1 Sincelejo, Sucre, treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025) Radicación 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: ROBERTO DE JESUS ANAYA PÉREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG y DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARIA DE EDUCACIÓN Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: INCLUSIÓN FACTORES SALARIALES - RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. M. Ponente: JORGE ELIECER LORDUY VILORIA QR expediente
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia de fecha 20 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda. El señor Roberto de Jesús Anaya Pérez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y del Departamento de Sucre, con el objeto de la declaratoria de nulidad parcial de la «Resolución No 1713 de 18 de noviembre de 2021, en cuanto reconoció pensión de jubilación a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 2 factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status de pensionado».
Como consecuente de lo anterior, solicitó: «Declarar que mí mandante tiene derecho a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 2 de marzo de 2021, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.» Asimismo, como restablecimiento del derecho, en la demanda se solicitó: «1.
Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 2 de marzo de 2021, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 2.
Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 1713 de 18 de noviembre de 2021, suscrita por suscrita por el DR. GREGORIO DE JESUS ANAYA PEREZ, Secretaria de Educación Departamental, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 1.
Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 2.
Que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 3 3. Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 4.
Ordenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 5. el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 6.
Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.» 2.2 Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: -El señor Roberto de Jesús Anaya Pérez, laboró como docente oficial por más de veinte (20) y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para ser beneficiario de una Pensión de Jubilación. -Dicha pensión, en efecto, le fue reconocida al demandante y en la base de su liquidación se incluyó la asignación básica, bonificación pedagógica, bonificación mensual, excluyéndose otros factores salariales, tales como “… bonificación G14, bonificación difícil acceso, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad”. - La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 4 2.3. Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2. - Ley 33 de 1985, artículo 1. - Ley 62 de 1985. - Decreto Nacional 1045 de 1978.
En el concepto de la violación inicialmente recordó el apoderado del demandante que el régimen prestacional y pensional de los docentes se encuentra sujeto a la fecha en la cual estos fueron vinculados al servicio educativo estatal “…es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensional regulado por la ley 100 de 1993…” Corolario de lo cual afirmó: “… como se puede inferir mi representado le es aplicable el régimen pensional establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento…” En las siguientes líneas, trajo a consideración la Ley 33 de 1985, puntualizando en su artículo primero, del cual señaló “… Se colige que la ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Sobre el tema se ha pronunciado el H. Consejo de Estado mediante la Sentencia de Unificación…” También indicó que con la Sentencia de Unificación No. 25000-23-25-000-2006- 07509-01(0112-09) de fecha 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado sé “… busca efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales de los trabajadores, unificando varias jurisprudencias encontradas, que revalidan NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 5 un reconocimiento de todos los factores salariales como monto pensional, que no es nuevo sino que proviene de la legislación de 1945, que emana de un organismo con competencia para dirimir conflictos de empleados públicos como lo es el Consejo de Estado, para el caso que hoy nos ocupa, teniendo en cuenta la nueva posición adoptada por el Órgano de Cierre, es evidente la actual vulneración de derechos de mi representado (a) toda vez, que el reconocimiento de todos los factores salariales para fijar la suma correspondiente a su mesada pensional, ha ocasionado un perjuicio económico en su patrimonio, pues su ingreso por tal concepto resulta inferior al debería estar recibiendo”.
Reafirmó, entonces, que «… la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por el actor (a) se rige por los Decretos 3135 de1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó el docente durante el último año de prestación del servicio.» Así mismo, advirtió que «Resulta evidente del contenido del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación del (la) actor (a) que la entidad demandada excluyó para definir el valor de la mesada pensiones algunos de los factores salariales que devengó el actor en el último año de prestación del servicio docente, de conformidad con los certificados por la entidad pagadora en el documento que se aporta para demostrar este aserto».
Concordante con lo anterior, sostuvo: «… se puede inferir que el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, puesto que en este se desconoce por completo lo establecido en el artículo 15 de la ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de mi poderdante, excluyendo por completo los factores devengados por el actor, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo».
Para finalizar adujo «que si no fue realizado descuento para las primas y bonificaciones que percibía en su actividad docente, debe ordenarse su descuento en el último año de servicios, pero debe incluirse el valor de las prestaciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 6 sociales y salariales en el valor de su pensión…Puede observarse que el tiempo de servicio de mi mandante ha sido prestado siempre en la educación estatal, lo que hace que sus prestaciones, como lo indica el artículo 15 de la ley 91 de 1989, se mantengan de conformidad con el régimen prestacional establecido en los DECRETOS Nacionales 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 siendo pertinente que se disponga remontar el análisis a la fecha de expedición de la ley 91 de 1989, donde se encontraban aún vigentes para las entidades nacionales los decretos relacionados.» 2.4.
Trámite en primera instancia La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 17 de junio de 20221, que, en auto del 30 de agosto de 2022, admitió la demanda2. 2.5. Contestación de la demanda - La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerar que en la base de liquidación de la pensión del señor Roberto de Jesús Anaya Pérez solo podían incluirse la asignación básica y no los demás factores devengados en el último año de servicios, tales como Bonificación G14, Bonificación difícil acceso, Prima de Vacaciones, Prima de Servicios y Prima de Navidad pues solo estos constituyen base de liquidación de los aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
También resaltó que, según el certificado de factor salarial aportado con la demanda, el demandante únicamente efectuó aportes al FOMAG sobre la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, factores que fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, motivo por el cual las pretensiones no está llamadas a prosperar como se evidencia en la imagen que se presenta a continuación. 1 Índice 00001 2 Índice 00003 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 7 Propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la indexación de las condenas, cobro de lo no debido y prescripción. - El Departamento de Sucre en su contestación indicó que el acto acusado debe mantenerse en firme por estar ajustado al principio de legalidad, y a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado, la cual unificó jurisprudencia al establecer que, para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, solo deben considerarse como factores de liquidación aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, no procede incluir factores no contemplados en dicha norma, en este caso, los solicitados por el demandante. Precisó que, según la imagen proporcionada, los factores incluidos en el proyecto de acto administrativo son la asignación básica mensual, promedio de la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014 y bonificación pedagógica corresponden a los establecidos legalmente y que el valor proyectado es correcto, según la siguiente imagen: Por último, afirmó que la entidad llamada a restablecer el derecho, en caso de que la demanda prospere, es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 8 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no el Departamento de Sucre ni su Secretaría de Educación. Por tal razón, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.6.
Alegatos de conclusión. En Auto del 14 de noviembre de 2023, el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, se pronunció la demandada. 2.7. Providencia apelada. En Sentencia fechada 20 de agosto de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo Circuito Judicial de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: «Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el Despacho aplicará la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, según la cual, ““En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 ( ), los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985”; es decir, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Pues bien, verificado el formato único de expedición de certificado de salarios que fue aportado con la demanda, se observa que en el último año de servicios previo a adquirir el estatus de pensionado, el accionante devengó además de la asignación básica, la bonificación mensual, la prima de servicios, prima vacacional docente, la prima de navidad y bonificación pedagógica: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 9 Ahora, confrontando los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, con los efectivamente devengados por el accionante, se observa que solo puede ser tenida en cuenta en el IBL de la pensión del accionante, la asignación básica (toda vez que se encuentra relacionada en la norma citada), así como la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, las cuales, pese a no estar enlistadas, constituyen factor salarial para todos los efectos legales de acuerdo a los Decretos 1566 de 2014 y Decreto 2354 de 2018, respectivamente.
En ese entendido, se concluye que al accionante no le asiste el derecho a que se efectúe una nueva liquidación a su pensión, pues los factores que pretende sean incluidos en el IBL no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 y tampoco se tiene constancia que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos descuentos con destino a aportes en pensión. Bajo ese orden de ideas, se negarán las pretensiones de la demanda.» 2.8.
El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandante presentó recurso de apelación, en el que manifestó: «Mi poderdante solicita el reconocimiento de la reliquidación de pensión de jubilación, a partir del 28 de febrero de 2020, equivalente al 75% del promedio de los salarios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación pedagógica, y bonificación mensual de docentes, bonificación G14, factores salariales devengados durante los últimos doce (12) meses de prestación de servicios, lo cual se pudo constatar con el formato único para la expedición de certificado de salarios allegado.
Por lo anterior es claro que mi mandante devengo factores salariales consagrados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985 tal y como consta en el certificado de salarios arrimado al expediente y como tal deben tenerse en cuenta en la pensión de jubilación tal como lo indicó el Consejo de Estado en SU 00143 de 2018 pues mal haría el juez hacer una interpretación errada de la sentencia de unificación del consejo de estado, además de la fuerza vinculante por las que están cobijadas.
Ahora bien, con ánimo de atacar la RATIO DECIDENDI de la sentencia, es necesario poner de presente que en reiteradas oportunidades el consejo de estado y la corte constitucional ha manifestado la importancia de la aplicación del derecho sustancial sobre el derecho formal, ha sido tan grande la acogida de esta regla que no es claro para este apoderado la interpretación errada que le da el despacho al proceso que nos ocupa pues basa su posición sin hacer un estudio juicioso de las documentales allegas al plenario donde claramente se puede evidencia que el docente devengo PRIMA VACACIONAL 1/12, PRIMA DE SERVICIOS Y PRIMA DE NAVIDAD y que claramente se le realizaron descuentos por esos conceptos.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 10 Esta decisión va en contravía de lo que se denomina la constitucionalización del proceso, al cual se refleja en la creciente aplicación de los principios constitucionales del proceso en las reglas procesales es decir la primacía de DERECHO SUSTANCIAL sobre el DERECHO FORMAL, claramente se evidencia que el docente tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año y que se encuentran enlistados en la ley 62 de1985 Adicionalmente la corte constitucional en reiteradas oportunidades se ha referido a la dinámica que debe tener un proceso judicial en aras de la efectividad de los procesos judiciales no solamente debe encuadrarse en los normas procesales si no que tiene que realizar una interpretación y análisis de todos los factores adicionales que se encuentran no tan visibles en el proceso judicial, como lo son las pruebas que la parte actora no aporta y no porque no crea que es necesaria si no simplemente porque no posee dicha prueba, pues no es dable pensar que la parte demandante no aporta una prueba que tiene en su poder y es indispensable para el otorgamiento del derecho Nuevamente no es de recibo para este apoderado que no se realice un estudio juicioso de la norma procesal en el sentido de hacer más dinámico el proceso, pues la demandada ni siquiera realizo alguna gestión necesaria para desvirtuar los supuestos de hecho y de derecho de la parte demandante, ni siquiera se evidencia contestación de demanda en el expediente, adicionalmente el juzgador de primera instancia no revisio siquiera el certificado de salarios del demandante para dar un concepto acorde con la realidad solo intento desvirtuar las pretensiones de forma general y no particular Por estas razones solicito se REVOQUE la sentencia de primera instancia y en su defecto se CONDENE a la parte demanda a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicio, si es necesario honorables magistrados requerir a la entidad demandada para que allegue los documentos que se encuentran en su poder.» [Sic] 2.9 Trámite en segunda instancia. En Auto del 3 de diciembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 20 de agosto de 2024; decisión que fue notificada el 5 de diciembre de 2024.
Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio. El agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 11 3.
CONSIDERACIONES 3.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 3.2. Problema jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del juez de Segunda Instancia3, deberá la Sala determinar si al demandante le asiste o no el derecho que su pensión de jubilación sea reliquidada, en los términos de las leyes 33 y 62 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la que adquirió del status pensional.
Para resolverse, se dilucidará sobre lo siguiente: 3.3 Marco Legal del régimen pensional docente En virtud del proceso de nacionalización de la educación (ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:
ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y 3 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 12 sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.
Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a estos docentes les es aplicable la ley 33 de 1985, que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:
ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 13 Por su parte, la Ley 60 de 19934, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” A su turno, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social.
A su vez, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se 4 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 14 hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Estos dos regímenes se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005, el cual, dicho sea de paso, entró a regir el 25 de julio del 2005. De estas forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que5: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 19896 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. 5 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. 6 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: “2.
Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 15 En conclusión, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se rigen por la normatividad anterior, es decir: Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989; y aquellos vinculados con posterioridad a dicha Ley 812, se regirán por la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. 3.4 Liquidación pensional para los docentes conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985.
Marco Jurisprudencial. En el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se enlistaron los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. Disposición que fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableciendo que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: «Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional/ y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Negrillas y subrayas del despacho). Según la posición fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 4 de agosto de 20107, para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debía acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibía el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les diera8. por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 7 Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009) C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8 Esta tesis atendía al concepto de salario determinado por el Decreto 1045 de 1978, como quedó plasmado en la sentencia del 16 de febrero de 2012, radicación N°25000-23- 25-000-2007- 0000101(0302-11), C.P: Luis Rafael Vergara Quintero, Consejo de Estado, Sección 2ª del H. Consejo de Estado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 16 No obstante, la anterior postura fue modificada por la Sala Plena de dicha Alta Corporación en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20199, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: «i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». Finalmente, se apuntala que la decisión contenida en la Sentencia de Unificación citada tiene carácter vinculante y obligatorio por emanar del órgano competente para la unificación de la jurisprudencia que además, dispuso: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 9 Expediente: 680012333000201500569-01.
N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 17 En consecuencia, en todos los asuntos sin decisión de fondo, como el que nos ocupa, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia.
4. CASO EN CONCRETO En el expediente se encuentra demostrado con el registro civil de nacimiento10 que reposa en el expediente que el señor Roberto de Jesús Anaya Pérez nació el 26 de marzo de 1966. Asimismo, de acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, el 14 de abril de 2021, está acreditado que se vinculó al servicio público educativo desde el 17 de abril de 199711, como se muestra a continuación: Es decir, que su vinculación se dio antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), de manera tal que, el régimen pensional que gobierna su situación se equipara al de los empleados oficiales del orden nacional, regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de lo estipulado en el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 10 SAMAI, ÍNDICE 00007 Pag 13 Archivo denominado “Escrito contestación Min educación”. 11 VISIBLE A pág. 19- 20 del archivo de la demanda y en SAMAI, ÍNDICE 00007 Pag 15 Archivo denominado “Escrito contestación Min educación”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 18 De igual forma, está acreditado que el 26 de marzo de 202112, el demandante adquirió su status pensional, ya que en esa fecha cumplió 55 años y se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
También, que por reunir los requisitos legales a través de la Resolución No. 1713 de 18 de noviembre de 202113 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación efectiva a partir del 27 de marzo de 2021. En el acto de reconocimiento, el FOMAG tuvo en cuenta para determinar la mesada pensional los siguientes factores salariales: En igual sentido, se probó, conforme el Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios14 expedido por la Gobernación de Sucre, que el señor Anaya Pérez devengó en los años 2020 y 2021, los siguientes factores salariales: 12 SAMAI, ÍNDICE 00007 Pag 30 Archivo denominado “Escrito contestación Min educación”. 13 SAMAI, ÍNDICE 00007 Pag 25-27 Archivo denominado “Escrito contestación Min educación”. 14 SAMAI, ÍNDICE 00007 Pag 17 Archivo denominado “Escrito contestación Min educación”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 19 Ahora bien, advierte la Sala que a partir de los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación el problema jurídico a resolver se centra en determinar si deben incluirse todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio docente, específicamente la prima de vacaciones, la prima de servicios y la prima de navidad, pues sostiene que dichos emolumentos deben incluidos por estar demostrado que fueron percibidos por él. Al respecto, es del caso recordar que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente, de acuerdo al artículo tercero, inciso segundo de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, corresponden a los de: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o días de descanso obligatorio, los cuales se incluyen en la base de liquidación siempre que vayan servido de base para calcular los aportes.
Atendiendo, entonces, a lo dicho, para la Sala es claro que en el presente asunto el demandante no tiene derecho a que se incluya en la liquidación de su Pensión de Jubilación, la prima de servicios, prima de vacaciones y la prima de navidad, toda vez que, dichos emolumentos no se consideran elemento salarial para fines pensionales, tal como lo señala la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado para el caso de la pensión de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso del aquí demandante11.
Adicionalmente, contrario a lo sostenido por el recurrente, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que sobre los factores salariales en discusión se hayan efectuado los correspondientes descuentos destinados a los aportes al sistema de pensiones. En efecto, no se allegó prueba que respalde tal afirmación, razón por la cual no es posible tener por acreditado lo aducido por el recurrente.
Por el contrario, del análisis del expediente pensional aportado por la entidad demandada en su contestación, se tiene por acreditado que los únicos factores sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema pensional fueron, tal como lo consideró el juez de primera instancia fueron, la asignación básica, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica, lo cual puede constatarse así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 20 En atención a lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada, toda vez que no son de recibo los argumentos planteados en la alzada.
5. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA: En virtud de lo dispuesto en el artículo 4731 de la Ley 2080 de 2021, y el criterio objetivo valorativo de imposición de costas de que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o los recursos de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Quinta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 20 de agosto de 2024, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previa las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día hoy. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-003-2022-00303-01 Demandante: Roberto de Jesús Anaya Pérez Demandado: Nación – “FOMAG” y otro 21
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, JORGE ELIECER LORDUY VILORIA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA