REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INÉS GORDILLO MORENO Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Gloria Inés Gordillo Moreno, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, elevando las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES: 1.
Declarar LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto o presunto configurado el 25 DE JULIO DE 2019, frente a la petición radicada el 25 DE ABRIL DE 2019 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 2.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 25 DEJULIO DE 2019, frente al radicado SAC: 2019PQR10847 DEL 26 DE ABRIL DE 2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Sesenta (60) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 2 PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Sesenta (60) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) dia de su salario por cada día de retardo, contados a partir del 28 DE NOVIEMBRE DE 2017, día siguiente al vencimiento de los Sesenta (60) días hábiles causados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, es decir el día 26 DE FEBRERO DE 2018, dia anterior a la fecha de pago extemporáneo. 2.
Condenar a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la diminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora es decir, a partir del 27 DE FEBRERO DE 2018, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. 4.
Condenar a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del dia siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 3 2.
De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial 3. Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como / docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 31 DE AGOSTO DE 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4.
Por medio de RESOLUCIÓN No, 0577 DE 02 DE FEBRERO DE 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada. 5. Esta cesantía fue pagada el día 27 DE FEBRERO DE 2018, por intermedio de entidad bancaria. 6. Al observarse con detenimiento, mi representado(a) solicitó la cesantía el día 31 DE AGOSTO DE 2017, fecha a partir de la cual la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectuar el pago. no obstante, revisada la notificación de la RESOLUCIÓN No. 0577 DE 02 DE FEBRERO DE 2018 se evidencia que GLORIA INES MORENO GORDILLO renunció a términos legales para interponer recursos frente al acto en mención, por lo tanto, el termino para contabilizar la mora seria desde el día sesenta (60), al obtener firmeza el día de la notificación, Dicho término venció el día 28 DE NOVIEMBRE DE 2017, pese a lo cual la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 27 DE FEBRERO DE 2018, transcurriendo así 88 días de mora desde el 29 DE NOVIEMBRE DE 2017, momento en el cual debía haberse verificado el pago de la mencionada prestación y hasta el 26 DE FEBRERO DE 2018. 7.
Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria indicada a la entidad que aquí se demanda, ésta resolvió negativamente por medio de acto ficto negativo la petición presentada el día, 25 DE ABRIL DE 2019. Dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.
Efectuada tal diligencia, habiendo sido declarada fallida y habilitado entonces para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, se procede a adelantar el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Fls 1 a 9 del Expediente Digital- Carpeta Juzgado “004ContestaciónDemandaMinEducación”) Durante el término de traslado se pronunció la entidad demandada por conducto de su apoderada judicial oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las súplicas de la demanda. Seguidamente, invocó la improcedencia de la indexación de las condenas, argumentando que, la obligación principal fue satisfecha oportunamente y conforme a la normativa vigente en el momento de su reconocimiento, lo Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 4 que extinguió cualquier obligación accesoria.
Asimismo, subrayó que, en caso de que se determine que la parte demandante tiene derecho a la sanción por mora, debe prosperar esta excepción, ya que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sanción moratoria y la indexación de dicha sanción no son aplicables de manera simultánea. En cuanto a la caducidad, la apoderada sostuvo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador tiene la facultad de establecer los procedimientos y plazos para proteger los derechos de los ciudadanos y mantener la integridad del ordenamiento jurídico.
En este contexto, es necesario que las decisiones administrativas adquieran firmeza, por lo que se justifica la existencia de límites temporales para impugnar la juridicidad de ciertos actos. Respecto a la prescripción, planteó esta excepción sin admitir la responsabilidad de la Entidad en relación con la sanción moratoria reclamada.
Argumentó que cualquier derecho que hubiera surgido en favor de la demandante quedaría prescrito, lo que implica la extinción de la posibilidad de ejercer dicha reclamación debido al transcurso del tiempo, conforme a los principios legales. Adicionalmente, solicitó que se declare la excepción de compensación en relación con cualquier suma de dinero que ya haya sido pagada a la demandante, para evitar pagos duplicados o indebidos.
En cuanto a la condena en costas, la apoderada solicitó que, en caso de emitirse una sentencia condenatoria, no se impongan costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, basándose en pronunciamiento del Consejo de Estado, el cual establece que el juez debe evaluar la conducta de las partes antes de determinar la imposición de costas.
Finalmente, invocó una excepción genérica, solicitando que, en caso de que se prueben hechos constitutivos de alguna excepción, estas sean declaradas de oficio, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: “(…) En el sub judice está probado que, la señora Gloria Inés Gordillo Moreno hace parte de la planta de personal docente del departamento del Tolima y presta sus servicios en la Institución Educativa Ismael Perdomo de Cajamarca (Tolima), gozando del régimen anualizado de cesantías, por lo que, en tal virtud, tenía derecho a que sus cesantías le fueran reconocidas y pagadas en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, so pena de que se causare a su favor, la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 5 en mención, tal como se explicó en precedencia. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 5 Así mismo, está acreditado que el día 31 de agosto de 2017, la actora radicó ante la secretaria de educación y cultura del departamento del Tolima, solicitud de pago de cesantías parciales con destino a compra de vivienda, solicitud que fue radicada bajo el No. 2017-CES-479115; prestación que le fue reconocida a través de la Resolución No. 0577 del 02 de febrero de 2018, cuyo valor fue puesto a su disposición, el 27 de febrero de 2018.
De cara a tal estado de las cosas, se tiene entonces que las Entidades responsables contaban con un término de quince (15) días hábiles, a partir del día siguiente al de la radicación de la solicitud por parte de la demandante, para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación; por lo tanto, como la señora Gordillo Moreno presentó dicha solicitud el día 31 de agosto de 2017, las entidades tenían hasta el día 21 de septiembre de 2017 para expedir la respectiva Resolución; sin embargo, tal como puede apreciarse, dicho acto no fue expedido en término. Ahora bien, señala nuestro superior jerárquico que en este evento, es decir, cuando el acto de reconocimiento de la prestación es extemporáneo, debe tenerse en cuenta, además del término para su expedición, los diez (10) días hábiles correspondientes a su ejecutoria (atendiendo a que la solicitud de cesantías fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011), los cuales en el presente caso vencieron el 05 de octubre de 2017; seguidamente, deben contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días hábiles con que contaba el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para realizar el pago, que en el sub lite vencieron el día 13 de diciembre de 2017, por lo tanto, se tiene que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante a partir del 14 de diciembre de ese año, la cual se extendió hasta el 26 de febrero de 2018, pues como ya se señaló, el valor de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante el 27 de febrero de 2018, generándose un retardo de 75 días.
Igualmente, para liquidar la sanción moratoria se atenderá la regla fijada por nuestro superior jerárquico en la sentencia de unificación, de acuerdo con la cual, al tratarse del reconocimiento de cesantías parciales en el régimen anualizado, se liquidará con las asignaciones básicas devengadas por la demandante para las anualidades 2017 y 2018, por ser los años en que se generó la mora, acorde con lo señalado en la sentencia de unificación. De otra parte, respecto a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria radicada el día 25 de abril de 2019 se ha de señalar, que en los términos del artículo 83 del CPACA10 se configura un acto ficto negativo, por cuanto trascurrieron tres (3) meses contados a partir de la presentación de la petición, sin que se le hubiere notificado a la petente una respuesta.
En consecuencia, atendiendo a que en el plenario está plenamente acreditado que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, son aplicables a la demandante en su calidad de docente oficial y que la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de sus cesantías, se declarará la existencia y nulidad del acto administrativo acusado, contenido en el acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud elevada el día 25 de abril de 2019, por infringir las normas en que debería fundarse y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante un día de salario por cada día de retardo desde el 14 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018, equivalentes a 75 días, Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 6 sanción que se liquidará con las asignaciones básicas devengadas por ella para las anualidades 2017 y 2018, tal y como lo indicó nuestro órgano de cierre en la mentada sentencia de unificación. Por lo expuesto, y atendiendo a que la asignación básica mensual de la demandante para el año 2017 ascendía a $1.768.850 pesos, el valor diario equivalía a $58.961,66 pesos, que en razón de una mora incurrida en ese año, correspondiente a 18 días, arroja como resultado para esa anualidad la suma de $1.061.310 pesos; así mismo, como en la anualidad 2018, la asignación básica mensual de la demandante ascendía a $1.896.063 pesos, el valor diario equivalía a $63.202,1 pesos, que a razón de una mora en el pago durante esa anualidad corresponde a 57 días, arroja como resultado una suma a reconocer de $3.602.519,7 pesos, para un total de cuatro millones seiscientos sesenta y tres mil ochocientos veintinueve pesos con siete centavos ($4.663.829,7), suma a la cual se habrá de descontar el valor que le fue cancelado por concepto de cesantías correspondiente a $402.413 pesos, por lo que la mora a reconocerle a la actora será de cuatro millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos dieciséis pesos con siete centavos ($4.261.416,7), por concepto de los 75 días de retardo por en el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda.
Ahora bien, en cuanto al argumento traído a colación por parte de la apoderada de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al alegar de conclusión, correspondiente a que el pago de $402.413 pesos que se realizó a la actora por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías constituye un pago total de la obligación, por lo que el acceder a las pretensiones constituiría una afectación al erario de la entidad, se despachará desfavorablemente, toda vez que como ya se vio, el valor cancelado no corresponde a la totalidad de la sanción moratoria a reconocer, pues es evidente que el valor del salario mensual que se tuvo en cuenta por esa entidad difiere del que la actora devengó para los años 2017 y 2018, y además, porque la suma señalada se tuvo en cuenta en la liquidación que efectuó el Despacho, sin que por ello se pueda declarar probada la excepción de compensación propuesta por la entidad demandada, toda vez que ello tuvo lugar cuando aún no se había reconocido ni efectuado el pago de la suma reconocida a favor de la demandante, misma suerte que correrá la excepción “Excepción genérica" (…) Atendiendo los paramentos jurisprudenciales, la norma transcrita y descendiendo al caso concreto, recuerda el Despacho que la sanción moratoria en el caso de la señora Gloria Inés Gordillo Moreno, inició el día 14 de diciembre de 2017, que corresponde al día siguiente de cuando vencieron los 70 días con que contaba la entidad para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías; así mismo, que solicitó el reconocimiento y pago de dicha sanción mediante escrito radicado ante la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el día 25 de abril de 2019, es decir, cuando todavía no había transcurrido el término de tres (3) años para que operase la prescripción del derecho.
Ahora bien, como la demandante interrumpió el término de prescripción de la sanción oportunamente, el mismo inició nuevamente por un término igual, pero como la demanda que dio origen a este proceso fue radicada en la Oficina Judicial el día 22 de octubre de 201912, no hay duda que la misma fue presentada en término, pues evidentemente desde la fecha de la interrupción de la Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 7 prescripción (25 de abril de 2019) no transcurrió el término para que se configurase el fenómeno jurídico en comento, por lo que no está llamada a prosperar la excepción de prescripción propuesto por la entidad demandada.
DE LA INDEXACIÓN Y EL RECONOCIMIENTO DE INTERSES MORATORIOS: En lo que respecta al reconocimiento de la indexación, resulta oportuno precisar que, en la sentencia de unificación del año 2018, se advierte que la negativa al reconocimiento de la indexación se basa en la causación coetánea de la sanción y de la actualización en comento, y es por ello que, en sentencia posterior proferida el 26 de agosto de 201913, esa misma Corporación aclaró que la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante los días de su causación era improcedente pero que el valor total generado por mora sí podría ser ajustado en su valor desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, las sumas reconocidas generarían intereses, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
En consecuencia, en el sub examine habrá de reconocerse la indexación sobre el valor de la mora generada, es decir, sobre la suma de cuatro millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos dieciséis pesos con siete centavos ($4.261.416,7), reconocidos por concepto de los 75 días de retardo por en el pago de las cesantías parciales con destino a compra de vivienda, a partir del 27 de febrero de 2018 y hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como también, se generarán intereses a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Razón por la cual se declarará no probada la excepción propuesta por la demandada frente a este aspecto. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por la Ley 2080 de 2021 establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Pese a lo anterior y atendiendo a que este último cuerpo normativo fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso concreto para la condena y liquidación de costas. Es así como, el artículo 365 del C.G.P. dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso y como quiera que la Entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ha resultado como parte vencida, resulta ajustado a derecho aplicar este criterio y, en consecuencia, se procederá a condenarla al pago de las costas procesales, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda ya se había emitido la sentencia de unificación donde el Consejo de Estado indicó la procedencia de esta sanción para los docentes oficiales.
Para el efecto, y como quiera que se trata de un asunto contencioso administrativo en donde lo pretendido por la parte demandante por concepto de sanción moratoria ascendía a la suma de cinco millones cuatrocientos once mil ciento setenta pesos ($5.411.170), se fijan como Agencias en Derecho a favor de la demandante el equivalente al diez por ciento (10%) de dicho valor, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 8 proferido por la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, de manera que se habrá de denegar la excepción denominada “Condena en costas” que propuso la entidad accionada.” RECURSO DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, presentó recurso de apelación, manifestando que, durante el proceso se aportó un contrato de transacción, cuya validez fue desconocida por el juzgado de conocimiento; y dicho contrato ya había sido debidamente satisfecho mediante el pago de la obligación derivada de la sanción por mora en el pago tardío de la cesantía, hecho que fue corroborado por el sistema de información documental de la entidad, lo que deja constancia de la extinción total de la obligación principal y, por ende, de cualquier accesoriedad que pudiera derivarse de la misma Seguidamente, citó el articulo 57 de la Ley 1955 de 2019 y enfatizó en el hecho de la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de sanción mora, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genera como consecuencia de los plazos previstos para la radicación o entrega del acto administrativo por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Del mismo modo, sostuvo que los recursos de la entidad están destinados para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de los docentes y la normativa vigente no establece el pago de indemnizaciones por vía judicial o administrativa. Adicionalmente, argumentó que, el salario base de liquidación de la sanción mora a reconocer, debía estar ajustado al que el docente devengaba en el momento en que se configuró la mora, es decir, en el año 2017.
Pese a que la mora se extendió hasta el año 2018, sostuvo que la base salarial aplicable debía circunscribirse únicamente al salario correspondiente al año 2017, sin que procediera el uso de salarios diferentes para distintos períodos, toda vez que ello podría generar un desbalance en la liquidación de la sanción por mora, contrario a lo dispuesto por la normatividad y la jurisprudencia aplicable.
Expresó que el FOMAG, no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios encaminados a perturbar el procedimiento y por tal motivo solicita no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia emitida en primera instancia. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 08 de febrero de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada.
CONSIDERACIONES Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 9 PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la decisión tomada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho al haber condenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer a favor de la parte demandante un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria de cesantías parciales, o si por el contrario se debe revocar la decisión de primera instancia al encontrarse acreditado que la obligación se extinguió al haberse cancelado las sumas totales a la señora Gloria Inés Gordillo Moreno. De acreditarse lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, el salario con el que debe calcularse el valor de la aludida sanción, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene que la misma debió calcularse con el salario del año 2017 y no como lo hizo la Juez de Primera Instancia, al señalar que debía contabilizarse con el salario que percibía la accionante para los años 2017 y 2018.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 10 desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 11 80. Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 12 PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el 4 Consejo de Estado.
C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA.
En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 13 propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto.
De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular.
CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales que solicitó el 31 de agosto de 2017 y que solo le fueron consignadas hasta el 27 de febrero de 2018. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1.
Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 14 Durante el término de traslado se pronunció la entidad demandada por conducto de su apoderada judicial, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que la obligación principal fue cumplida a tiempo y conforme a la normativa vigente, por lo que no procede la indexación de las condenas.
Además, indicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sanción moratoria y su indexación no pueden aplicarse simultáneamente, por lo que, de concederse la sanción por mora, debería prosperar esta excepción. También alegó la caducidad de la acción, manifestando que, el legislador tiene la facultad de establecer plazos para impugnar actos administrativos, y la prescripción, afirmando que cualquier derecho en favor de la demandante estaría prescrito.
Solicitó la excepción de compensación para evitar pagos duplicados, y pidió que no se impongan costas a la entidad en caso de una sentencia condenatoria, basándose en la conducta de las partes. Finalmente, invocó la excepción genérica para que se declaren de oficio las excepciones probadas según el artículo 187 del CPACA. Mediante sentencia de 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Gloria Inés Gordillo Moreno, condenando a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), a pagar un día de salario por cada día de retardo sumando un total de 75 días, equivalente a cuatro millones doscientos sesenta y un mil cuatrocientos dieciséis pesos con siete centavos ($4.261.416,7); la sanción moratoria fue calculada tomando como base las asignaciones básicas devengadas por la demandante en 2017 y 2018, años en que se generó la mora, conforme a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda el 18 de julio de 2018.
Respecto a las excepciones propuestas por la entidad demandada, se desestimó la alegación de que el pago parcial de $402.413 realizado previamente por la entidad demandada cubría la totalidad de la sanción, toda vez que, el cálculo de la sanción moratoria no correspondía al salario real devengado por la demandante en 2017 y 2018. También se rechazó la excepción de prescripción, dado que la demanda fue presentada en el plazo legal, interrumpiendo oportunamente la prescripción También se ordenó la indexación de esta suma desde el 27 de febrero de 2018 hasta la ejecutoria de la sentencia, así como el reconocimiento de intereses moratorios desde el día siguiente de la ejecutoria.
Además, en aplicación del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por la Ley 2080 de 2021, se condenó en costas a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), por un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total pretendido por la demandante.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial del FOMAG, presentó recurso de apelación, argumentando que se presentó un contrato de transacción que extinguía la obligación de pagar la sanción por mora, lo cual fue corroborado por el sistema de la entidad, pero ignorado por el juzgado. Además, citó la Ley 1955 de 2019 para señalar que la responsabilidad del pago de la sanción por mora recae en la entidad territorial cuando el retraso es causado por el incumplimiento de los plazos Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 15 previstos por parte de la Secretaría de Educación. También afirmó que el salario base para calcular la sanción debía ser el de 2017, sin incluir variaciones salariales de otros años.
Finalmente, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y no se le impongan costas ni agencias en derecho, alegando que el FOMAG no actuó de manera dilatoria o temeraria. En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la decisión tomada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho al haber condenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer a favor de la parte demandante un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria de cesantías parciales, o si por el contrario se debe revocar la decisión de primera instancia al encontrarse acreditado que la obligación se extinguió al haberse cancelado las sumas totales a la señora Gloria Inés Gordillo Moreno Revisado el material obrante en el expediente, se tiene que para el día 25 de abril del 2019, la señora Gloria Inés Gordillo, por intermedio de su apoderado judicial radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada, como se evidencia a continuación: Aclarado lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que se agotó la vía administrativa por la parte demandante.
Descendiendo al asunto bajo estudio, se tiene que el trámite adelantado por la demandante respecto de sus cesantías fue el siguiente: Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 31 de agosto de 2017 Término para expedir la resolución de cesantías parciales 01 de septiembre de 2017 hasta 21 de septiembre de 2017 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 02 de febrero de 2018 (Fuera del término) Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 16 Término para realizar el pago 06 de octubre de 2017 hasta el 13 de diciembre de 2017 Pago de cesantías parciales 27 de febrero de 2018 (Fuera del término) Sanción mora 14 de diciembre de 2017 hasta el 26 de febrero de 2018, para un total de 75 días calendario.
En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta (70) días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria, en razón a que a la fecha de presentación de la solicitud ya se encontraba vigente el artículo 76 de la Ley 1437 de 20119, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago como señaló en las consideraciones de esta providencia. Por lo expuesto, esta Corporación acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201810, para efectuar el cómputo de la sanción por mora en el pago de cesantías, respecto del cual se expresó: En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200611), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en 9 Disposición que amplio cinco (5) días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 12 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 17 vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5113], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200614.
(Negrilla y subrayado por fuera de texto original). Teniendo en cuenta que, la señora Gordillo Moreno, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 31 de agosto de 2017, por consiguiente, los setenta (70) días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor, vencieron el día 13 de diciembre de 2017, y las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante hasta el 27 de febrero de 2018, tal como lo consideró el A Quo, la sanción moratoria a reconocer será del 14 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018, para un total de 75 días calendario.
Ahora bien, en relación con los argumentos planteados en el recurso de apelación por la entidad demandada, frente al pago total de la obligación realizado a la demandante y a lo que adjuntan la siguiente imagen: Aprecia la Sala que el monto consignado a la señora Gordillo por concepto de sanción moratoria en el pago tardío de cesantías parciales, no 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 13 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 14 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 18 corresponde a la totalidad de la sanción moratoria a reconocer, no obstante, tal como lo afirmó el fallador de primera instancia el pago de $402.413 deberá será descontado de las sumas reconocidas a favor de la demandante, por consiguiente, la obligación no ha extinguido como lo alega la parte recurrente.
Por otra parte, en relación con la entidad territorial, debe indicarse que en virtud de lo establecido en la ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las mismas actúan como meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, las cuales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pese a que son los encargados de elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento, lo hacen en representación de dicho fondo, y en tal virtud no deciden, esto es, no crean, ni modifican o extinguen la situación jurídica del docente.
Se precisa que con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, sancionada el 28 del mismo mes y año, en el parágrafo del artículo 57, se estableció que la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, el mencionado parágrafo de la Ley 1955 de 2019 no aplica al caso bajo examen, en tanto, conforme el artículo 336 de la misma, esta entró en vigencia a partir de su publicación, 28 de mayo de 2019, y el derecho que aquí se discute se causó con anterioridad a dicha fecha, criterio acogido por el Tribunal Administrativo del Tolima en Sala Plena del 6 de junio de 201915.
En este orden de ideas, corresponde a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Inés Gordillo Moreno, un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales por concepto de sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por los 75 días de retardo, contados a partir del 14 de diciembre de 2017 al 26 de febrero de 2018.
Acreditado lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, el salario con el que debe calcularse el valor de la aludida sanción, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene que la misma debió calcularse con el salario del año 2017 y no como lo hizo la Juez de Primera Instancia, al señalar que debía contabilizarse con el salario que percibía la accionante para los años 2017 y 2018. 15 En principio se afirma que la referida ley solo aplica a los casos y demandas que se presenten con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia. Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 19 Al respecto, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012 -2018 del 18 de julio de 201816 se pronunció en torno al salario base de liquidación de la sanción moratoria e indicó que cuando se trate de cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora.
En consideración a lo anterior, advierte la Corporación que en atención a que en el caso bajo estudio la sanción moratoria inició a partir del 14 de diciembre de 2017 y culminó el 26 de febrero de 2018, el salario base de liquidación de la sanción moratoria deberá efectuarse con el percibido por la señora Gloria Inés Gordillo Moreno para los años 2017 y 2018, tal y como lo indicó la Juez de primera instancia, en razón a que la misma se generó en dos anualidades distintas, cambiando de esta manera el salario percibido por la accionante de un año a otro; criterio que fue acogido por los magistrados en la Sala celebrada el 30 de enero del año 2020.
En consecuencia, al no tener vocación de prosperidad los argumentos de apelación de la entidad demandada, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esbozado en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, a quien se le resolvió en forma desfavorable el recurso de apelación interpuesto, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - Condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona.
Expediente: 73001-33-33-007-2019-00410-01 (142) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: GLORIA INES GORDILLO MORENO Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 20 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx