| REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO(S): FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN TEMA: PERDIDA DE OPORTUNIDAD EN INVESTIGACIÓN PENAL OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante y la entidad accionada, contra la sentencia proferida el día 22 de julio de 2020 por parte del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito, que accedió parcialmente las pretensiones de demanda.
ANTECEDENTES La señora NANCY JIMÉNEZ FONSECA y sus hijas ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ y CAROL LIZETH HERRAN, presentaron demanda de REPARACIÓN DIRECTA en contra de FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN con el fin que se declare responsable administrativa y patrimonialmente, por el daño antijurídico por la presunta pérdida de oportunidad que se configuró, al no haberse demostrado la responsabilidad penal del señor Faber Alexis Riveros, con ocasión al fallecimiento del señor JORGE ALBERTO HERRÁN (q.e.p.d), al presuntamente configurarse una falla del servicio de cargo de la demandada, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES1 “PRIMERO: Declárese administrativamente responsable a la NACION — RAMA JUDICIAL, representada por el director ejecutivo de la Administración Judicial y la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por 1 Fls. 134-142 & 147-149.
Cuaderno Principal – Carpeta del Juzgado. Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 2 los perjuicios morales y materiales ocasionados a las demandantes, con ocasión de la falla del servicio por Ineficiencia en la prestación del servicio y/o FALLA DEL SERVICIO por Omisión, al no demostrar la responsabilidad penal del señor FABER ALEXIS RIVEROS MORALES, de los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado, de que fuera víctima el señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO, de acuerdo a fallo absolutorio de fecha 8 de noviembre de 2013, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de la ciudad de Ibagué, dentro del proceso radicado Numero 730016000450201100542.
SEGUNDO: En consecuencia, de la anterior declaración, CONDÉNESE a la NACION - RAMA JUDICIAL, representada por el director ejecutivo de la Administración Judicial y la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, POR PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS, los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican, por el valor vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso, junto con los intereses comerciales que se causen durante los seis meses siguientes a dicha ejecutoria y los moratorios que se originen después de ese término. (…)
TERCERO: CONDÉNESE NACION — RAMA JUDICIAL, representada por el director ejecutivo de la Administración Judicial y la FISCALIA GENERAL DE LA NACION a pagar, por concepto de perjuicios materiales (consolidado y futuro) en la modalidad de lucro cesante, a favor de: NANCY JIMENEZ FONSECA, la suma de mil doscientos ochenta millones seiscientos mil pesos ($ 1.280.600.000) por concepto de perjuicios materiales., ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ y CAROL LIZETH HERRAN JIMENEZ.
La suma de mil doscientos ochenta millones seiscientos mil pesos ($ 1.280.600.000) por concepto de perjuicios materiales. correspondientes a los siguientes periodos: vencido o consolidado comprendido desde el día de la muerte 18 de febrero de 2011, hasta la fecha de sentencia que se produzca; y el futuro o anticipado contado a partir del día siguiente de la ejecutoria de este fallo hasta el término de vida del occiso JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO, de acuerdo a las tablas colombianas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, incluidos el daño emergente y el lucro cesante, " en la cuantía que se demuestre en el curso del proceso.
O que resulte de la liquidación posterior a la sentencia genérica.
CUARTO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas liquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor (indexando las sumas), o al por mayor, conforme a lo dispuesto por el artículo 179 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTO: Condenar en costas a las demandadas (…)” RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 3 Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: el día 18 de febrero de 2011 a eso de las 22 horas, en la CR. 22 No 67-54 del Barrio Ambala sector posterior a la universidad de Ibagué, cuando el señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO, conducía su taxi de placas WTN 420, en servicio con dos pasajeros quienes por atracarlo y en vista en la repulsa del señor HERRAN al estrechar su carro en el interior del mismo le propino 6 heridas con arma blanca DE VARIABLE PROFUNDIDA, en espalda, hombro tercio superior brazo derecho, región axilar, y brazo derecho, los cuales lo llevaron a la muerte.
Habiendo sido vinculado por estos hechos al señor FABER ALEXIS RIVEROS MORALES.
SEGUNDO: Con ocasión al hecho anteriormente manifestado se surtió el siguiente trámite procesal: El 1 de diciembre de 2011 la fiscalía 49 de la estructura de apoyo de Ibagué, imputo al encartado FABER ALEXIS RIVEROS MORALES, ante el Juzgado Segundo penal Municipal con funciones de control de garantías, en calidad de autor, los delitos de Homicidio y hurto calificado y agravado, este en modalidad de tentativa, con el agravante del articulo 58 numeral 1 del C.P.; el procesado no acepto cargos, se le imputo medida de aseguramiento en el centro reclusorio.
Teniendo en cuenta los siguientes, Elementos materiales probatorios: - Reporte de iniciación. • Informe ejecutivo. • Inspección técnica del cadáver el cuerpo presenta heridas en el brazo posterior derecho en la región axilar. • Registro de defunción • Necropsia. El cuerpo presenta 6 heridas con arma corto punzante con arma blanca de variable profundidad, en parte posterior derecha en el hombre y brazo derecho, • testigos: JORGE ENRIQUE BARRERA TELLO, MAURICIO ALEJANDRO TORRES (policía del barrio Ambala), RIGOBERTO QUINTERO (vigilante de la universidad de Ibagué), LEIDY PAULA TAFUR, RUBÉN DARÍO SALGADO LÓPEZ, (taxista). • entrevista: razones de seguridad (código 001), testigo presencial de los hechos, escucho un carro que iba a mucha velocidad y una estrellada frente a su casa observo que el conductor pedía auxilio, vio cuando se bajaron del carro dos RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 4 personas por la puerta trasera derecha del taxi, esta persona realizo un retrato hablado y hace reconocimiento a través de fotografías, en donde reconoce después de 3 álbumes fotográficos reconoce a FABER ALEXIS RIVEROS MORALES, la persona que llevaba el cuchillo TERCERO: El escrito de acusación fue presentado el día 2 de febrero de 2012, por los delitos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado; la audiencia se realizó el día 17 de febrero de 2012.
Audiencia adelantada ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO. El JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, fijo fecha para el día 23 de marzo de 2012 a las 11:30 am, para llevar a cabo AUDIENCIA PREPARATORIA, siendo aplazada por el defensor público por no contar con los elementos probatorios ni la evidencia física por tanto se fijó nuevamente fecha para audiencia preparatoria para el día 18 de abril de 2012 a las 11: 30 am.
Audiencia que fue nuevamente aplazada por el defensor del procesado nuevamente manifestando no contar con los elementos materiales probatorios y evidencia física, fijando nuevamente fecha para adelantar la audiencia preparatoria el día 25 de mayo de 2012 a las 5:30 pm. Audiencia que no se lleva a cabo por cuanto el señor Juez se encontraba en un conversatorio en la Fiscalía General de la Nación, fija nuevamente fecha para el día 6 de junio de 2012 a las 3:pm para llevar a cabo audiencia preparatoria.
Nuevamente es aplazada esta audiencia por encontrarse en audiencia de juicio en el Juzgado Segundo Penal Especializado, fijan nuevamente fecha para audiencia preparatoria para el día 27 de junio de 2012 a las 10: am. Audiencia que nuevamente es aplazada pero ahora por la Fiscalía 10 seccional, informando que no podía comparecer toda vez que se encuentra de permiso por calamidad doméstica, fijando nuevamente el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, fecha para audiencia preparatoria el día 9 de julio de 2012 a las 2: pm.
CUARTO: Finalmente ante los reiterados aplazamientos de adelanta el día 9 de julio de 2012, la audiencia preparatoria, asistiendo la señora fiscal 10 seccional de la unidad de vida de Ibagué DRA. CARMEN PEREZ CAEZ, aconteciendo;" La defensa no tiene elementos probatorios de carácter documental, pero si descubre testimonios de la compañera permanente del indiciado de la cuñada del señor y cuñado del imputado.
Interrogatorio del imputado. DESCUBRIMIENTO PROBATORIO POR PARTE DE LA FISCALIA (enunciación y solicitudes probatorias): TESTIMONIAL: • JOSE ALEXANDER GOMEZ ARIAS (POLICIA JUDICIAL ADSCRITO A SIJIN) RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 5 • DIEGO MAURICIO TRIANA MORALES • GUSTAVO CHACON DIAS POLICIA JUDICIAL • JHON FREDY AMAYA MOLINA POLICIA PERITO: • GUSTAVO CHACON DIAZ • JHON FREDY AMAYA MOLINA • DR. ALVARO GAITAN BAZURDO (MEDICINA LEGAL) • FELIPE ANDRES RICO URREGO (MEDICINA LEGAL) DOCUMENTOS: • INFORME EJECUTIVO Y SUS ANEXOS (entrevistas) • Informe de investigado de campo de fecha 18 de febrero de 2011 Fotógrafo • Informe de investigador de campo de fecha 19 de febrero de 2011 • Inspección técnica del cadáver con sus respectivos anexos. • Informe pericial de necropsia • Informe de investigador de campo (entrevista 001 de la fuente no formal, el retrato hablado) de fecha 22 de marzo de 2011 • Informe técnico legal complementario junto a sus anexos • Informe de investigador de campo y sus anexos de fecha (27 de abril de 2011 sentencias y reconocimiento fotográfico) • informe de campo y sus anexos de oficio 00996 de 20 de septiembre de 2011 consta los proceso y sentencia que obra en contra del acusado.
TESTIGOS RIGOBERTO MEJIA SARMIENTO RUBEN DARIO SALGADO ANDRES EDUARDO CARRANZA FLORIAN SOLICITUD DE PRUEBAS DE LA DEFENSA: RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 6 TESTIGO DE LA DEFENSA: la persona identificada con el código 001, testigo presencial de los hechos.
Es curioso al escuchar el Audio de la Audiencia, que al minuto 17:00 es la defensa quien cita a la persona identificada con el código 001, y quien puede ser citado a través del señor defensor. Entonces cabe preguntarse, ¿Por qué razón omitió la señora Fiscal 10 seccional adscrita a la unidad de vida de Ibagué, relacionar como prueba la citación de la persona identificada con el código 001, testigo presencial de los hechos, quien identifico al señor procesado, siendo la prueba reina del proceso? Fija el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, fecha para juicio público y oral 30 de julio de 2012, 9 y 30 am.
QUINTO: El día 30 de julio de 2012, se presenta el testigo RIGOBERTO QUINTERO SARMIENTO, sin embargo, esta audiencia es aplazada por cuanto la Fiscalía delegada y el defensor del acusado solicitaron aplazamiento por encontrarse la fiscal con agravios de salud, por tal razón fija el Despacho nuevamente fecha para el día 15 de agosto de 2012 a las 2:30 pm.
El día 15 de agosto de 2012, nuevamente es aplazada, por cuanto la Fiscalía delegada y el Defensor del acusado solicitaron aplazamiento y se fija fecha para el 14 de septiembre de 2012 a las 4: pm.
SEXTO: el día 14 de septiembre de 2012, no se adelanta la diligencia programada por cuanto la Fiscalía delegada no asistió a la audiencia. Se fija nuevamente fecha para el día 20 de septiembre de 2012 a las 4: pm para adelantar audiencia de juicio oral. Llegado el día 20 de septiembre de 2012, no se adelanta la audiencia ante la inasistencia de la Fiscalía Delegada, fijando nuevamente fecha el Despacho para el día 19 de octubre de 2012 a las 9:30 am.
Teniendo en cuenta que para el día 19 de octubre de 2012, se encuentra en paro judicial, señala el Despacho fecha para audiencia de juicio oral el día 27 de noviembre de 2012 a las 3:pm. Esta audiencia es aplazada nuevamente por cuanto NO asistió la Fiscalía Delegada sin embargo si comparecieron los testigos RIGOBERTO QUINTERO SARMIENTO, DR. FELIPE ANDRES RICO URREGO, DR. ALVARO GAITAN BAZURDO.
Se fijó fecha de nuevo para el 25 de enero de 2013, audiencia que nuevamente no se adelanta por cuanto la señora Fiscal se encuentra gozando de su periodo de vacaciones. Se señala nuevamente fecha para audiencia el Despacho para el día 4 de marzo de 2013 a las 2: pm. Nuevamente es aplazada esta audiencia por solicitud del señor defensor del procesado, fijando el Despacho fecha para adelantar la audiencia el día 19 de abril de 2013.
SEPTIMO: El día 19 de abril de 2013, se da inicio a la audiencia de juicio oral, presentando la teoría del caso tanto el señor Fiscal 10 seccional adscrito a la unidad de vida como el señor Defensor, RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 7 audiencia que se suspende por cuanto se presentó un error en las comunicaciones por parte del Juzgado, y el señor Fiscal presenta excusas al no poder contactar a los testigos, fijando nuevamente fecha para el día 14 de mayo de 2013, a las 2 y 30 pm para continuar la Audiencia de juicio oral. el día 14 de mayo de 2013, se da inicio a la práctica de pruebas y se presentan los testigos por parte de la Fiscalía los señores ALVARO GAITAN BAZURDO, JOSE ALEXANDER GOMEZ ARIAS y DIEGO TRIANA MORALES, ante la no asistencia de los demás testigos de la Fiscalía, el Despacho ordena sean conducidos y se suspende la audiencia para el día 26 de junio de 2013 a las 2: pm.
Para continuar con la Audiencia de juicio oral. Llegado el día 26 de junio de 2013, solo se presenta el testigo ANDRES ZARRANZA FLORIAN, los demás testigos de la Fiscalía señores RUBEN DARIO SALGADO y RIGOBERTO QUINTERO SARMIENTO, no asistieron pese a haber sido citados, el Despacho ordena la conducción de los mismos, y señala nuevamente fecha para el día 9 de agosto de 2013.
Audiencia que es aplazada por el señor Fiscal, fijando nuevamente fecha el Despacho para continuar con la audiencia de juicio oral el día 13 de septiembre de 2013 a las 9: am. Diligencia que es aplazada nuevamente, por cuanto el señor Fiscal se encuentra en vacaciones se fija nuevamente fecha por el Despacho para el día 25 de septiembre de 2013 con la conducción de los testigos.
OCTAVO: El día 25 de septiembre de 2013, se reanuda la audiencia de juicio oral y asiste el testigo señor JHON FREDY AMAYA MOLINA, manifiesta el señor Fiscal, que los testigos RUBEN DARIO SALGADO y RIGOBERTO QUINTERO SARMIENTO, a quienes se les había ordenado la conducción al Despacho no se sabe de su comparecencia, renuncia a estos testigos.
El Despacho fija fecha para continuar con la audiencia de juicio oral para el día 8 de noviembre de 2013 a las 8: am.
NOVENO: El 8 de noviembre de 2013, se continua con el debate probatorio, y se presentaron los alegatos de conclusión manifestando la señor Fiscal: "las labores investigativas no dieron resultados directos para demostrar la responsabilidad del acusado, que con un reconocimiento fotográfico, sin la sindicación directa, pues no se introdujeron los albúmenes fotográficos, ni esta quien hizo el reconocimiento, no dándose las exigencias del 382, no se puede decir quién es el autor de la conducta, queda la duda si la persona aquí presente cometió o no la conducta, por tal razón solicita se absuelva al acusado".
DECIMO: El JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, el día 8 de noviembre de 2013, resuelve absolver A FABER ALEXIS RIVEROS MORALES. Quedando impune la muerte del señor JORGE ALBERTO HERRAN JIMENEZ (q.e.p.d). ONCE: Con la impunidad en la muerte del señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO, quedo su familia destrozada, pues no se hizo justicia, es evidente la falta de trabajo investigativo por parte de la RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 8 Fiscalía General de la Nación, en cabeza de la Fiscalía 10 seccional de la unidad de vida de Ibagué, quedando su compañera permanente señora NANCY JIMENEZ FONSECA, sus hijas ANA ALEJANDRA y CAROL LIZETH HERRAN JIMENEZ, burladas en sus derechos constitucionales de exigir justicia, plasmándose una omisión e ineficiencia en la prestación del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando contaba con una persona codificada No 001, quien identifico a la persona que le arrebato la vida al señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO, es claro que existe RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN por parte de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, al causar un daño antijurídico que no debían soportar las demandantes por causa de una conducta negligente y omisiva.
DOCE: Mis poderdantes señoras NANCY JIMENEZ FONSECA, compañera permanente y sus hijas ANA ALEJANDRA y CAROL LIZETH HERRAN JIMENEZ, perdieron a su compañero permanente y su padre, causándoles un profundo dolor y máxime al ver que no se hizo justicia TRECE: Mi poderdante señora NANCY JIMENEZ FONSECA, inicio convivencia como compañeros permanentes con el señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO (q.e.p.d.), en el año 1981 hasta el día del fatal fallecimiento del señor HERRAN OVIEDO el día 18 de febrero de 2011, compartiendo techo, lecho y mesa, de esta unión procrearon a sus hijas ANA ALEJANDRA y CAROL LIZETH HERRAN JIMENEZ.
CATORCE: Mis poderdantes dependieron económicamente del señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO (q.e.p.d), quien era la persona que sufragaba todos los gastos del hogar y pagaba la educación de sus hijas ANA ALEJANDRA y CAROL LIZETH HERRAN JIMENEZ. QUINCE: El señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO (g.e.p.d), se dedicó a laborar como taxista, por ello era propietario del vehículo TAXI de placas WTN420, afiliado a la empresa RADIO TAXI X LTDA, y a la ASOCIACION SINDICAL DE PRIMER GRADO TAXISTAS AEROPUERTO PERALES ASTAPE, de esta actividad como taxista el señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO (g.e.p.d), devengaba la suma mensual de TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ( $ 3.800.000).
DIECISEIS: con la pérdida de su compañero permanente y padre señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO (q.e.p.d), mis poderdantes su compañera permanente e hijas, se han visto muy afectados sicológicamente, moral y económicamente, ya que el señor JORGE ALBERTO HERRAN OVIEDO (q.e.p.d), trabajaba para mantener a su familia. (…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 2 Fls. 174-179 & 187-192.
Cuaderno Principal – Carpeta del Juzgado. Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 9 Durante el término de traslado, se pronunció el apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda.
En sustento de lo anterior, argumentó que para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal deben darse los siguientes presupuestos: i) una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; ii) un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho; iii) una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño. Por lo tanto, no es suficiente con demostrar la existencia de un daño antijurídico, sino también la falla del servicio por acción o por omisión que pueda ser atribuible a la administración. Puntualizó, que cuando se adelanta una investigación penal contra una persona determinada o indeterminada no significa necesariamente que se vaya a culminar en un sentido condenatorio.
Por lo que arguye, que la Fiscalía no es responsable por falla en el servicio en los eventos en que dentro de una investigación penal por la comisión de un delito no se obtengan los resultados esperados por las víctimas, más aún cuando la entidad actuó conforme a derecho, cumpliendo sus obligaciones legales y constitucionales. Explicó que no debe responder la Fiscalía cuando no se obtengan los resultados esperados por las víctimas y más aún cuando actuó conforme a derecho.
Los resultados de un proceso penal tienen carácter incierto, ya que el investigado puede probar una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta o la ausencia de autoría o del hecho punible. El juez por su parte puede exonerar en virtud del principio in dubio pro reo. Ese proceso entraña por ende un carácter incierto, por lo que la absolución de un investigado no es un daño antijurídico que deba ser reparado.
En apoyo de sus afirmaciones, el apoderado reprodujo una providencia del año 2013 proferida por el Consejo de Estado. Alegó además la inexistencia de falla del servicio, ya que la Fiscalía adelantó la investigación respectiva y acusó al investigado, conforme a los elementos de prueba recaudados y dentro de los términos legales. Sin embargo, no fue suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. En apoyo de sus afirmaciones, el apoderado reprodujo in extenso apartes de una providencia del 30 de enero de 2013 proferida por el Consejo de Estado (radicación 66001-23-31-000-2000-00876-01), en la que se resolvió un caso de responsabilidad estatal derivada de una investigación penal que concluyó con preclusión por prescripción. En dicha sentencia, el alto tribunal consideró que el daño alegado por el demandante no podía tenerse por cierto, debido al carácter incierto de las resultas del proceso penal, pues el investigado bien hubiera podido argumentar y RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 10 probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad, de ausencia de autoría o de inexistencia del hecho punible.
Por otro lado, alegó la inexistencia de una falla del servicio, ya que la Fiscalía adelantó la investigación respectiva y acusó al investigado, conforme a los elementos de prueba recaudados y dentro de los términos legales. No obstante, en sede de juzgamiento no se pudo desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a todos los ciudadanos. En respaldo de este argumento, citó in extenso una sentencia del Consejo de Estado del 20 de abril de 2005 (exp. 14725) en la que se concluyó que, si bien quedó impune el homicidio investigado, no había lugar a considerar que la actuación de la Fiscalía fuera constitutiva de falla en el servicio, porque las circunstancias en las cuales se produjo el delito no permitieron orientar eficientemente la investigación. Consideró entonces que, en el presente proceso no está demostrado el anormal funcionamiento de la administración de justicia sino más bien la actividad y correcto funcionamiento de las actuaciones de la Fiscalía, por lo que solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
Finalmente, frente a los reiterados aplazamientos de las audiencias que alegan los demandantes, anotó que éstos no afectaron el normal funcionamiento de la administración de justicia, prueba de lo cual es que el juez de conocimiento finalmente profirió sentencia, lo que permitiría dilucidar sin reparo alguno, que la investigación penal se adelantó dentro de los términos legales, por lo que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 Culminado el trámite procesal, mediante sentencia del 22 de julio de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió acceder parcialmente a las pretensiones. Como sustento de su decisión, expuso lo siguiente: "(…) Destaquemos que en la audiencia preparatoria del 9 de julio de 2012, al enunciar y solicitar las medidas de prueba que pretendía hacer valer en el juicio oral, la Fiscalía relacionó una masa de testimonios que no abarcaba la declaración de la persona que había presenciado el ilícito penal, una mujer cuyo nombre no se expresó pero identificada con el Código 0001.
El defensor público del señor Riveros M. solicitó, a su vez, entre otros, el testimonio de " la persona que fuera identificada con el número de 3 Documento No. 004. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 11 Código 0001, su señoría, al parecer testigo presencial de los hechos ", prueba de la que luego desistió. Nótese entonces que la comparecencia de la testigo con Código 0001 fue reclamada más bien por el defensor del procesado y no por la Fiscalía, que monopolizaba el uso de la acción penal.
Creemos entonces que el acusador faltó por ello al deber consagrado en el art. 250 constitucional, según el cual "En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado".
Recordemos que el proceso adversarial brinda a las partes ocasiones para la práctica de actos de prueba orientados a influir en el convencimiento del juez y que en la oferta probatoria de la Fiscalía se filtró el error de no convocar en este caso a la testigo mencionada, cuyos dichos no eran de efectos modestos ni marginales, sino clamorosamente relevantes, al haber presenciado el suceso criminal e identificado al acusado de modo exacto en un álbum fotográfico.
( ) Expresada bien a las claras la potencialidad informativa de la declaración de la testigo, quien -ya lo hemos dicho- había identificado con exactitud al acusado, en las postrimerías del juicio oral la Fiscalía pidió absolver al señor Riveros M. precisamente porque los resultados de las pruebas no esclarecieron si era pleno responsable del homicidio Yendo a consideraciones generales, aclaremos que la exoneración de la persona llevada a juicio no siempre entraña que la Fiscalía no tuviera la razón. El fallecimiento de testigos que sabían de los hechos o la pérdida de un documento decisivo son circunstancias que pueden transformar en derrotado al acusador.
Al no haberse sujetado la Fiscalía sin embargo a su deber probatorio de ofrecer la declaración testifical aludida para que el sentenciador completara su convicción, como ya se indicó, sobrevino una falla del servicio, con infracción de la Constitución. Admitimos que si la Fiscalía hubiera formulado esa propuesta de prueba, ello no brinda seguridades a la hipótesis del triunfo de la tesis acusadora ni certeza del dictado de una sentencia condenatoria, pues corresponde al Juez penal el señorío pleno sobre el material probatorio, siendo entonces éste un asunto inmune a conjeturas y suposiciones.
Creemos entonces que medió más bien una pérdida de oportunidad, que tiene lugar cuando se tiene la posibilidad de obtener un provecho o de no padecer un perjuicio y ello se frustra por un hecho antijurídico RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 12 imputable a un tercero, surgiendo incertidumbre sobre si el efecto beneficioso o lesivo se habría producido o no, pero siendo también nítido que una expectativa se extingue de manera irreversible.
( ) De la colección de datos recogidos en el expediente, surge entonces que las demandantes carecen de la posibilidad de cuestionar la sentencia absolutoria del señor Riveros M., a quien ya no se le puede perseguir de nuevo por el mismo asunto en atención a que el fallo sufre los efectos de la cosa juzgada y a la prohibición del non bis in idem.
Confiaban rectamente en que se aclararía la responsabilidad de quien fue sometido a proceso penal por la prematura defunción de su compañero y padre, el señor Herrán O., expectativa sólida malograda por la deficitaria petición probatoria de la Fiscalía, por lo que se constata la pérdida de oportunidad aludida. Podría creerse no obstante que a objeto de lograr el resarcimiento de la pérdida patrimonial padecida las actoras pueden variarse de la vía civil, ya que la legislación indica que la conducta punible origina la obligación de reparar los daños causados por el delito Debemos puntualizar empero que las pretensiones de la demanda se encaminan a la reparación de los perjuicios morales producidos en razón de la falla del servicio consistente en una propuesta probatoria defectuosa de la Fiscalía, asunto disímil del daño emergente del delito, por lo que la jurisdicción civil no se oferta como alternativa apta para remediar la lesión y las demandantes están desprovistas de otro conducto para exigir su derecho.
En cuanto a la falta de dinamismo en la marcha del proceso, precisemos que ello no se conecta causalmente con la lesión ocasionada. Esas inactividades no interfirieron en el esclarecimiento de la responsabilidad del acusado, al no haber ejercido influjo sobre las conclusiones absolutorias del Juez. Añadamos que los aplazamientos de las audiencias obedecieron no sólo a la incomparecencia de los representantes de la Fiscalía, sino también del defensor.
A pedidos suyos fue por ejemplo reprogramada la audiencia preparatoria planeada para los días 23 de marzo, 18 de abril y 6 de junio de 2012 (fs. 97, 94 y 89 c.c.p.p); y a solicitud conjunta del defensor y de la Fiscalía se retrasaron también las audiencias de juicio oral del 30 de julio, 15 de agosto de 2012 y 4 de marzo de 2013 (fis. 77, 73 y 56 c.c.p.p).
Aún más. En la prueba vertida en los autos corre copia del documento del 4 de marzo de 2013, elaborado por el Juez de Conocimiento en el que asentó constancia del hecho de que “ en virtud al RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 13 comportamiento asumido por la defensa, el cual deja mucho qué desear, en el adelantamiento de este juicio, pues ha sido reiterado y manifiesto el ánimo dilatorio, entorpeciendo por más de seis meses la actuación, al presentar en último momento solicitud de aplazamiento, con las que se impide la buena marcha de este Juzgado ” (fl. 54c. c. p. p. subrayado ajeno al texto).
Se considera en conclusión que el daño cuya reparación se pretende aquí se remonta a la falla del servicio endilgada a la Nación - Fiscalía General de la Nación, toda vez que se satisfacen las condiciones para que afronte responsabilidad a título de pérdida de oportunidad, por lo que se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8 indemnización Se pide en la demanda condenar a la Fiscalía a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales 1000 salarios mínimos legales mensuales a cada una de las tres demandantes, junto con los intereses comerciales que se causen durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia y los moratorios que se originen después de ese término Al prestar declaración jurada, los señores Jorge González Leguizamón, Norma Consuelo Carvajal A. y Suly Yaneth Jiménez F. dieron fe de que aún están frescas la aflicción y tristeza de las demandantes por el deficiente aporte probatorio de la Fiscalía en el proceso penal seguido por el homicidio del señor Herrán O. Frente a la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, no prevalece sin embargo un criterio unificado en la sección 32, del Consejo de Estado.
Al respecto, en sentencia del 5 de abril de 2017, la sección 32, - subsección “B” advirtió la existencia de criterios divergentes sobre la materia: (…) Así, se explica que cohabitan dos vertientes disímiles en la sección 32. del Consejo de Estado (sección cuarta, CP Jorge O. Ramírez R., sentencia dei 5 de febrero de 2019, rad. 11001- 03-15-000-2018- 04017-00(AC).
Una que se orienta a que el sujeto que ocasionó la pérdida de oportunidad debe resarcir a la víctima con una fracción o porcentaje de lo que se le pagaría por el daño final. Mientras que la otra consiste en el reconocimiento de un monto de dinero que busca resarcir, no el daño final -por ejemplo la muerte del paciente- sino la pérdida de oportunidad como un daño autónomo y diferente al final, tal como ocurrió en sentencia del 1%. de octubre de 2018 (sección 3°.
Proceso 13001-23-31-000-2005-00944- 01(46375) y en sentencia del 1°. de octubre 2018 CP Marta Nubia Velásquez R.). Además de las dos posturas anteriores, hubo oportunidades en las que no se escogió ninguna de las alternativas expuestas, sino que se RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 14 reconoció tanto el pago de una suma por concepto de pérdida de oportunidad como otra diferente por perjuicios morales.
Este criterio fue acogido en las sentencias de 11 de agosto de 2010 (sección 32 Proceso 05001- 23-26-000-1995-00082-01 (18593), sentencia de 11 de agosto de 2010 CP Mauricio Fajardo G.) y 26 de febrero de 2014 (sección 3*. Proceso 52001-23-10-001-9980-0983 01 (28376), sentencia de 26 de febrero de 2014. CP Mauricio Fajardo G.). Así, el mismo Consejo de Estado admite que allí conviven posturas diversas sobre la tasación de la indemnización en casos de pérdida de oportunidad y su posible concurrencia con los perjuicios morales, sin que exista un precedente unificado sobre la materia.
Bajo ese entendido, como la pérdida de oportunidad constituye un daño autónomo, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el art. 16 de la Ley 446 de 1998. Este reconocimiento procede de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos, de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad con mirar a evitar condenas en abstracto.
Desde esa óptica, ¡teniendo en cuenta que en el presente caso se constituyó la pérdida de una oportunidad y que de acuerdo con los testimonios oídos y las reglas de la experiencia implica e! padecimiento de sentimientos de desprotección, angustia, dolor e impotencia se reconocerá entonces una indemnización equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada una de las demandantes.
(…)" En consecuencia, resolvió: "(…)
PRIMERO: Declarar la responsabilidad de la Nación - Fiscalía General de la Nación por falla del servicio a título de pérdida de oportunidad, según la motivación.
SEGUNDO: En consecuencia, ordénese como reparación del daño que la Nación - Fiscalía General de la Nación pague las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales: -A Nancy Jiménez Fonseca: 20 smmlv -A Carol Lizeth Herrán Jiménez: 20 smmlv -A Ana Alejandra Herrán Jiménez: 20 smmlv TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada.
Para tal fin, se fijan como agencias en derecho la suma de $ 500.000, según lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. (…)” RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 15 RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE4 Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que se modifique lo relativo al monto de los perjuicios morales reconocidos.
En sustento de la alzada, consideró que la tasación de los perjuicios morales en 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada demandante es muy inferior al dolor y aflicción realmente padecidos. Argumentó que perdieron a su padre y compañero permanente, no a un pariente lejano, afectando gravemente sus proyectos de vida familiar.
Explicó que los demandantes esperaban una verdadera reparación del sufrimiento que aún las embarga, al saber que por la defectuosa actuación de la Fiscalía se quedó impune el homicidio de su ser querido. Recalcó, que se violó su derecho fundamental a la justicia, a descubrir la verdad y a la reparación. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual se presume el dolor moral hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil.
Señaló que las declaraciones de los testigos Jorge González, Silverio Gutiérrez, Norma Carvajal y Suly Jiménez dieron fe de la aflicción que aún padecen las demandantes. Por lo expuesto, solicitó modificar la sentencia recurrida en cuanto a la condena por perjuicios morales, aumentando su monto de acuerdo con lo probado en el proceso, pues los 20 salarios mínimos concedidos corresponden solo al 2% de lo pretendido en la demanda.
ENTIDAD DEMANDADA5 A su turno, la apoderada judicial de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de julio de 2020, que declaró la responsabilidad de la entidad por falla del servicio a título de pérdida de oportunidad y la condenó a pagar perjuicios morales a las demandantes.
Solicitó revocar dicha providencia en su integridad. 4 Documento No. 006. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. 5 Documento No. 005. Carpeta del Juzgado – Expediente Digital. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 16 Argumentó que en el caso concreto no se configuran los supuestos para estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía, pues no se demostró una falta o falla del servicio por omisión, retardo, irregularidad, ineficacia o ausencia del mismo, ni un daño cierto, directo y personal imputable a la entidad.
Explicó que el daño ocasionado a las demandantes con la decisión absolutoria del 8 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué no fue generado por la Fiscalía sino por la Rama Judicial. Precisó que la Fiscalía realizó la imputación de cargos al señor Faber Alexis Riveros Morales por los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de garantías.
Posteriormente el proceso correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito, que adelantó las audiencias, preparatoria y de juicio oral en la que absolvió al procesado. Alegó, que la Fiscalía no incurrió en falla del servicio, pues su actuación se enmarcó en los parámetros legales y se ajustó a sus obligaciones como ente investigador, recaudando las pruebas necesarias para proferir resoluciones sustentables en hechos probados.
Las fallas no se presentaron por el actuar de los funcionarios de la entidad. Señala, que no está acreditado el nexo de causalidad, pues la Fiscalía no puede responder por el daño inferido a las demandantes, máxime, cuando con las pruebas allegadas no se logra acreditar una falla en la administración de justicia bajo el título de defectuoso funcionamiento, ya que la Fiscalía cumplió con lo establecido en el proceso penal.
Insistió en que no existe relación de causalidad entre la existencia del hecho (falla del servicio) y los daños aducidos en la demanda, por lo que no es viable ni ajustado a derecho solicitar indemnización alguna. Citó providencia del Consejo de Estado que enlista los requisitos para que se configure falla del servicio. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, reiterando que el daño ocasionado a las demandantes al no demostrarse la responsabilidad del imputado no fue generado por la Fiscalía. Reiteró que no se probó una falla del servicio ni un nexo causal entre la actuación de la entidad y el presunto daño. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia impugnada y denegar las pretensiones de la demanda en lo que atañe a la Fiscalía General de la Nación. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 17 TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto calendado de fecha 28 de junio de 2021, fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la entidad accionada.
Seguidamente, por medio del Auto con fecha del 04 de noviembre de 2021 se concedió el término de 10 días para que las partes presenten sus alegatos de conclusión, concediéndole el mismo término al Ministerio Público para emitiera su concepto. Durante el término establecido, la parte actora y la entidad demandada allegaron sus alegatos de conclusión, donde reiteran los argumentos esbozados en sus recursos de apelación. Por su parte, el representante del Ministerio Público durante el término concedido para presentar su concepto guardó silencio.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo señala el art. 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER El problema jurídico se contrae en establecer, si en el sub judice se encuentran probados los elementos de responsabilidad extracontractual imputados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en virtud a la presunta falla del servicio en que incurrió debido a la negligencia y omisión en la investigación durante el proceso penal adelantado por el homicidio del señor Jorge Alberto Herrán Jiménez (q.e.p.d), que conllevó a la pérdida de oportunidad de encontrar el responsable de su muerte, absolviendo al investigado, o si por el contrario, como sostiene la demandada, no procede la responsabilidad al no existir un nexo causal entre el daño antijurídico ocasionado y la actuación de la entidad.
Dado el caso de encontrar probada la responsabilidad de la demandada, surge un segundo problema jurídico suscitado por el recurso de apelación de la parte actora, debiéndose determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del juez de primera instancia sobre el reconocimiento y pago de los perjuicios morales resultó ajustado a derecho; o si, como argumenta los accionantes, debe aumentarse el monto de la condena al haberse demostrado un daño más grave de lo estimado inicialmente por el A Quo.
RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 18 ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.
Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).
Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.
Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.6 6 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".
Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 19 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”7, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)8…”
9. DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Al respecto, la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que, la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo con el porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió. Sobre el particular, el Alto Tribunal de Cierre en sentencia del 05 de abril de 2017, proferida dentro del Expediente con radicado No. 17001-23- 31-000-2000-00645-01(25706), M.P. Ramiro Pazos Guerrero, explicó que, “la postura que mejor solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima, diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son, entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que, así como se estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado”.
Agregó que, “(…) el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al 7 Sentencia C-533 de 1996. 8 Sentencia C-043 de 2004.
En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 9 Corte Constitucional.
Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 20 beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente”.
(…) Por lo anterior, la Sala considera que el fundamento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, cuenta con dos componentes, uno de certeza y otro de incertidumbre: el primero, se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado incólume la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y, el segundo, respecto a la ganancia esperada o el perjuicio que se busca evitar, pues no se sabe a ciencia cierta si se hubiera alcanzado o evitado de no haberse extinguido la oportunidad.
Y es frente al primer componente que la pérdida de oportunidad cimienta no solo el carácter cierto y actual del daño sino que es el eje sobre el que rota la reparación proveniente de la lesión antijurídica a una expectativa legítima. Por todo lo anterior, la Sala le ha atribuido, en varias decisiones, a ese primer componente las siguientes características: i) el bien lesionado no es propiamente un derecho subjetivo sino un interés jurídico representado en una expectativa legítima, la cual debe ser cierta, razonable y debidamente fundada, sobre la que se afirme claramente la certeza del daño; ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o el perjuicio que se pretendía evitar; iii) la cuantificación del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido o de evitar el perjuicio final; iv) no existe pérdida de oportunidad cuando desaparece la posibilidad de la ganancia esperada, esto es, cuando se comprueba que esta se encuentra condicionada todavía a la ocurrencia de situaciones futuras, lo que se traduciría en un perjuicio hipotético, ajeno al daño autónomo de pérdida de oportunidad; si el beneficio final o el perjuicio eludido aún puede ser logrado o evitado, la oportunidad no estaría perdida y, por tanto, se trataría de pretensiones resarcitorias diferentes de la pérdida de oportunidad.
DE LOS SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Respecto a los supuestos del daño por pérdida de oportunidad, la Jurisprudencia de la Sección tercera de nuestro Máximo Órgano de Cierre, ha precisado que, pueden presentarse de dos maneras: Uno positivo -chance de gain- y otro negativo -chance d´éviter une perte-. Positiva, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 21 Negativa, cuando la víctima está sumergida en un curso causal desfavorable y tiene la expectativa que por la intervención de un tercero se evite o eluda un perjuicio, pero que debido a la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.
En tal sentido, ha señalado la Sección que, cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades, pues sería absurdo proferir un juicio de imputación en su contra cuando este no ha causado la privación de la Oportunidad.
Pero, en eventos en los que la pérdida de oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es innecesario el estudio de la causalidad, ya que este no participó desde un punto de vista fáctico en el despojo de la oportunidad; sin embargo, esto no significa que se descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto necesariamente no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio de imputación por infracción a sus obligaciones que incidieron en el truncamiento de la oportunidad.
LO PROBADO EN EL PROCESO Previo al estudio de fondo, la Sala procederá a hacer una relación de los hechos jurídicamente relevantes que resultaron acreditados en el curso de este proceso: HECHO PROBADO MEDIO DE PRUEBA El señor Jorge Alberto Herrán Oviedo falleció el 18 de febrero de 2011. Registro civil de defunción visible a folio 5 del Cuaderno Principal.
El deceso del señor Herrán Oviedo se produjo luego de recibir seis heridas con arma blanca cuando conducía su taxi de placas WTN-420 en el barrio Ambalá de Ibagué, siendo víctima de un atraco perpetrado por dos sujetos que se movilizaban como pasajeros. Hechos de la demanda aceptados por la Fiscalía al momento de la contestación en el presente medio de control, no fueron objeto de controversia.
Por la muerte del señor Jorge Alberto Herrán Oviedo se adelantó Actuación completa del Proceso Penal con Rad. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 22 investigación penal en contra del señor Faber Alexis Riveros Morales como presunto responsable. 730016000450201100542, adelantado ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué con Funciones de Conocimiento.
(Anexo 2 – Cuaderno Copia del Proceso Penal.) Existió prueba testimonial directa de los hechos correspondiente a una persona identificada bajo el código 001, quien presenció el ataque desde el segundo piso de su vivienda. • Escrito de Acusación (fls. 107-112 C. proceso penal) • Grabación & Acta de audiencia de formulación de acusación (fls. 106-111 & 115 C. proceso penal).
La testigo con código 001 observó cuando el conductor del taxi pedía auxilio y vio descender del vehículo a dos sujetos, uno de los cuales portaba un cuchillo ensangrentado. Elaboró un retrato hablado del agresor. En tres álbumes fotográficos que le fueron exhibidos, la testigo con código 001 reconoció inequívocamente al señor Faber Alexis Riveros Morales como el agresor.
En la audiencia de formulación de acusación del 17 de febrero de 2012, la Fiscalía incluyó como evidencia física y elementos materiales probatorios, el informe con entrevista del testigo 001, el retrato hablado elaborado y las actas de reconocimiento fotográfico. • Escrito de Acusación (fls. 107-112 C. proceso penal) • Acta de audiencia de formulación de acusación (fls. 106-111 c. proceso penal).
En la audiencia preparatoria del 9 de julio de 2012, la Fiscalía omitió solicitar el testimonio del testigo con código 001. La defensa solicitó su comparecencia pero luego desistió. Acta de audiencia preparatoria (fls. 80 y 26-27 c. proceso penal). En los alegatos de conclusión, la Fiscalía solicitó la absolución del acusado por falta de pruebas de cargo, aduciendo que no se introdujo la declaración del testigo con código 001 ni los reconocimientos fotográficos que realizó. Registro de alegatos de conclusión de la Fiscalía, expuestos en la Sentencia del 8 de noviembre de 2013.
(fls. 25-26 C. proceso penal). RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 23 Mediante sentencia del 8 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué absolvió al señor Faber Alexis Riveros Morales de los cargos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado.
Sentencia absolutoria visible a folios 23-26 de la copia del proceso penal. CASO CONCRETO Como quedó visto, la señora NANCY JIMÉNEZ FONSECA y sus hijas ANA ALEJANDRA y CAROL LIZETH HERRÁN JIMÉNEZ pretenden que se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios morales ocasionados con la absolución del señor Faber Alexis Riveros Morales, procesado por los delitos de homicidio y hurto calificado y agravado de los que fuera víctima el señor Jorge Alberto Herrán Oviedo (q.e.p.d), compañero permanente y padre de las demandantes, para lo cual consideran que hubo una falla del servicio por ineficiencia y omisión en la investigación penal adelantada.
Mediante sentencia del 22 de julio de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué resolvió declarar la responsabilidad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por falla del servicio a título de pérdida de oportunidad y condenarla a pagar perjuicios morales por valor de 20 SMLMV a cada una de las demandantes. Como sustento, expuso que la Fiscalía omitió su deber probatorio al no solicitar en la audiencia preparatoria el testimonio de un testigo presencial de los hechos, identificado con el código 001, quien había reconocido fotográficamente al agresor.
Consideró, que ello constituye una falla del servicio por infracción a la Constitución y generó la pérdida de oportunidad de las víctimas de conocer la verdad y obtener justicia. Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN interpuso recurso de apelación, en el que señaló que no se configuran los elementos para declarar la responsabilidad de la entidad, pues no se demostró una falla del servicio ni un nexo causal con el daño alegado.
Argumentó que la Fiscalía adelantó la investigación y acusó al procesado conforme a los elementos probatorios recaudados y dentro de los términos legales, y que la posterior absolución en el juicio oral, a cargo del juez penal, no le es imputable. Adujo que el resultado de un proceso penal es incierto y no genera por sí solo un daño antijurídico.
En ese orden de ideas, como primer problema jurídico, se contrae en establecer, si se encuentran probados los elementos de responsabilidad extracontractual imputados a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 24 virtud a la presunta falla del servicio en que incurrió debido a la negligencia y omisión en la investigación durante el proceso penal adelantado por el homicidio del señor Jorge Alberto Herrán Jiménez (q.e.p.d), que conllevó a la pérdida de oportunidad de encontrar el responsable de su muerte, absolviendo al investigado, o si por el contrario, como sostiene la demandada, no procede la responsabilidad al no existir un nexo causal entre el daño antijurídico ocasionado y la actuación de la entidad.
DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL ESTATAL Ahora bien, para la Sala es importante señalar que el Consejo de Estado en sentencia del 13 de abril de 2021, radicado No. 050012331000199902489 02 (53012), Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales, sostuvo que la Constitución Política, no estableció ningún régimen de responsabilidad extracontractual para dirimir las controversias que susciten la responsabilidad del estado, sino que deberá analizar cada caso en concreto cuál es el régimen a aplicar y atribuir el título de imputación para lograr el desarrollo de la controversia.
Así mismo, la Sala Plena de la Sección Tercera10 sostuvo que: “(…) En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos ‘títulos de imputación' como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia (…)”.
Por lo anterior, para el tema bajo estudio la presunta responsabilidad de la entidad demandada, se analizará bajo el título de imputación subjetivo de una falla en el servicio, por la presunta omisión en la labor 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, rad.: 21515, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, rad.: 23219.
RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 25 investigativa, y de tutela judicial de la entidad demandada, que culminó con la sentencia del 8 de noviembre de 2013, mediante la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué con Funciones de Conocimiento, resolvió absolver al señor Faber Alexis Riveros Morales, por solicitud de la misma Fiscalía. En ese orden de ideas, al tratarse de una presunta falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, se deberá analizar lo siguiente: 1) El daño antijurídico, el 2) Título de imputación y 3) nexo de causalidad, y dado el caso que los tres elementos anteriores se configuren, se analizará como cuarto y último, el reconocimiento y pago de perjuicios, análisis que se procede a efectuar:
1. DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado ha en múltiples sentencias desde 199111 y hasta las épocas más recientes12. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”13.
En el caso bajo estudio, el daño antijurídico ocasionado a las demandantes Nancy Jiménez Fonseca, Ana Alejandra Herrán Jiménez y Carol Lizeth Herrán Jiménez se deriva de la absolución del señor Faber Alexis Riveros Morales, procesado penalmente por el homicidio del señor Jorge Alberto Herrán Oviedo (q.e.p.d), compañero permanente y padre de aquellas.
Está demostrado que el señor Herrán Oviedo (q.e.p.d) falleció el 18 de febrero de 2011, tal como consta en el registro civil de defunción visible a folio 7 del Cuaderno Principal – Carpeta del Juzgado. Aunado a ello, y como quiera que no fue objeto de discusión durante el trámite procesal, se tiene que su deceso se produjo luego de recibir seis heridas con arma blanca cuando conducía su taxi de placas WTN-420 en el barrio Ambalá de Ibagué, siendo víctima de un atraco perpetrado por dos sujetos que se movilizaban como pasajeros. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 13 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 26 Por estos hechos se adelantó investigación penal en contra del señor Faber Alexis Riveros Morales como presunto responsable; sin embargo, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué lo absolvió de los cargos de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado, por solicitud de la Fiscalía, (fls. 23-26 C. copia proceso penal).
Con lo anterior se encuentra acreditado el daño del cual se derivan los perjuicios cuya indemnización reclama la parte actora, al configurarse una situación lesiva de los bienes e intereses jurídicos de las demandantes, protegidos constitucional y legalmente, como el derecho a la justicia, el derecho a la verdad y el derecho a la reparación, que se vieron afectados al quedar impune la muerte violenta de su ser querido.
Ante la ausencia de una condena penal en firme, las demandantes quedaron desprovistas de la posibilidad de acceder a tales derechos y de lograr el resarcimiento de los perjuicios derivados del delito. Esta situación constituye un daño antijurídico que no tienen el deber de soportar. Teniendo por configurado este primer presupuesto de la responsabilidad, procede la Sala a examinar si dicho daño es imputable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, como lo sostiene los demandantes.
2. LA IMPUTABILIDAD Y NEXO DE CAUSALIDAD Ahora bien, respecto al título de imputación denominado falla o falta del servicio, ha de señalarse que es el título de imputación por excelencia para desencadenar la responsabilidad indemnizatoria del Estado, dado que la Administración Pública se encuentra al servicio de los ciudadanos, por lo cual debe cumplir una serie de obligaciones en aras de garantizar la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional, tal como se desprende de la lectura armónica del preámbulo y artículo segundo de nuestra Carta Magna.
Sin embargo, en el ejercicio de dichos deberes y obligaciones, pueden presentarse fallas que generen un daño antijurídico a uno o varios ciudadanos, cargas que no siempre se encuentran llamados a soportar. Es decir, la falla del servicio se presenta a partir de la violación de las obligaciones que por mandato constitucional o legal se le han asignado a los órganos y funcionarios del Estado como producto de una actividad determinada que genera expectativas a la población. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 27 Pudiéndose afirmar que el mencionado título de imputación es el resultado del incumplimiento bien sea por acción u omisión, de aquellos estándares mínimos de eficiencia y eficacia en el desarrollo de las actividades propias de la administración. Descendiendo al caso sub examine, se tiene que, luego de una extensa y accidentada actuación procesal, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ibagué profirió sentencia absolutoria a favor del señor Faber Alexis Riveros Morales el 8 de noviembre de 2013.
Como sustento de ello, basó su decisión el juzgador en que la Fiscalía adujo en sus alegatos finales que las labores investigativas no arrojaron resultados directos para demostrar la responsabilidad del acusado, pues no se introdujeron en el juicio los álbumes fotográficos ni compareció el testigo que realizó el reconocimiento del agresor en ellos, sin cumplirse así las exigencias del artículo 382 del CPP para dictar un fallo condenatorio, (fls. 23-26 C. Copia proceso penal).
En el referido proveído, resalta la Sala, que expresó el juzgador: “(…) Pues bien, en este orden de ideas hay que decir que el juez de conocimiento no puede declarar responsable al procesado por delitos por los cuales no haya pedido la fiscalía tal pronunciamiento, como claramente se desprende del art. 448 del CPP; lo cual se torna mas (sic) claro cuando expresamente pide absolución. Ahora, tal pedimento es vinculante para el juez, ya que la fiscalía es quien privativamente ejercita la acción penal, estando aquel solo en libertad, conforme a la prueba recaudada en el juicio, de condenar por el delito pedido, o por una especia atenuada o absolver, solo cuando se haya solicitado por parte del ente acusador condena.
De la misma manera, la petición en el sentido de que se viene hablando, a tener en cuenta por el juez, con prescindencia de lo que digan la victima (sic), el ministerio publico (sic) y la defensa, es la del ente acusador, sin que igualmente pueda el fallador entrar a auscultar su naturaleza. En este orden de ideas, la fiscalía pido (sic) expresamente absolución a favor de Faber Alexis Riveros Morales, por lo cual se le absolverá de los cargos que le endilgara en la acusación, esto es, del homicidio agravado y hurto calificado y agravado.
(…)” (Énfasis del Tribunal) Así mismo, del material probatorio allegado, se advierte que se acreditó la existencia de una prueba testimonial directa de los hechos, correspondiente a una persona identificada bajo el código 001, quien presenció el ataque desde el segundo piso de su vivienda. Según lo RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 28 manifestado, esta testigo observó cuando el conductor del taxi pedía auxilio y vio descender del vehículo a dos sujetos por la puerta trasera derecha, uno de los cuales portaba un cuchillo ensangrentado en su mano izquierda.
En concreto, sobre los aportes probatorios, se tiene que el delegado, en audiencia de formulación de imputación, y solicitud de medida de aseguramiento, calendada para el 1 de diciembre de 2011, esbozó: “(…) Para demostrar este hecho la Fiscalia cuenta con los siguientes elementos probatorios: ( ) La Fiscalía entrevistó a una persona que por razones de seguridad se reservó su identidad, aparece como Código 0001, es testigo presencial de los hechos, porque vive en el sector y se enteró de lo que estaba ocurriendo.
Dice que se encontraba con su compañero en la casa, en su habitación del segundo piso. Escuchó un carro que iba a mucha velocidad y enseguida un golpe, una estrellada frente a su casa. Salió de inmediato y observó que el carro se balanceaba, frenó de ipso facto. El conductor abrió la puerta y gritando pedía auxilio. Ella llamó a la policia. Observó que trató él de bajarse, pero alguien lo halaba de la camisa y vio cuando se bajaron del carro dos personas, por la puerta trasera derecha.
Uno corrió, dice, tenía el cabello largo, otro que también corría, tenía un cuchillo en su mano, de cacha negra, el cuchillo delgado y largo. Dice que esta persona es de unos 20 a 25 años, 1.60 a 1.68 de estatura, su cabello es negro, corto, moreno, delgado, pómulos pronunciados, mejillas hundidas, tenía los ojos como apagados, orejas medianas, boca mediana, aindiado.
Dice que vestia una camisa azul, manga corta, pantalón jean oscuro y tenis blancos. El taxi se estrelló contra una de las tejas que encierran una casa lote que queda frente a su casa. Indica que el conductor salió del carro, se paró a la mitad de la calle, se miró su cuerpo y que sangraba abundantemente por su brazo derecho. Él de nuevo ingresa a su carro por la parte trasera y de ahí no se levantó más. Llegó la Policía, lo subieron a la patrulla y esta misma persona realizó un retrato hablado de uno de los homicidas y posteriormente ella misma hace reconocimiento a través de fotografías en donde sin ambages, luego de presentarle 3 álbumes fotogréficos, reconoce exactamente al señor Faber Alexis Riveros Morales, que fue la persona que se bajó del taxi, llevaba el cuchillo de gran tamaño en su mano izquierda.
(…)” En la audiencia de formulación de acusación del 17 de febrero de 2012, la Fiscalía incluyó entre la evidencia física y elementos materiales probatorios el informe del investigador de campo con la entrevista de la RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 29 testigo, el retrato hablado elaborado por ella y las actas de reconocimiento fotográfico (fls. 107-112 c. copia proceso penal).
No obstante, en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 9 de julio de 2012, al enunciar los elementos de prueba que haría valer en juicio, la fiscal del caso omitió relacionar el testimonio de esta persona, pese a que había sido la prueba fundamental para la identificación y judicialización del procesado. Paradójicamente fue la defensa quien solicitó la comparecencia del testigo, petición de la que luego desistió (fls. 82-84 C. copia proceso penal).
Se tiene que dicha prueba fue solicitada por esta parte, en audiencia preparatoria, calendada para el 9 de julio de 2012, en la que se esboza, entre otros testimonios solicitados, el del numeral 8: “(…)
8. PERSONA IDENTIFICADA CON EL CÓDIGO 0001 quien puede ser ubicado a través del señor Defensor (testigo presencial de los hechos) (…)” (Énfasis del Despacho.) Con lo expuesto, en criterio de esta Sala, la omisión de la Fiscalía de introducir al juicio oral, en legal forma, el testimonio directo del único testigo presencial de los hechos, que además había señalado al acusado como el autor del crimen, constituye una falla del servicio por ostensible negligencia en el adelantamiento de la investigación penal y en la recolección y aducción de elementos de convicción ante el juez de conocimiento.
Tal proceder es abiertamente contrario al mandato constitucional impuesto a la Fiscalía General de la Nación en el artículo 250 de la Carta Magna, según el cual "(…) En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al procesado".
(Negrilla y subraya fuera del texto original) Lo anterior, atendiendo que la declaración del testigo de los hechos era un elemento de prueba esencial con la que se podría acreditar la responsabilidad penal del acusado, la forma en que ocurrió la conducta punible y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvió, más aún ante la ausencia de otras pruebas directas del suceso.
Era el único medio de prueba que podría eventualmente establecer, más allá de toda duda razonable, la identidad del agresor y su participación en los hechos investigados. Por lo tanto, al no incorporársele al proceso, pese a haber sido descubierto desde la acusación, la Fiscalía desatendió gravemente sus deberes de investigar los hechos que revistan características de delito, RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 30 asegurar los elementos materiales probatorios y emprender con eficacia la persecución penal, como lo ordena el artículo 250 de la Carta Política, advirtiéndose, que durante la investigación penal nunca se indicó que había algún tipo de obstáculo que impidiera la práctica de dicho testimonio de tanta envergadura.
Siendo evidente, que estos errores no son de simple trascendencia ni constituyen una mera equivocación sin efectos desfavorables en el proceso. Por el contrario, la prueba omitida revestía una especial fortaleza incriminatoria y su decreto y práctica en la vista pública habría influido significativamente en el criterio del juez al momento de adoptar el sentido del fallo.
En este punto, resulta conveniente traer a colación la sentencia del 2 de mayo de 2016, proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Dr. Ramiro De Jesús Pazos Guerrero (Rad. 13001-23-31-000-2001-00506-01), en la que expuso los criterios, bajo los cuales, se puede enmarcar la perdida de oportunidad como daño autónomo e indemnizable: “(…) La jurisprudencia de la Sección se ha valido de tres criterios para establecer la existencia de una pérdida de oportunidad como un verdadero daño antijurídico, cuales son: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, (…) (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida;
( ) (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado (…)” (Énfasis del Tribunal.) Así mismo, en la citada providencia, el máximo órgano de la jurisdicción aplicó la figura de la perdida de oportunidad, con ocasión a la actuación de la Fiscalía General de la Nación en el juzgamiento penal.
En esa ocasión, dispuso la alta corporación condenar al ente acusador, por medio de la declaratoria de responsabilidad con ocasión a la prescripción de la acción penal, que derivó en la privación del derecho que ostentaban las víctimas de acceder, ostensiblemente, a una decisión definitiva, ajustada a una actuación diligente de la entidad; en particular, expuso: “(…) Lo que sí aparece evidente en el sub lite es que los actores no tuvieron acceso a un recurso judicial efectivo, en el entendido que se vieron privados de la posibilidad de obtener decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que llevaron al conocimiento de la justicia; esto es, aunque contaron con la posibilidad de acudir a las instancias correspondientes en procura de la decisión de una RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 31 controversia, esta no fue resuelta en forma definitiva por razón de la prescripción de la acción penal.
Sin duda, esa situación generó para los demandantes una afectación al derecho constitucional y convencionalmente protegido a acceder a la administración de justicia, no como la posibilidad meramente nominal de hacerlo, sino bajo la connotación de que esa garantía conlleva el derecho a que el asunto sea decidido de manera definitiva. (…) En esas condiciones sí se acreditó un daño antijurídico padecido por la actora, (…) Así las cosas, el daño, (…) es imputable a la demandada, a cuyo cargo estuvo la demora que dio lugar a la imposibilidad de proseguir con el ejercicio del ius puniendi.
(…)” La anterior cita jurisprudencial, aunque referida a un caso en el que se declaró la responsabilidad del Estado por la prescripción de la acción penal debido a la inactividad de la Fiscalía, resulta plenamente aplicable, por analogía, al caso que nos ocupa, puesto que en aquella oportunidad el Consejo de Estado consideró que, aunque los demandantes tuvieron acceso nominal a la administración de justicia, al acudir a las instancias correspondientes para que se investigara y sancionara una conducta punible, se vieron privados de la posibilidad de obtener una decisión definitiva y de fondo sobre el asunto como consecuencia de la prescripción de la acción penal atribuible a la negligencia del ente investigador.
Esa situación, a juicio del alto tribunal, configuró para los actores un daño antijurídico consistente en la vulneración de su derecho fundamental a acceder efectivamente a la administración de justicia, entendido no solo como la posibilidad de acudir formalmente a ella, sino de que la controversia sea resuelta de manera definitiva. En ese sentido, y dando aplicación a dicho precedente jurisprudencial al sub judice, se tiene que en este caso si bien se profirió una decisión de fondo que puso fin al proceso, lo cierto es que el máximo órgano de cierre de la jurisdicción sostiene que cuando la omisión o la falta de diligencia de la Fiscalía son de tal magnitud que privan a las víctimas de satisfacer una expectativa, ciertamente razonable, de que el asunto penal se resuelva de manera favorable a sus intereses, hace que se configure un daño antijurídico que compromete la responsabilidad de esa entidad.
Es decir, que de acuerdo a lo referenciado en líneas anteriores, encuentra la Sala que está acreditado que la Fiscalía incurrió en una negligencia superlativa al omitir allegar al juicio oral una prueba directa y, con la que se hubiese podido acreditar la responsabilidad penal del acusado, como lo era la declaración del único testigo presencial de los hechos, el cual se itera que no se llevó a cabo porque la Fiscalía nunca lo solicitó, a pesar de nunca haberse indicado de algún impedimento que obstaculizara su RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 32 declaración, máxime, al haber solicitado posteriormente la absolución ante la ausencia probatoria generada por su propia desidia.
Este proceder culposo del ente acusador fue de tal trascendencia que, si bien no impidió que se profiriera una decisión de fondo que pusiera fin al proceso, sí cercenó definitivamente las oportunidades reales y serias que tenían las víctimas de que, posiblemente, las resultas del proceso fueran favorables a sus intereses. Así, aunque subsiste la incertidumbre sobre cuál habría sido el sentido del fallo de haberse incorporado la prueba, lo que sí aparece demostrado es que la Fiscalía desperdició negligentemente la oportunidad procesal que tenía de aportar elementos de juicio importantes que podrían haber conllevado a convencer al juez sobre la responsabilidad penal del procesado, omisión determinante que permite concluir razonablemente que las victimas perdieron la oportunidad de haber obtenido que las resultas del proceso quizás hubiesen sido falladas a su favor.
Por lo tanto, es dable concluir que la falla del servicio en que incurrió la Fiscalía fue causa eficiente y determinante de la pérdida de oportunidad padecida por las demandantes, pues ante su negligente actuación, disminuyó injustificadamente la posibilidad de obtener una sentencia condenatoria, al haber privado al juez de conocimiento de un medio de prueba directo y determinante para fundamentar un eventual juicio de responsabilidad penal, facilitando así el camino hacia la absolución ante la aplicación del principio de in dubio pro reo e impidiendo considerablemente las oportunidades reales y serias de las víctimas de que se esclareciera la verdad de lo acontecido, se realizará la justicia a través de la sanción del responsable y se obtuviera la reparación de los daños irrogados con el delito.
Es así, que es menester resaltar que dichos derechos elevados a rango constitucional en el artículo 250 superior, resultaron socavados ante la ineficiente labor del ente investigador, quien teniendo en sus manos una prueba fundamental para sustentar la acusación y lograr que prosperara la pretensión punitiva del Estado, negligentemente prescindió de su aporte en el juicio, con la consecuente afectación de las expectativas legítimas de justicia de los afectados con el delito, máxime cuando dicha sentencia absolutoria hizo tránsito a cosa juzgada.
Adicionalmente, esta Colegiatura considera necesario señalar que si bien es cierto, los aplazamientos y suspensiones de las audiencias de juicio oral no afectaron necesariamente el normal funcionamiento de la administración de justicia, como quiera que obedecieron a razones tanto imputables a la Fiscalía como a la defensa del acusado, sí denotan la poca diligencia y eficacia del ente persecutor en el impulso procesal y en su RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 33 deber de asegurar la comparecencia de los testigos al juicio en busca de lograr el éxito de la acusación. Tanto así, que de las pruebas aportadas al cartulario, se dilucida que en la audiencia del 25 de septiembre de 2013, el delegado fiscal manifestó que no sabía sobre la comparecencia de los testigos Rubén Darío Salgado y Rigoberto Quintero, a quienes se había ordenado conducir y terminó por desistir de sus declaraciones, (fl. 32 C. copia proceso penal).
Este proceder omisivo y poco diligente de la Fiscalía contrasta con el rol que le asigna la Constitución como titular de la acción penal y como garante de la efectividad de los derechos de las víctimas en el proceso, apartándose de los deberes de eficacia y celeridad que gobiernan su función y desconoce los principios que guían el sistema penal acusatorio.
Aunado a lo anterior, es importante resaltar que, como lo señaló el fallador de primera instancia, la Fiscalía contaba para la época de los hechos con un programa de protección a víctimas, testigos y demás intervinientes en el proceso penal (Resolución No. 5101 de 2008), en cuyo marco podía brindar medidas de seguridad a la referida declarante, para lograr su comparecencia al juicio y precaver que la intimidación o el temor reverencial influyeran en su renuncia a declarar; sin embargo, durante la investigación penal no se observo que se hubiese brindado el mismo en aras de garantizar que la testigo acudiera al proceso.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por la apelante, se encuentra demostrada la existencia de una falla en el servicio de la Fiscalía General de la Nación determinante en la producción del daño antijurídico demandado, tal y como consideró el juez de primera instancia, advirtiéndose, como ya se explicó en precedencia, que la comprobación de la falla del servicio y del daño consistente en la pérdida de oportunidad aquí imputado a la accionada, no supone indefectiblemente que de no haberse presentado la omisión probatoria, las resultas del proceso penal hubieran sido favorables a los intereses de las demandantes con una sentencia condenatoria, pues es claro que el juez penal goza de autonomía e independencia para valorar las pruebas y es el único facultado para adoptar la decisión final.
En consecuencia, al estar acreditada la responsabilidad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 22 de julio de 2020, de conformidad con los argumentos esgrimidos en la parte motiva de esta providencia. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 34 Encontrándose acreditado este punto, resulta conveniente el estudio del segundo problema jurídico, consistente en determinar si la decisión del juez de primera instancia sobre el reconocimiento y pago de los perjuicios morales resultó ajustado a derecho; o si, como argumenta la parte actora, debe aumentarse el monto de la condena al haberse demostrado un daño más grave de lo estimado inicialmente por el A Quo.
3. SOBRE LA TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES Del recurso de apelación elevado por la parte actora, se desprende que lo pretendido se circunscribe a un aumento del valor de la condena impuesta por concepto de perjuicios morales. De lo expuesto en la alzada, avizora la Corporación que, la inconformidad de las demandantes radica esencialmente en la tasación efectuada por el A Quo, por considerar que la suma de 20 SMLMV reconocida a cada una no compensa integralmente la intensidad de la aflicción sufrida por la pérdida de su ser querido y la impunidad en que quedaron los hechos ante la ineficacia de la acción penal adelantada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Ante ello, es menester advertir y aclarar que la discusión planteada en esta sede de segunda instancia no constituye un juzgamiento de responsabilidad por el homicidio del señor Jorge Alberto Herrán Oviedo, asunto que ya fue decidido por la justicia penal ordinaria con efectos de cosa juzgada.
Por el contrario, el debate se circunscribe al análisis de la actuación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dentro de ese proceso penal, entidad cuya responsabilidad administrativa ya fue declarada por el A Quo al encontrar acreditada una falla en el servicio determinante en la afectación de los derechos de las víctimas, y que, como se expuso, será confirmada en esta sede.
En ese orden de ideas, no resulta procedente tasar perjuicios correspondientes al dolor moral derivado del fallecimiento violento del señor Herrán Oviedo, pues ese daño, aunque es lamentable, no es imputable a la entidad demandada, quien no participó en la comisión del delito, reiterándose que la responsabilidad de la Fiscalía se contrae únicamente a la vulneración de los derechos de las demandantes como víctimas dentro del proceso penal.
Hecha esta precisión, observa la Sala que el Juzgado realizó una estimación razonable y ponderada del perjuicio moral sufrido por las actoras, atendiendo a su cercano grado de parentesco con la víctima directa y a los sentimientos de dolor, tristeza y decepción que naturalmente genera en el núcleo familiar las resultas desfavorables de un proceso penal, más aún cuando ello se debe a falencias de la propia institucionalidad encargada de perseguir y acusar a los presuntos responsables.
RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 35 En lo que concierne al quantum indemnizatorio, el fallador de primera instancia otorgó a cada una de las demandantes la suma equivalente a 20 SMLMV, tasación que luce proporcionada y razonable frente a la magnitud del daño probado en el proceso, puesto que el perjuicio moral, dada su naturaleza intangible, no es susceptible de una cuantificación exacta o matemática.
Por eso, siguiendo los criterios jurisprudenciales sobre la materia, le corresponde al juez, en cada caso concreto, estimar razonadamente una suma que permita compensar o mitigar el dolor de las víctimas, sin que pueda convertirse en fuente de enriquecimiento. Aunado a ello, del escrito de apelación no se desprenden argumentos jurídicos de peso que desvirtúen la ponderada decisión del fallador de primer grado o que justifiquen su modificación. En efecto, la inconformidad de la parte actora se funda esencialmente en su particular valoración sobre el dolor experimentado con ocasión de la muerte de su ser querido, del cual se itera que la demandada no tuvo incidencia, razones por las que la Sala CONFIRMARÁ la sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró patrimonialmente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños antijurídicos ocasionados a las actoras, de conformidad con lo expuesto en este considerativo. ➢ COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del C.G.P14, la Sala se abstendrá de condenar en costas de esta instancia, al haberse resuelto de forma desfavorable los recursos de apelación de la parte demandante y de la entidad accionada.
De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, en Sala de decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. RADICACION: 73001-33-33-002-2015-00494-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ANA ALEJANDRA HERRAN JIMENEZ Y OTROS DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 36 FALLA:
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 22 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró patrimonialmente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños antijurídicos ocasionados a las actoras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. - Sin costas.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÀN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magist Magistrado Magistrado (Salva voto) (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx