1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-005-2021-00045-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandante: Javier Cobos García Apoderado: Cesar Augusto Morales Rodríguez Demandado: Departamento del Tolima Apoderado: Andrés Felipe Londoño Clavijo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Esperanza Julieth Vargas García Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público - Procurador 216 Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué, en contra de la sentencia dictada el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Javier Cobos García1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, solicitando que se acojan las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1.
Pretensiones: Se declare la existencia y nulidad del acto ficto negativo, configurado por la falta de respuesta al derecho de petición del 11 de febrero de 2020, mediante el cual se solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, el pago de las cesantías reclamadas el 19 de enero de 2018, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de dicha prestación. A título de restablecimiento del derecho, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a Javier Cobos García las siguientes sumas de dinero: − La suma de $45.383.749 por concepto de capital de cesantías. 1 Por medio de apoderado. 2 − La suma que resulte por concepto de sanción moratoria por el no pago de las cesantías solicitadas desde el 19 de enero de 2018, generada a partir del 10 de mayo de 2018 y hasta que se haga efectivo el pago, tomando como base un salario mensual de $3.700.000 y un salario diario de $124.000.
Se ordene el reconocimiento y pago de los reajustes de ley, así como la indexación correspondiente por la depreciación de la moneda. Se ordene el reconocimiento y pago de los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas adeudadas, conforme a lo que corresponda. Se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales. 1.1.2.
Hechos El apoderado del actor señaló que el señor Javier Cobos García presentó solicitud de pago de cesantías el 19 de enero de 2018, la cual, hasta la fecha de la demanda, no ha sido reconocida y cancelada. El 11 de febrero de 2020, solicitó a las autoridades demandadas el pago de las cesantías no reconocidas y los valores correspondientes a la sanción por mora en el no pago de las mismas, solicitud que fue denegada mediante acto ficto. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que las solicitudes de prestaciones de los docentes deben realizarse a través de la plataforma ONBASE, lo cual constituye un requisito sine qua non. Sin embargo, el docente Javier Cobos García no cumplió con dicho trámite, a pesar de haber sido advertido al respecto mediante su apoderada.
Afirmó que la reclamación simultánea del pago de cesantías y la sanción por mora constituye una indebida acumulación de pretensiones, ya que, en ausencia de un acto administrativo que reconozca las cesantías, o incluso en caso de que dicho acto sea negativo, no es posible exigir la sanción por mora, puesto que aún no ha surgido la obligación de pago por parte de la entidad responsable.
Precisó que, respecto a la solicitud presentada el 19 de diciembre de 2018 para el reconocimiento y pago de cesantías parciales, debió haberse solicitado primero la declaratoria de existencia del acto ficto o presunto negativo para luego pedir su nulidad. Al no seguir este procedimiento, se configuró la excepción de ineptitud de la demanda por indebida identificación del acto administrativo impugnado.
Comentó que las peticiones radicadas bajo los números TOL2021ER008203 y TOL2021EE024884 fueron respondidas mediante oficios de 26 de abril de 2020 y 22 de julio de 2021, respectivamente. En el primero, se informó que, debido al cierre de las instalaciones por la pandemia del COVID-19 y el estado de emergencia declarado, no se contaba con la documentación necesaria para estudiar la solicitud.
En el segundo, se indicó que no había claridad sobre si el reconocimiento y pago de la sanción por mora se estaba solicitando administrativamente o si se pedía que la Secretaría adoptara un fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, además de señalar que no se había allegado la respectiva sentencia con sus anexos. 3 Insistió en que las solicitudes de prestaciones deben realizarse a través de la plataforma ONBASE, y que el docente Javier Cobos García no cumplió con este requisito, a pesar de haber sido informado al respecto mediante su apoderada.
Manifestó que, siendo evidente la existencia de un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de la sanción por mora mediante la plataforma digital que el docente conocía, pero a la cual no dio cumplimiento, debía declararse probada la excepción de “inexistencia del acto administrativo”. Además, argumentó que la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima actúa como entidad intermediaria, cumpliendo únicamente actividades de carácter particular en representación de la entidad del nivel nacional, conforme a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y el Decreto 2831 de 2005, que reglamenta el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 91 de 1989.
Finalmente, sostuvo que las entidades territoriales, como el Departamento del Tolima, al ser solo intermediarias en la determinación de las prestaciones sociales y administradoras de los recursos del Sistema General de Participación en educación, no son responsables de responder por las prestaciones reclamadas. Tal competencia corresponde al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.2.
Nación – Ministerio de Educación - FOMAG Expresó oposición a las pretensiones de la demanda, argumentando que la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 no es aplicable de manera directa a los docentes afiliados al FOMAG; sin embargo, en caso de que se concluyera lo contrario, debía tenerse en cuenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A., no cuenta con una partida presupuestal ni con recursos destinados a cubrir este tipo de sanciones, ya que su responsabilidad se limita al pago de las prestaciones económicas de los docentes, por lo que no es procedente imponer condena alguna en su contra.
Asimismo, indicó que, aunque el Fondo es responsable de realizar los pagos de prestaciones sociales de los docentes, la expedición del acto administrativo que reconoce las mismas corresponde a las Secretarías de Educación, por lo que debía evaluarse no solo la actuación del ente pagador, es decir, el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino también la del ente territorial, encargado de expedir el acto de reconocimiento de la prestación solicitada. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 22 de agosto de 2023, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas, por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG que denominó i) Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, ii) Improcedencia de la indexación de las condenas, iii) Compensación y iv) Condena en costas, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Declarar la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto, configurado el 11 de mayo de 2020 por la no contestación al 4 derecho de petición del 11 de febrero de 2020 por parte del Departamento del Tolima, como consecuencia que la parte actora no recibió respuesta por parte de esta entidad demandada.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima a reconocer y pagar al señor Javier Cobos García el valor correspondiente a ciento veinticinco millones novecientos treinta y seis mil novecientos veintiocho pesos m/cte., $125.936.928,oo resultado de un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, esto es, del 3 de mayo de 2018 a 22 de agosto de 2023, teniendo como base la asignación básica que devengaba el actor para el año 2017, que era el valor de $3.397.579, lo que equivale a que su salario diario era de $113.252,663, por mil ciento doce (1112) días de mora.
Asimismo, condenar al Departamento del Tolima a reconocer y pagar al señor Javier Cobos García la mora de los 835 días causados en vigencia de la emergencia sanitaria (28 de marzo de 2020 a 1 de julio de 2022), en los términos del parágrafo segundo del artículo 6 del Decreto legislativo 491 de 2020 y la Sentencia C-242-20 de la Corte Constitucional, con una indexación del salario percibido por el actor.
CUARTO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Declarar que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)” El juez señaló que está acreditado en el proceso que el señor Javier Cobos García solicitó el 19 de enero de 2018 el pago de sus cesantías para reparación y ampliación de vivienda, bajo el radicado 2018PQR1138 y NUN.2018NUN0000057614; también que el 11 de febrero de 2020 solicitó al FOMAG – Secretaría de Educación – Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas el 19 de enero de 2018, tramitado bajo el radicado TOL2020ER003855.
Precisó que, aunque el Departamento del Tolima aportó comunicaciones con radicación TOL2021EE024884 de fecha 22 de julio de 2021 y TOL2020EE009322, ambos dirigidos a la Dra. María Niny Echeverry Prada, no hay constancia de entrega o recepción que permita establecer que fueron notificadas. Explicó que, ante la falta de respuesta a las peticiones del actor del 11 de febrero de 2020, se configuró un acto ficto negativo.
Sostuvo que se incumplió con los términos establecidos para el pago del ajuste de las cesantías parciales del señor Javier Cobos García, lo que da lugar al pago de la sanción por mora, y que el total de días de mora (1.935) en el pago de las cesantías solicitadas incluye 835 días en los cuales se suspendieron los términos, desde el 28 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio de 2022, resultando en un total de 1.112 días 5 de sanción por mora a cargo del Departamento del Tolima y 835 días que deben ser indexados.
Coligió que el Departamento del Tolima debe pagar la mora de estos 835 días, conforme al parágrafo segundo del artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020 y la sentencia C-242-20 de la Corte Constitucional. Indicó que, de acuerdo con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, era necesario verificar el cumplimiento de los plazos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de determinar qué entidad debía asumir el pago de la sanción moratoria.
Precisó que, dado que el Departamento del Tolima no presentó prueba de haber remitido el acto administrativo de reconocimiento de cesantías a Fiduprevisora S.A., ni de haber tramitado la solicitud de cesantías radicada el 19 de enero de 2018, y tampoco acreditó haber respondido de manera adecuada a las solicitudes del actor, debía asumir el pago de la sanción. Reiteró que el Departamento del Tolima incumplió con su obligación, ya que la reclamación de cesantías fue realizada el 18 de enero de 2018, y la entidad territorial tenía un plazo de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento, conforme al artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.
Agregó que no se demostró que se hubiera proferido ninguna resolución ni que se hubiera comunicado al señor Javier Cobos García sobre la falta de cumplimiento o cualquier circunstancia que impidiera aprobar su solicitud. Por lo tanto, concluyó que debía responder por el pago de la sanción moratoria. Aseguró que la mora en el trámite de la solicitud de cesantías del señor Javier Cobos García se debió a la inoperancia de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por no haber cumplido con su responsabilidad en el trámite de las cesantías solicitadas el 19 de enero de 2018, haciéndose responsable del pago de las condenas correspondientes. 1.4.
Recurso de apelación El agente del Ministerio Público - Procurador 216 Judicial I para Asuntos Administrativos de Ibagué apeló la decisión de primera instancia, argumentando que esta aplicó de manera retroactiva el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, desconoció el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, previo a la modificación introducida por la Ley 2294, y no analizó el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó dicho parágrafo.
Explicó que cualquier sanción impuesta al Departamento del Tolima debe considerar el momento en que se originó la conducta sancionable y si, para ese momento, existía una normativa que impusiera el cumplimiento de un deber al sancionado. Señaló que, con la expedición de la Ley 1955 de 2019, la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desvinculó de la responsabilidad relativa a la expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías, dado que dicha norma establece que la Secretaría de Educación de la entidad territorial es la encargada de su reconocimiento y liquidación. Comentó que el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial es responsable de pagar la sanción cuando el retraso en el pago de las cesantías se deba al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación 6 o entrega de la solicitud de pago por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indicó que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue reglamentado mediante el Decreto 942 de 2022 y que, conforme a dichas disposiciones, la sanción moratoria solo es aplicable a las entidades territoriales cuando demoran el trámite para la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce la prestación, siendo esta obligación vigente desde la expedición de la Ley 1955 de 2019.
Concluyó que, dado que en este caso la petición se presentó el 19 de enero de 2018, no es razonable aplicar la ley retroactivamente, sobre todo en un régimen sancionatorio donde el principio de legalidad es fundamental. Por otro lado, argumentó que en el fallo de primera instancia no se tuvo en cuenta el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, previo a su modificación por la Ley 2294, el cual establece que para financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas hasta diciembre de 2019, el Ministerio de Hacienda fue facultado para emitir Títulos de Tesorería. Señaló que el legislador de 2019 dispuso que las sanciones moratorias generadas hasta el 31 de diciembre de 2019 serían responsabilidad de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo tanto, no existe fundamento legal para que el Departamento asuma una sanción moratoria originada en el año 2018. Aseguró que tampoco se analizó en primera instancia el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, que modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece que, para financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas hasta diciembre de 2022, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público está facultado para emitir Títulos de Tesorería, los cuales serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas.
Expresó que el legislador de 2023 aclaró que las sanciones causadas hasta diciembre de 2022 serían responsabilidad de la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Concluyó que, en virtud del principio de legalidad en materia sancionatoria y de lo expresamente previsto en las Leyes 1955 de 2019 y 2294 de 2023, era claro que la sanción moratoria en este caso no puede ser atribuida al Departamento del Tolima, dado que dicha responsabilidad recae en la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia El Ministerio Público no presentó concepto y las partes no hicieron intervención alguna en esta etapa del proceso.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las 7 sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Las sentencias de primera instancia son apelables, circunstancia que se avizora en este caso, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: Dado que el actor solicita el reconocimiento y pago de cesantías parciales, así como la sanción moratoria por el retraso en dicha prestación, debe la Sala determinar, en primer lugar, si se agotó debidamente la reclamación administrativa respecto al reconocimiento de las cesantías.
En caso de establecerse que el actor cumplió con dicho agotamiento, ¿cuál es la autoridad responsable de asumir el pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago, tal como fue reconocida en primera instancia? 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia para declarar probada la falta de agotamiento de la reclamación administrativa, ya que quien pretenda interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe, de manera obligatoria, poner en conocimiento de la administración los motivos de su inconformidad y, cuando sea procedente, interponer los recursos obligatorios contra la decisión, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad frente a cada una de las entidades que deben decidir de manera autónoma sobre el derecho reclamado.
En este caso, al no acreditarse de manera adecuada el agotamiento de la vía administrativa respecto al reconocimiento de las cesantías, no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis. Además, al no prosperar la pretensión relacionada con el pago de las cesantías, tampoco procede emitir un pronunciamiento sobre la sanción moratoria solicitada, pues esta penalidad está condicionada al supuesto pago extemporáneo de la prestación; por lo tanto, ante la imposibilidad de pronunciarse sobre el reconocimiento de las cesantías, no es viable analizar si la sanción moratoria puede o no surgir por el retraso en su pago, como lo reclama el demandante. 2.4.
Análisis de la Sala Según lo expuesto por la parte actora en el escrito introductorio, el 19 de enero de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, solicitud que no fue resuelta mediante acto expreso. Posteriormente, el 11 de febrero de 2020, presentó una nueva solicitud en la que pidió a las demandadas el pago de las cesantías 8 solicitadas en enero de 2018, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en dicho pago.
En la contestación de la demanda, el Departamento del Tolima aportó los Oficios TOL2020EE009322 y TOL2021EE024884, dirigidos a la apoderada del actor, en los cuales se indica que no había claridad sobre la solicitud de sanción por mora. Además, se señaló que los documentos solicitados bajo el radicado TOL2020ER003855 serían remitidos una vez se restableciera la actividad administrativa presencial, interrumpida debido a la emergencia sanitaria por el COVID-19, con el fin de buscarlos en los archivos de la entidad.
Dado que no se aportaron otros elementos probatorios que acrediten el agotamiento de la reclamación administrativa en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, se ha determinado que el primer problema jurídico a resolver es si el demandante presentó reclamación administrativa respecto de las cesantías parciales cuyo pago persigue.
Al respecto, es necesario señalar que el artículo 161 del CPACA estableció los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De manera específica, sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho preceptuó: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar.
La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.
Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral (…)” (Negritas por fuera del original). La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;2 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. 2 Dependiendo si ha existido pronunciamiento o no. De acuerdo con el artículo 4.º del CPACA la actuación administrativa puede iniciarse «1.
Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente» (Negritas por fuera del original). 9 Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.3 En el anterior contexto, se debe decir que para que el juez de lo contencioso administrativo se pronuncie en torno a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, estas deben haber sido reclamadas previamente ante la autoridad de la que se exige el reconocimiento del derecho pretendido, pues, de lo contrario, se configura la excepción de falta de reclamación administrativa.
En el caso bajo estudio, no se evidencia el agotamiento de la reclamación formal de cesantías, ya que no se probó la presentación de una solicitud formal ante las autoridades demandadas sobre el particular. Tanto del pantallazo incluido en los anexos de la demanda como de los oficios presentados por el Departamento del Tolima en su contestación, emitidos a raíz de la solicitud de pago de la prestación y de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, no es posible inferir que dicha reclamación se haya realizado de manera formal.
A continuación, se presentan el referido pantallazo y los oficios mencionados. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 28 de febrero de 2018, expediente número 05001-23-33-000-2014-01730-01(3176-17), M.P. Dr. César Palomino Cortés. «Esta exigencia legal implica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo, so pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados.».
(Negritas por fuera del original). 10 Al analizar las comunicaciones emitidas por el Departamento del Tolima en respuesta a la solicitud de pago de cesantías supuestamente reclamadas con anterioridad, así como el pago de la sanción moratoria por su cancelación tardía, y contrastarlas con el pantallazo que pretende servir como constancia de la presentación de dicha solicitud, se concluye que no existen suficientes elementos 11 para considerar que la reclamación incluyó de manera expresa la solicitud de reconocimiento y pago cesantías parciales.
Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que esta no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que igualmente conlleva la existencia de una solicitud inicial que guarde coherencia con lo que se pretende sea reconocido con posterioridad por vía judicial, lo que señalo en los siguientes términos4: “(…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA.” (Resalta la Sala) Conforme a lo expuesto, es claro que quien pretenda interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debe, de manera obligatoria, poner en conocimiento de la administración los motivos de su inconformidad y, cuando sea procedente, interponer los recursos obligatorios contra la decisión, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad frente a cada una de las entidades que, de manera autónoma, deben decidir sobre el derecho reclamado.
En este orden de ideas, esta Sala concluye que, en el presente caso, no se acreditó de manera adecuada el agotamiento de la vía administrativa en lo que respecta al reconocimiento de las cesantías. En consecuencia, al no haberse agotado la reclamación administrativa, no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)5, en un caso de sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en el que se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docente y si resultaba procedente la respectiva sanción mora entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está frente a la excepción de mérito de “falta de reclamación en sede administrativa, lo que no permite que se realice pronunciamiento de fondo frente al derecho pretendido en cabeza de la entidad a la cual no se le realiza la reclamación administrativa”.
Lo anterior fue expuesto en los siguientes términos: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero ponente: César Palomino Cortés, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) Actor: Jorge Humberto Echeverri Ramírez, Demandado: Departamento de Antioquia-Asamblea Departamental de Antioquia. 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019) Demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas. 12 “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso; lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo.
Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho subjetivo reclamado, lo que ocurre en el sub lite, toda vez que el demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como 13 el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” (Negrilla fuera del texto).
Además de lo expuesto, al no prosperar la pretensión relacionada con el pago de las cesantías, tampoco procede emitir un pronunciamiento sobre la sanción moratoria solicitada. Esto se debe a que dicha penalidad está condicionada al supuesto pago extemporáneo de la prestación, por lo que, ante la imposibilidad de pronunciamiento sobre el reconocimiento de las cesantías, no es viable analizar si la sanción moratoria puede o no surgir por el retraso en su pago, como lo reclama el demandante.
En todo caso, es indispensable señalar que, si bien el numeral 3 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el juez notificará “a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso”, no se evidencia que la notificación a las demandadas hubiera alterado el sentido de la decisión previa.
Esto, dado que, a pesar de sus intervenciones en el proceso judicial, no se les podría atribuir responsabilidad respecto de una obligación sobre la cual no tuvieron la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa, como se ha expuesto. Adicionalmente, es pertinente destacar que, aunque el artículo 180, numeral 5.º, de la Ley 1437 de 2011 impone al juez la adopción de todas las medidas necesarias para "evitar sentencias inhibitorias", en casos excepcionales como el presente, en el cual, tras el debate jurídico y probatorio, se observa que la parte omitió el deber de formular la reclamación administrativa ante la autoridad competente, esto impide un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión. Proceder de manera contraria atentaría contra los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de la parte que no tuvo la oportunidad de analizar en sede administrativa la viabilidad de su reclamación. En virtud de lo expuesto, la decisión de instancia será revocada.
En su lugar, se declarará probada la excepción de falta de reclamación administrativa en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales ante las autoridades demandadas. Dado que la pretensión relacionada con el pago de las cesantías no prosperó, no procede emitir un pronunciamiento sobre la sanción moratoria solicitada por las razones ya expuestas.
Por otro lado, la Sala ha observado que, durante el trámite del proceso, el abogado Rafael Eduardo Gutiérrez Muñoz, apoderado judicial del Departamento del Tolima, mostró una conducta desinteresada al abstenerse de interponer recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que resultó totalmente adverso a su representado. Este fallo condenaba a su cliente al pago de una penalidad derivada de una prestación respecto de la cual no se acreditó el agotamiento de la vía administrativa y se basaba en una disposición normativa que no estaba vigente en la época de los hechos6, como bien lo precisó el Ministerio Público en el recurso de alzada, evidenciando así una falta de defensa judicial rigurosa y profesional.
En consecuencia, se ordenará compulsar copias ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial para que se investiguen las gestiones y conductas desplegadas por el abogado Rafael Eduardo Gutiérrez Muñoz en su calidad de apoderado judicial del Departamento del Tolima, para que, si se considera procedente y salvo mejor criterio, se inicien las investigaciones disciplinarias correspondientes. 6 Ley 1955 de 2019 que entró a regir el 25 de mayo de 2019. 14 2.5.
Costas procesales La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, dado que no se ha probado la existencia de costas en el expediente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada el 22 de agosto de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de reclamación administrativa respecto del reconocimiento y pago de cesantías parciales ante las autoridades demandadas.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: COMPULSAR copias ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial para que se investigue las gestiones y las conductas desplegadas por el profesional Rafael Eduardo Gutiérrez Muñoz en su calidad de apoderado judicial del Departamento del Tolima para que, si a bien lo tienen y salvo mejor criterio, inicien las investigaciones disciplinarias a que haya lugar.
Por secretaría, ofíciese.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx