayo de 2019 Término máximo para expedir el acto administrativo (15 días hábiles) 19 de junio de 2019 Fecha de expedición del acto administrativo 2 de julio de 2019 • Solicitud resuelta fuera del término. Fecha en la que inicia el conteo (día siguiente de la petición) 29 de mayo de 2019 Fecha en que se cumplieron los 70 días hábiles 10 de septiembre de 2019 Fecha del pago del pago de las cesantías 28 de noviembre de 2020 • Pago realizado fuera de los 70 días Días de mora: 44 días En consecuencia, señaló que iniciando el conteo al día siguiente de la petición, esto es, el 29 de mayo de 2019, los 70 días fenecieron el 10 de septiembre de 2019, sin embargo, el pago de las cesantías lo realizaron el 28 de noviembre de 2020, esto es por fuera del término de los 70 días, lo cual equivale a 444 días de sanción moratoria.
Además, indicó que si bien es cierto que dentro del presente proceso no se encuentra el expediente administrativo de la resolución nro. 138 del 2 de julio de 2019 «por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda», Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 4 también lo es que de las piezas aportadas por la parte actora con su demanda, es posible establecer la responsabilidad de las entidades así: La solicitud de cesantías fue radicada el 28 de mayo de 2019 y los 15 días con que contaba el ente territorial para su reconocimiento fenecían el 19 de junio de 2019, sin embargo, solo fueron reconocidas mediante Resolución nro. 138 del 2 de julio de 2019, acto administrativo notificado y ejecutoriado en la misma fecha, como quiera que el demandante renunció a los términos de ejecutoria.
Es decir, el Municipio de Sahagún se excedió en el plazo para emitir el acto de reconocimiento desde el 20 de junio de 2019 hasta el 1 de julio de 2019, es decir 12 días, por lo cuales deberá reconocer y pagar la sanción moratoria al demandante. Así las cosas, resulta sencillo y lógico concluir que los 432 días restantes de sanción moratoria son responsabilidad del FNPSM, monto al que se le deberán descontar los $6.053.761 que ya fueron pagados al demandante por concepto de sanción moratoria y que fueron reconocidos y aceptados por este en la demanda y por el FNPSM en su respectiva contestación. d) El recurso de apelación5 En desacuerdo con lo decidido en primera instancia, la apoderada de la Nación, en representación del Ministerio de Educación Nacional – Fomag, presentó recurso de apelación, argumentando que el fallo de primera instancia no se ajusta a derecho, debido a la omisión en el pago de la sanción moratoria por vía administrativa.
En el desarrollo de su argumentación, señaló que el presente proceso adolece actualmente de objeto litigioso, respecto a las Entidades que representa, por cuanto, el pago de la sanción mora fue cancelado al demandante, lo cual conlleva ineludiblemente a la extinción de la pretensión de pago, por haberse satisfecho, en lo que legalmente corresponde a sus poderdantes.
Para respaldar esta afirmación, adjuntó capturas de pantallas del Sistema de Información de las prestaciones solicitadas por los docentes afiliados al fondo, en las cuales se reflejan dos pagos realizados al demandante por concepto de sanción moratoria. Lo cual, según su criterio acredita que la obligación fue satisfecha, por lo que pide sea revocada la condena impuesta a la entidad que representa.
Asimismo, manifestó que condenar a sus representadas al pago de la sanción moratoria, llevaría a generar un doble pago por el mismo concepto, y en consecuencia se tendría que disponer de recursos públicos; por lo cual, al interior del Estado Social del Derecho, es el mismo Juzgador quien debe velar, porque las condenas impuestas se ajusten en lo posible a la verdad y justicia material. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag fue admitido mediante auto del 7 de mayo de 20256.
En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, la parte demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5 PDF nro. 19 del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital 6 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente Digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 5 b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer, si en el presente asunto la sanción moratoria reclamada por la parte demandante fue pagada por vía administrativa. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente. El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días 7 Artículo 320.
Fines De La Apelación. el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 8 Artículo 328.
Competencia Del Superior. el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. en la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. en el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 6 hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: [S]e tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 7 quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el Fomag efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 8 evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas, deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el 10 Por El cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –único reglamentario del sector educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 9 recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.). Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201812, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. (…) 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 201913 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 12 Ibídem. 13 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., Veintiséis (26) De Agosto De Dos Mil Diecinueve (2019).
Radicación Número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 10 sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero.
De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».
La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias14, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 …». d) Solución del caso Vistos los referentes, antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En el sub lite la Sala de Decisión se limitará a resolver las inconformidades expuestas por la parte demandante en su respectivo recurso, en virtud de los límites legales que rigen la competencia del juez Ad quem -artículos 32015 y 328 del C.G.P.16-.
Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles; transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.
Precisado lo anterior, la Sala evidencia los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías de la docente que aquí demanda: 14 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., Doce (12) De Noviembre De Dos Mil Veinte (2020).
Radicación Número: 08001-23-33-000-2014- 01207-01(0902-17) Y Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Treinta (30) De Octubre De Dos Mil Veinte (2020). Radicación Número: 08001-23- 33-000-2012-00224-02(1752-15). 15 «FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 16 Artículo 328.
Competencia Del Superior. El Juez De Segunda Instancia Deberá Pronunciarse Solamente Sobre Los Argumentos Expuestos Por El Apelante, Sin Perjuicio De Las Decisiones Que Deba Adoptar De Oficio, En Los Casos Previstos Por La Ley. Sin Embargo, Cuando Ambas Partes Hayan Apelado Toda La Sentencia O La Que No Apeló Hubiere Adherido Al Recurso, El Superior Resolverá Sin Limitaciones.
En La Apelación De Autos, El Superior Sólo Tendrá Competencia Para Tramitar Y Decidir El Recurso, Condenar En Costas Y Ordenar Copias. El Juez No Podrá Hacer Más Desfavorable La Situación Del Apelante Único, Salvo Que En Razón De La Modificación Fuera Indispensable Reformar Puntos Íntimamente Relacionados Con Ella. En El Trámite De La Apelación No Se Podrán Promover Incidentes, Salvo El De Recusación. Las Nulidades Procesales Deberán Alegarse Durante La Audiencia.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 11 (i) El demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales para compra de vivienda ante la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag, el 28 de mayo de 2019, conforme al cuerpo del acto administrativo de reconocimiento17.
(ii) Las cesantías le fueron reconocidas a la docente mediante la Resolución nro. 138 del 2 de julio del 201918. (iii) Los recursos fueron puestos a disposición del docente el día 28 de noviembre de 2020, conforme al documento expedido por el área de Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A.19. (v) El 19 de enero de 2021 el docente solicitó a la Nación–Ministerio de Educación Nacional–Fomag el reconocimiento y pago de la sanción moratoria20 establecida en las leyes 1071 de 2006, y 244 de 1995.
Pues bien, la Sala encuentra que la inconformidad de la parte demandada radica en la posibilidad de que haya existido un pago por vía administrativa, conforme al certificado de pago expedido por la Fiduprevisora S.A, y a la captura de pantalla, allegada con la contestación y con el recurso de apelación. Este pago podría demostrar que al demandante no se le adeuda ninguna suma correspondiente a los días de sanción por mora.
Al descender al argumento de haber realizado un pago administrativo, la Sala destaca que Fomag para acreditar esta situación, presentó un documento, el cual exhibe un certificado de pago que muestra el desembolso de $6.053.761.00 el 13 de septiembre de 202121. En este contexto, la entidad recurrente busca revocar la providencia apelada, argumentando un presunto pago realizado por vía administrativa de la sanción moratoria a la que fue condenada.
Se itera que este argumento se fundamenta en el certificado de pago, que fue presentado tanto en la contestación como en el recurso de apelación. En ese sentido, el presunto pago de la sanción moratoria por vía administrativa podría tener incidencia bien sea en la nulidad del acto administrativo o en el restablecimiento del derecho, dependiendo el momento de su ocurrencia. En relación con la nulidad del acto administrativo, la Sala resalta que si el pago de la sanción moratoria se hubiese efectuado antes de la presentación de la demanda, este podría influir en la validez del acto, pues, ya no sería nulo el acto que niega la sanción moratoria con sustento en el pago efectuado, siempre que cubra la totalidad de la mora causada -con la indexación respectiva- y, desde luego, que el beneficiario de este lo hubiera recibido efectivamente.
Esto, es un hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial. Por otro lado, si el presunto pago se realiza después de la presentación de la demanda, o de la oportunidad procesal para contestar la demanda, y es acreditado con el escrito de alegatos, su impacto recaería en el restablecimiento del derecho, pues habría que tenerlo en cuenta a efectos de ordenar los descuentos de lo ya pagado o abstenerse de disponer sobre dicho restablecimiento, cuando previamente se cumplió la obligación de pago total, entendida como se explicó en el párrafo que antecede.
En este sentido, no sería procedente ordenar un restablecimiento del derecho que ya se ha dado como consecuencia del pago realizado. En todo caso, lo anterior no tendría injerencia en la declaratoria de nulidad del acto administrativo. Sin embargo, cuando el pago no esté acreditado en debida forma, es necesario advertir a la entidad para que administrativamente adelante las gestiones para evitar un doble pago; 17 PDF nro. 01 (págs. 31-32) del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital. 18 PDF nro. 01 (págs. 31-32) del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital. 19 PDF nro. 01 (págs. 38-39) del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital. 20 PDF nro. 01 (pág. 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital. 21 PDF nro. 09 (pág. 13) y PDF nro. 01 (págs. 38-39) del cuaderno de primera instancia. Expediente Digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 12 la misma suerte ocurre cuando se alega el pago por primera vez con el recurso de apelación, a efectos de preservar el patrimonio público. Por tanto, la disposición del canon 281 del CGP habilita la posibilidad de considerar hechos que, si bien no se encontraban en el ámbito de conocimiento de las partes al momento de interponer la demanda, pueden tener un impacto significativo en la resolución del conflicto, al modificar o extinguir el derecho sustantivo en disputa. «ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. [ ] En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio. [ ]» Negrillas para resaltar No obstante, el juzgador de primera instancia se pronunció al respecto en su decisión, expresando lo siguiente «[A]l demandante se le realizó un pago parcial por concepto de la sanción moratoria por valor de $6.053.761, el cual fue reconocido y aceptado en la demanda y por el FNPSM en su respectiva contestación.» Del análisis realizado, se concluye que, para el juez de primer grado, el certificado de pago proporciona certeza sobre la efectividad del pago de la sanción moratoria.
Por ende, comoquiera que dicho pago fue tenido en cuenta en la primera instancia, la Sala se relevará de su estudio. En suma, por todo lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la sentencia dictada en primera instancia, dado que no prosperaron ninguno de los puntos de apelación de la entidad recurrente. e) Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, habida consideración de que no se dan ninguno de los supuestos para su imposición, en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365.822 del CGP, En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. 22 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. además, en los casos especiales previstos en este código. además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […] Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-004-2023-00408-01 13 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, (Firmado electrónicamente) EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE (Firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala 005 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx