República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, once (11) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-23-33-000-2024-00020-00 Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Demandante: MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY - TOLIMA Demandado: YONNER ANDRÉS TORO SUAZA (CONCEJAL ELECTO NO POSESIONADO DEL MUNICIPIO DE CUNDAY-TOLIMA) Asunto: Sentencia primera instancia I. OBJETO Decide la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima, en primera instancia, la demanda de pérdida de investidura interpuesta por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cunday contra Yonner Andrés Toro Suaza, en su calidad de Concejal electo del Municipio de Cunday – Tolima para el periodo constitucional 2024-2027.
II. PRETENSIÓN El extremo demandante pretende que se declare la pérdida de investidura del Concejal electo YONNER ANDRÉS TORO SUAZA, para que la curul la asuma quien por ley le corresponde del partido la Fuerza de la Paz que lo siga en votación. III.
HECHOS Como fundamento fáctico relevante el actor indicó: III.1. Que mediante resolución No. 28229 del 14 de octubre de 2022 el Consejo Nacional Electoral estableció el calendario electoral para las autoridades territoriales (gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles o miembros de las juntas administradoras locales y demás).
III.2. Que conforme al formulario E-26 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA salió elegido concejal del municipio de Cunday por el partido Fuerza de la Paz. III.3. Que el 2 de enero de 2024 a las 10:00 am se llevó a cabo la sesión de instalación del nuevo concejo para el periodo constitucional 2024-2027, en la que se posesionaron diez (10) de los once (11) concejales elegidos; no compareció el señor RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 2 YONNER ANDRÉS TORO SUAZA a tomar posesión del cargo, ni tampoco lo hizo dentro de los tres (3) días siguientes.
III.4. Que el presidente del Concejo de Cunday, Jair Rodríguez Suaterna, puso en conocimiento de la plenaria el hecho de que el concejal electo YONNER ANDRÉS TORO SUAZA no tomó posesión del cargo dentro de los términos conferidos, solicitando autorización para iniciar las respectivas acciones legales. IV. CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA INVOCADA POR EL DEMANDANTE Y SU EXPLICACIÓN Se indicó en la demanda que el señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA, incurrió en la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que a la letra dispone: “ARTICULO
48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.
(…)” Sobre el particular señaló que el demandado cuenta con una credencial que tiene presunción de legalidad, pero violó uno de los deberes de la democracia representativa al no haberse posesionado el día 2 de enero de 2024, ni dentro de los tres (3) días siguientes, afectando los derechos de sus electores. Precisó que en lo que tiene que ver con la fuerza mayor, en este caso desde el punto de vista subjetivo, según lo informado por los medios de comunicación, el demandado está siendo investigado penalmente por hechos ocurridos en el año 2011 y al parecer por otros ocurridos en fecha posterior, actuaciones de las que, indica el líbelo introductorio, tenía pleno conocimiento ya que el 14 de junio de 2023 había participado en una audiencia virtual, la cual fue aplazada para el 9 de noviembre de 2023, días posteriores a los comicios del 29 de octubre 2023, en los que resultó elegido concejal.
Finalmente se indicó que la resolución en la que se determinó el calendario electoral fue expedida desde el 14 de octubre de 2022 por parte del Consejo Nacional Electoral, de manera que contó con tiempo suficiente para pensar sobre las complicaciones que llegaría a tener si participaba en la contienda electoral y omitió su deber de cuidado, máxime cuando la captura se presentó en septiembre de 2023, esto es, un mes antes de las elecciones del 29 de octubre de 2023 y guardó silencio ante sus electores.
RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 3 V. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término otorgado, el accionado no contestó la demanda. VI. TRAMITE PROCESAL La demanda fue admitida con providencia del 30 de enero de 2024. Posteriormente, encontrándose a instancia de abrir a pruebas el proceso y fijar fecha y hora para audiencia pública, proveniente del despacho del Magistrado José Andrés Rojas Villa se recibió para acumulación el proceso radicado 73001-23-33-000-2024-00046-00, respecto del cual, mediante auto del 26 de febrero de 2024 se dispuso la devolución al ponente con el fin de considerar la aplicación de la figura del agotamiento de jurisdicción. Una vez comunicada por la Secretaría de la Corporación la decisión emitida el 15 de marzo de 2024 por la Sala Plena de rechazar la demanda dentro del proceso radicado 2024-0046-00, con proveído del 20 de marzo de 2024 se abrió a pruebas el proceso, decretando una prueba de oficio y se fijó fecha para la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, la cual se llevó a cabo el 04 de abril de 2024 con la presencia de la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima1, las partes y el Agente del Ministerio Público.
En la mentada diligencia, las partes tuvieron oportunidad de intervenir y señalaron: - Demandante Jair Rodríguez Suaterna – Presidente del Concejo Municipal de Cunday Indicó que con la demanda se presentaron los documentos que acreditan los hechos y conllevan la prosperidad del presente medio de control. Solicitó que se resuelva la situación jurídica del señor Yonner Andrés Toro Suaza, en atención a que no se ha posesionado como concejal del municipio de Cunday, encontrándose la comunidad a la espera de una decisión sobre el particular. - Concepto del Ministerio Público El Procurador 163 Judicial II delegado ante esta Corporación, Dr. Mario Fernando Rodríguez Reina solicitó que se denieguen en su integridad las pretensiones demandatorias.
Indicó que la causal invocada en la demanda encuentra su fundamento en la defraudación que genera en la confianza depositada por el electorado al elegido popularmente, que no acude a posesionarse en los términos señalados en la ley, y exige los siguientes requisitos para la estructuración: i) la calidad de concejal, ii) la no posesión del elegido en los términos establecidos en la ley, esto es, en el numeral tercero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y iii) la ausencia de posesión sin ninguna justificación. Precisó que en el sub judice pueden predicarse configurados los dos primeros requisitos. 1 A excepción del señor Magistrado Belisario Beltrán Bastidas, por encontrarse de permiso debidamente conferido.
RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 4 En primer lugar, la calidad de concejal del señor Yonner Andrés Toro Suaza, pues con la demanda se allegó el acto que declara la elección como concejal del municipio de Cunday por el partido fuerza de La Paz en las elecciones del pasado mes de octubre; en segundo lugar, frente a la inasistencia a tomar posesión del cargo como concejal, obra en la actuación procesal, el acta 01 de la sesión especial del concejo municipal del día 2 de enero 2024, donde se procede a la instalación de la corporación y al llamado a lista y verificación del quórum, dejando constancia en ese momento de la inasistencia del demandado, igualmente milita en la actuación procesal el oficio del 10 de enero 2024, donde los miembros de la mesa directiva del concejo municipal de Cunday ponen de presente la ausencia en la posesión y que tampoco lo hizo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.
Aclaró que, sin embargo, no se estructura el elemento subjetivo, pues se presentó un hecho constitutivo de fuerza mayor, ya que el demandado se encontraba privado de la libertad en virtud de la orden de detención proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué, situación que impidió materialmente la asistencia a la posesión. Recordó el concepto de fuerza mayor consagrado en el artículo 64 del Código Civil, como aquel evento externo, imprevisible e irresistible, que se edifica como una causa extraña que impide imputar determinado resultado al sujeto que alega su configuración. Expuso que la determinación de si la emisión de una orden privativa de la libertad se constituye en fuerza mayor o no generó cierta discusión a nivel jurisprudencial, existiendo en el seno del Consejo de Estado una primera fase donde se consideró que no configura una fuerza mayor;
Sin embargo, la reciente línea jurisprudencial se ha decantado mayoritariamente en considerar que la privación de la libertad por una medida de aseguramiento que implica la privación de la libertad configura una fuerza mayor que impide acreditar la causal de pérdida de investidura en el presente asunto. Mencionó que si bien la privación de la libertad del demandado se dio con anterioridad a las elecciones, es necesario analizar la incidencia frente a la obligación incumplida, precisando que el delito por el cual se investiga a la luz de lo previsto en la Ley 1098 de 2006 tiene como medida de aseguramiento la detención preventiva, sin que sea viable su sustitución y esta ya se había materializado, lo cual podría llevar a tener incidencia en los elementos de previsibilidad e irresistibilidad propios de la fuerza mayor.
Precisó que no existe disposición de orden constitucional o legal que le restrinja la posibilidad a alguien privado de la libertad por una medida de aseguramiento de aspirar a un cargo de elección popular y, por tanto, retirar su candidatura, incluso en este tipo de delitos que ostentan regulación especial, tal como se observa en el art. 199 N. 2 de la Ley 199 de 2006; de manera que, ante el vacío normativo, no es dable al interprete crear causales no previstas en el ordenamiento jurídico y menos aquellos que restringen un derecho de carácter fundamental, como es el acceso a los cargos públicos.
Frente a la previsibilidad indicó que debe ser analizada con relación al hecho que se señala como constitutivo de fuerza mayor (decisión judicial que lo privó de la libertad) y no respecto a las consecuencias jurídicas (imposibilidad de posesión del cargo), por RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 5 tanto, si bien es cierto que previo a la elección el señor TORO SUAZA ya afrontaba el proceso penal y el delito por el cual es investigado tiene medida de aseguramiento de esta índole sin que pudiera ser sustituida, lo cierto es que en el marco de la presunción de inocencia que lo cobija como garantía de un estado social de derecho, no puede exigírsele que prevea el efecto contrario, es decir, que piense que necesariamente va a ser detenido y que, por tanto, no puede desarrollar las actividades propias de su vida, máxime cuando las mismas están ligadas a derechos fundamentales constitucionales como el previsto en el artículo 40 de la Carta Política.
Por último indicó que, pese a la regulación especial que existe para el delito por el que se investiga al demandado, la medida aseguramiento es una medida de naturaleza cautelar que no implica una decisión sustancial y definitiva de la responsabilidad y que tiene unos objetivos claramente definidos en el ordenamiento penal, de manera que no se puede considerar que una decisión en una etapa primigenia pueda conllevar efectos de la magnitud que genera una pérdida de investidura; motivo por el cual pese a ser anterior a la elección, no puede ser considerada como previsible, siendo absolutamente claro que al ser una orden emanada de una autoridad le es ajena, esto es irresistible, estructurándose los requisitos de la fuerza mayor. - Demandado Yonner Andrés Toro Suaza Indicó que fue capturado el 29 de septiembre de 2023, sin embargo, nunca había sido citado a la Fiscalía y tampoco tenía conocimiento del proceso que se llevaba en su contra.
Posteriormente, cuando ya se encontraba recluido en el centro carcelario, precisó que lo visitó su señora madre y le comunicó que había sido elegido concejal. Aclaró que no tenía conocimiento de la diligencia y que desconoce cómo manejar la situación, por cuanto no cuenta con asesoría jurídica para afrontarla. Finalmente señaló que está privado de la libertad sin antecedentes, en calidad de sindicado.
Así las cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala Plena procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VII. CONSIDERACIONES VII.1. Competencia del Tribunal Es competente la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima para resolver la presente controversia de pérdida de investidura, conforme los postulados del parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el numeral 13 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
VII.2. La condición de concejal del acusado El señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA, identificado con la cédula de ciudadanía número 14.298.202, tiene la condición de Concejal del Municipio de Cunday para el periodo constitucional 2024-2027, según lo acredita el formulario E-26 CON “Declaratoria de elección”, expedido el por la Registraduría Nacional del Estado Civil y que fue allegado como anexo de la demanda.
RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 6 Este documento resulta suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 20182, aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los concejales por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley3, en la medida que, tal y como lo ha aclarado el Honorable Consejo de Estado, la condición o calidad de concejal nace del acto administrativo que declara la elección, siendo la posesión una solemnidad para el ejercicio de la función pública4.
VII.3. Problema jurídico El presente asunto se contrae a determinar si se configuran los elementos –objetivos y subjetivos– que permitan despojar de la investidura de concejal del Municipio de Cunday – Tolima para el periodo 2024-2027 al señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA, por no haber tomado posesión del cargo el día de instalación del concejo municipal (2 de enero de 2024), ni dentro de los tres días siguientes a la misma, conforme lo dispone el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, o si por el contrario, su inasistencia se encuentra justificada en una circunstancia de fuerza mayor, tal como lo dispone el parágrafo primero de la misma norma.
VII.4. Pérdida de investidura - marco jurídico y jurisprudencial aplicable La pérdida de investidura es un proceso judicial de naturaleza sancionatoria, que tiene por objeto retirar la dignidad del cargo de quienes son elegidos popularmente y sancionar a quienes ya finalizaron su periodo, debido a la vulneración de mandatos jurídicos que cuestionan la legitimidad de la representación que les fue conferida en un proceso de elección popular, los cuales se encuentran determinados taxativamente en la Ley.
El Consejo de Estado5, lo ha definido como una “acción pública, que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio de propósito ético, con consecuencias políticas, en el sentido específico de restar en parte los derechos políticos de los ciudadanos; que castiga la violación de un régimen especial creado para los congresistas y los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, el cual tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular”.
Igualmente, la Sala Plena6 de nuestro órgano de cierre jurisdiccional, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, señaló que esta acción tenía las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los congresistas, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales deben observar, atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al juez de lo contencioso 2 «ARTÍCULO 5.
Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». 3 «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». 4 Ver al respecto Sentencia del 28 de mayo de 2019, Radicación 2018-02883-01 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, y sentencia del 14 de junio de 2019 Radicación 2018-02615-00 Sala 14 Especial de Decisión. 02883-01. 5 Consejo de Estado – Sala Primera Especial de Decisión sentencia del 9 de febrero de 2019 – Radicado No. 1101-03-15-000- 2018-02417-00 (PI).
MP. María Adriana Marín. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 7 administrativo; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular, porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido.
Esta figura fue instituida en el artículo 183 de la Constitución Política de 1991, estableciendo las causales de pérdida de investidura para los congresistas, y en cuanto a los diputados, concejales y ediles, dichas causales fueron definidas en la Ley 136 de 1994 y la Ley 617 de 2000, respectivamente. Recientemente, fue expedida la Ley 1881 de 2018, por la cual se establece el procedimiento de pérdida de investidura de los congresistas.
Sin embargo, en el artículo 22 ibídem hace extensiva la aplicación de dicho procedimiento a los procesos de la misma naturaleza para diputados y concejales7 en lo que resulte compatible. Esta nueva disposición consagró tres modificaciones de gran relevancia jurídica en el diseño de la institución de la pérdida de investidura, contenidas en los artículos 1, 6 y 14.
En el artículo primero, determinó que dicho proceso constituye un juicio de responsabilidad subjetiva, que se traduce en el análisis de la conducta del sujeto pasivo de la acción, que debe hacer el juez respecto de la materialización de la causal de pérdida de investidura ejecutada por el demandado, con lo cual, el legislador quiso superar las arduas polémicas suscitadas en torno a si se requería o no para la procedencia de este medio de control, realizar un análisis subjetivo -dolo o culpa- en la configuración de la causal.
La segunda novedad corresponde al término máximo para la presentación de la demanda, que la referida ley estableció en cinco (5) años a partir de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura, so pena que se configure la caducidad del medio de control. Finalmente, se introdujo en el artículo 14 de la mencionada ley, disponiendo la garantía del derecho a la doble instancia para el trámite de la pérdida de investidura de los congresistas.
Bajo esas consideraciones, no basta que la conducta ejecutada por un congresista, diputado o concejal se encuentre definida en una de las causales previstas en la Constitución o la Ley para perder su investidura, sino que el operador judicial debe establecer si la misma fue ejecutada de manera dolosa o gravemente culposa. Acerca de este aspecto, la jurisprudencia8 ha precisado: “II.4.5.1.- Es así, entonces, que una vez sea acreditado que en la actuación del demandado se presentan todos y cada uno de los elementos objetivos descritos en la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617, la cual modificó el artículo 43 de la Ley 136, es necesario verificar «[…] que la intención del demandado, el dominio del hecho o el conocimiento estaban dirigidos a 7 Ley 1881 de 2018.
“Artículo 21: Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados”. 8 Consejo de Estado. sentencia del 10 de mayo de 2018. Radicado: 170012333000 2016 00473 01, RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 8 transgredir la disposición legal, esto es, que actuó con culpa – elemento subjetivo -. […]»9.” Siguiendo esa línea, la Alta Corporación10 indicó: “La pérdida de investidura de los congresistas, se ha definido como un juicio11 o proceso jurisdiccional sancionatorio, pues hace parte del jus puniendi del Estado.
De carácter ético12, en tanto las causales ideadas por el Constituyente son un código específico de conducta, que tiene por objeto reprochar y sancionar a los representantes del pueblo en y por razón de la dignidad del cargo que ejercen, a partir de la defraudación del principio de representación política que deviene por razón exclusiva y directa del mandato que genera el voto popular.
En ese orden, ha de entenderse que el juez de la pérdida juzga si el actuar de quien fue investido de la representación popular se ajusta a lo que el Constituyente esperaba de él y que expresó en causales específicas para la procedencia de esta figura. Por tanto, la competencia del juez va más allá del reproche disciplinario, pues este no juzga la observancia de un deber funcional sino la actuación de quien fue elegido a partir, se repite, de la dignidad que le imprime a los cuerpos colegiados de representación popular el mandato expresado en las urnas”13 Según dicho criterio, la pérdida de investidura constituye, entonces, un juicio de carácter jurídico, sancionatorio y ético basado en las causales previstas en la Carta Política”.
Así las cosas, el presente medio de control, se trata de una acción pública de naturaleza sancionatoria, cuya consecuencia jurídica es la pérdida de la credencial del miembro de la corporación pública demandada y la sanción, igualmente de pérdida del derecho a ser elegido, con el fin de garantizar los principios de legalidad, moralidad y representación que fundamentan el Estado Social de Derecho establecido en el artículo 2 de la Constitución Política.
VII.4. Hechos probados De acuerdo a las pruebas allegadas válidamente a esta foliatura, se tienen probados los siguientes hechos relevantes: - Que el señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA fue elegido Concejal del municipio de Cunday Tolima para el periodo constitucional 2024-2027 por el partido político la Fuerza de la Paz14. 9 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso administrativo. Sección primera. Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 81001-23-39-000-2015- 00081-01(PI). 10 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 21 junio de dos mil diecisiete (2017).
C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 11001-03-15-000-2016-01503-00 11 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de agosto de 2012. Expediente: 110010315000201100254-00(PI). C.P. Hernán Andrade Rincón. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de junio treinta (30) de 2015, expediente 11001- 03-15-000-2013-00115-00 (PI), C.P. (E) Alberto Yepes Barreiro. 14 Ver anexos de la demanda índice 00003 aplicativo Samai.
RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 9 - Que el 2 de enero de 2024 se realizó el acto de instalación del Concejo Municipal de Cunday para el periodo constitucional 2024-2027 en el que se llamó a lista a los concejales electos, procediendo a tomar posesión del cargo, y finalmente se dejó constancia que el señor Yonner Andrés Toro Suaza no respondió al llamado15. - Que el 6 de enero de 2024 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cunday certificó que el señor Yonner Andrés Toro Suaza no se presentó a tomar posesión del cargo de Concejal16. - Que en sesión del 10 de enero de 2024 la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cunday dejó constancia de la falta de posesión del señor Yonner Andrés Toro Suaza en el cargo de Concejal de dicha corporación, y solicitó la concesión de facultades para iniciar las acciones legales pertinentes en aras de lograr su reemplazo17. - Que contra YONNER ANDRÉS TORO SUAZA el Juzgado Quinto Penal Municipal de Garantías de Ibagué emitió orden de captura No. 10774 del 01 de septiembre de 2023, investigado del delito de Acto Sexual Violento, Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo, la cual se hizo efectiva el 29 de septiembre de 2023 en la Estación de Policía del Municipio de Cunday18. - Que frente a la captura del señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA, el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué en diligencia del 29 de septiembre de 2023, impartió legalidad formal y material e impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión, librando la respectiva boleta de detención No. 813 con destino al Complejo Penitenciario y Carcelario de Ibagué, en el cual se encuentra recluido actualmente19. - Que el proceso penal lo tramita el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento de Ibagué, y se encuentra a la espera de la realización de la audiencia de acusación, programada para el próximo 4 de junio de 2024 a partir de las 9:30 am20.
VII.5. Causal de pérdida de investidura atribuida al acusado – resolución del problema jurídico La causal imputada al señor Yonner Andrés Toro Suaza es la prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que a la letra reza: “ARTICULO
48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 15 Ver anexos de la demanda índice 00003 aplicativo Samai. 16 Ver anexos de la demanda índice 00003 aplicativo Samai. 17 Ver anexos de la demanda índice 00003 aplicativo Samai. 18 Ver índice 28 aplicativo Samai. 19 Ver índice 28 aplicativo Samai. 20 Ver índice 0030 del aplicativo Samai.
RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 10 (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.” (…) Parágrafo 1º.
Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. […].” (Negrillas de la Sala) Conforme lo ha decantado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado21, las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura, con la cual se sanciona la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa.22.
Por su parte, la Guardiana de la Constitución Política en sentencia C-247 de 1995 precisó que el elegido asume un compromiso con sus electores y con la institución, por lo tanto, debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales. Sin embargo, la consecuencia jurídica frente a la falta de posesión no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación. En este sentido debemos señalar que, se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.
(Artículo 64 del Código Civil). La situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. En razón de su carácter imprevisible e irresistible, considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. La fuerza mayor, en asuntos como el sub lite, se produce entonces cuando el hecho exógeno al elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada.
En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal, no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada. Bajo este hilo conductor, para que se configure la causal de pérdida de investidura en el presente caso, es necesario que concurran los siguientes elementos: i) que esté probada la condición de concejal del demandado; ii) que la posesión de este no se 21 Ver sentencia del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013), Consejero Ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Radicación número: 17001-2331-000-2012-00215-02 (PI) 22 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 8 de septiembre de 1992 (sin número se expediente). Citado en la sentencia C-507 de 1994. RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 11 haya producido dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación, o a la fecha en que fue llamado a posesionarse y iii) que la imposibilidad de posesionarse no esté justificada en un hecho constitutivo de fuerza mayor.
De la relación de hechos probados se logra concluir de manera fehaciente la consolidación de los dos primeros elementos, esto es, la condición de concejal del municipio de Cunday del señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA para el periodo constitucional 2024-2027 por el partido político la Fuerza de la Paz, y la falta de posesión del cargo en la instalación del cabildo municipal adelantada el 2 de enero de 2024, lo cual se ha prolongado aún a la fecha, superando con creces el término de tres (3) días que contempla el ordenamiento legal para tales efectos.
No obstante lo anterior, advierte la Sala Plena que la falta de posesión del señor Yonner Andrés Toro Suaza resulta atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor (auto de autoridad ejercido por un funcionario público), como quiera que se encuentra privado de la libertad desde el 29 de septiembre de 2023 por orden del Juzgado Quinto Penal Municipal de Garantías de Ibagué, investigado del delito de Acto Sexual Violento, Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo23; privación que a la fecha aún está vigente por decisión del Juzgado Séptimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Ibagué y ello le ha impedido materializar tal gestión. Sobre el particular es preciso mencionar que para que los actos de autoridad sean entendidos como causal de fuerza mayor, se deben derivar de una clara manifestación del poder público que conlleva el ejercicio de una potestad estatal y que imponen al particular una carga o deber específico.
De allí que, no todo acto de autoridad pública pueda ser entendido como fuerza mayor, sino solo aquellos que tengan la virtualidad de someter o doblegar la voluntad del particular, como serían ciertos actos de policía o jurisdiccionales24. En el caso específico de la detención preventiva, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo desde el año 200025 ha sostenido de manera pacífica y reiterada que tiene efecto exonerativo frente a la causal de pérdida de investidura analizada en estas diligencias, por cuanto se trata de un hecho imprevisible, irresistible y ajeno a la voluntad del accionado; pensar de manera contraria, sería tanto como desconocer la presunción de inocencia y el debido proceso, en la medida que no existe una decisión judicial que lo haya declarado responsable penalmente por los hechos investigados.
En este sentido ha precisado que, si bien la imposición de la detención preventiva es una restricción del derecho a la libertad autorizada por el artículo 28 de la Constitución Política, cuya finalidad es asegurar la comparecencia al proceso de la persona investigada y garantizar la protección de la sociedad, ello no desvirtúa la presunción de inocencia que cobija a la persona investigada26. 23 Ver índice 28 aplicativo Samai. 24Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 36.318, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 25 Radicación AC-11760, actor Luis Fernando Benítez Vargas, accionado Luis Fernando Almario Rojas 26 Radicación AC-12591, actor Pablo Bustos Sánchez y otra, accionado Basilio Villamizar Trujillo RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 12 Y en providencia reciente, en la que se resolvió el caso de la Congresista Aida Merlano Rebolledo, la Alta Corporación precisó27: “En efecto, dado el carácter sancionador de este tipo de procedimientos como expresión del ius puniendi estatal, el análisis de responsabilidad debe ser subjetivo, por lo tanto, es necesario revisar si en la conducta de la persona involucrada que fue objeto de la medida de aseguramiento, confluyen las tres características exigidas para que se configure la fuerza mayor.
En esa línea, la Sala considera que como la finalidad de la causal de pérdida de investidura es sancionar la ruptura voluntaria del compromiso del elegido frente al electorado que depositó su confianza en él, es contradictorio concluir que por el solo hecho de que aquel haya sido privado de la libertad por una medida de aseguramiento, existió culpa o dolo en el actuar del sujeto.
Sostener esta tesis en forma genérica sería desconocer la realidad consistente en que muchas personas que son procesadas penalmente, podrían ser absueltas por cualquiera de las causales previstas en la ley o porque la investigación penal no contó con las pruebas necesarias para desvirtuar la presunción de su inocencia. Es necesario recordar que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, hacen parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93 de la Constitución y, como se verá a continuación, estos prevén claramente el principio de presunción de inocencia como medular en todo proceso penal, así: (i) Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11º regula que «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa».
(ii) La Convención Americana sobre Derechos Humanos regula en su artículo 8º que «toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […]». (iii) El artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que «toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».
Por lo tanto, el solo hecho de la imposición de la medida privativa de la libertad no puede llevar a concluir que el hecho que la originó es imputable a título de culpa o dolo en este juicio sancionatorio, que además es autónomo frente al proceso penal y en el que deben acreditarse los elementos suficientes para considerar probados los elementos de la culpabilidad.
Recuérdese que el ordinal 1.º del artículo 250 constitucional y el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, definen que la medida de aseguramiento busca (i) 27 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo-Sala Especial de Decisión n.° 19 Consejero ponente: William Hernández Gómez. 26 de septiembre de 2018. Radicación 11001-03-15-000-2018-02616-00.
También se puede ver en este sentido pronunciamiento del 8 de agosto de 2023 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el caso de Mario Alberto Castaño Pérez. RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 13 evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, bien sea mediante la destrucción de las pruebas o la amenaza de testigos;
(ii) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; o que (iii) el imputado no comparecerá al proceso. Para imponerla el juez deberá tener en cuenta la probabilidad de que la persona sea autor o partícipe del hecho que se le imputa; sin embargo, esa probabilidad no descarta la inocencia del agente y está lejos de producir efectos externos al proceso penal en que se impone, como lo ha expresado la Corte constitucional.
(…) Conclusión: La imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a un congresista electo, por regla general constituye fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse, según lo regulado en el artículo 183 de la Constitución Política de Colombia.” De cara al sub lite, evidencia la Colegiatura que para el momento en que el accionado incumplió con el deber de tomar posesión del cargo de Concejal del Municipio de Cunday se encontraba frente a una situación jurídica que se lo impidió, la cual cumple con los requisitos de imprevisibilidad28, irresistibilidad29 y exterioridad30 propios de la fuerza mayor.
Frente a la imprevisibilidad es necesario indicar que, pese a que la privación se presentó con anterioridad a la fecha en la que se llevaron a cabo los comicios electorales (octubre de 2023), y en esa medida se podría pensar que tenía la posibilidad de haber declinado de su candidatura, tal elemento debe ser analizado a la luz de la presunción de inocencia que ampara al señor Yonner Andrés Toro Suaza, quien para ese momento y aún a la fecha, no ha sido declarado penalmente responsable del delito por el que se le investiga, sumado al hecho que, como lo precisó en su concepto el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no existe en el ordenamiento constitucional o legal una disposición que impida a la persona privada de la libertad por una medida de aseguramiento, aspirar a un cargo de elección popular, inclusive frente al tipo del delito por el cual está siendo procesado (Ley 1098 de 2006 artículo 199), de manera que, ante el vacío normativo, no es dable al interprete crear causales no previstas en el ordenamiento jurídico y menos aquellos que restringen un derecho de carácter fundamental, como es el acceso a los cargos públicos.
Este elemento se presenta respecto de la decisión judicial que lo privó de su libertad y que le ha impedido tomar posesión del cargo31, frente a la que no pudo anticiparse y menos puede exigírsele un actuar diferente como lo sería la renuncia a la candidatura o a la elección, ya que estamos ante una medida de detención preventiva 28 Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia. 29 Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto.
Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo, por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable 30 No puede alegarlo quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado es decir, el afectado no puede intervenir en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera de la acción del agente de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma. 31 Este delito solo admite medida de aseguramiento de detención en establecimiento de reclusión sin beneficio de sustitución. (artículo 199 Ley 1098 de 2006).
RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 14 y no de una que provenga de una sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada, con lo cual se mantiene incólume su presunción de inocencia. Con relación a la irresistibilidad, es patente que el señor Yonner Andrés Toro Suaza no podía rehusarse a su captura o negarse jurídicamente a ella en el momento en que fue requerido por la respectiva autoridad; y finalmente, la decisión de imponer la medida de aseguramiento y su materialización no estuvieron bajo su control; ello devino directamente de la autoridad judicial que tramita su proceso, consolidándose el elemento de exterioridad requerido.
En un asunto reciente de contornos similares al sub lite, indicó el H. Consejo de Estado32: “Así las cosas, la detención preventiva, impuesta por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, constituye un hecho externo proveniente de una autoridad judicial, la cual fue imprevisible, irresistible, extraña y no imputable al congresista demandado, en tanto no la pudo prever y la tuvo que soportar al no provenir de su voluntad.
Además, su detención preventiva se produjo cuando ya había sido elegido por el pueblo como Congresista y días antes de la instalación del Congreso de la República, y ello ocasionó que no pudiera presentarse a tomar la posesión de su cargo dentro del término establecido en la norma. Para la Sala Plena, no es de recibo lo expuesto por el demandante en el recurso de apelación, en el sentido de que no estamos ante la figura de la fuerza mayor o caso fortuito, en razón de la aceptación de cargos.
Y no es de recibo, por cuanto para la fecha de instalación del Congreso y los ocho (8) días siguientes, con los que contaba para posesionarse el demandado aun contaba con la garantía de su derecho a la presunción de inocencia, en tanto, de acuerdo con las consideraciones expuestas por su apoderado en primera instancia y el material probatorio, para esas fechas, no había aceptado los cargos.
Lo anterior no significa que, si los hubiera aceptado para ese momento, la conclusión tuviera que ser que incurrió en la causal, sino que obligaría a la Sala a realizar el análisis con ese nuevo supuesto y no es necesario, pues como se dijo, esa aceptación de cargos no resultó probada. En síntesis, para la Sala es evidente que la conducta censurada de abstenerse de tomar posesión del cargo de Senador, período constitucional 2022-2026, dentro de los ocho (8) días siguientes a la instalación de las Cámaras, no fue el producto del dolo o culpa grave del senador electo, sino que tal omisión tuvo por causas eficientes e insuperables la detención preventiva impuesta el día 16 de junio de 2022, por la Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia.” Bajo este hilo conductor, y siguiendo la línea jurisprudencial fijada por nuestro órgano de cierre jurisdiccional en estos asuntos, la medida de aseguramiento impuesta al demandado por el juzgador penal constituye una fuerza mayor para los efectos del presente proceso sancionatorio; motivo por el cual, no queda alternativa diferente para la Sala Plena que negar en su integridad las pretensiones demandatorias promovidas por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cunday – Tolima. 32 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.
Radicación 11001-03-15-000- 2022-04833-01. RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 15 VII.6. Condena en Costas. Debe precisarse que no hay lugar a condenar en costas como quiera que se trata de un asunto en el que se ventila un interés público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NEGAR la solicitud de PÉRDIDA DE INVESTIDURA promovida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cunday - Tolima en contra del señor YONNER ANDRÉS TORO SUAZA, en su calidad de Concejal del Municipio de Cunday -Tolima en el actual periodo constitucional 2024-2027, de acuerdo con lo expuesto en parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes y al Ministerio Público.
TERCERO: Sin costas procesales.
CUARTO: Una vez en firme la presente providencia archívese el expediente, previas las constancias secretariales. La presente providencia fue discutida y aprobada a través de medios electrónicos, en Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados: ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA RAD: No 2024-00020-00 PÉRDIDA DE INVESTIDURA MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE CUNDAY VS YONNER ANDRÉS TORO SUAZA 16 JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e0eab552558cc617c43aab71ba8dd848765dd13e5d1e486d6ccbd0e471be5da6 Documento generado en 15/04/2024 09:24:54 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica