Ibagué, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2.024) Radicación Nº: Interno: 73001-33-33-001-2022-00231-01 0099-2024 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ MERY PRIETO HERRERA Demandado: NACION – MINISTERIO DE EDUCACIÒN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG-.
I. ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del extremo pasivo contra la sentencia del 21 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 “1. Que se declare la nulidad del oficio No SAC TOL2021ER017752 de 02 de junio de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho: 1) Se ordene a las demandadas NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y leyes 33 y 62 de 1985. 2) Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor, las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 de servicio), tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3) Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 1 Ver Expete Juzgado – Archivo 20– fls 2-3 Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG 4) Condenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – a que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA. 5) Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 6) Condenar a las entidades demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor sobre dichas sumas, conforme el IPC. 7) Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del CPACA”. 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: a) La señora Luz Mey Prieto Herrera, ha prestado sus servicios como docente, durante los periodos y entidades que a continuación se relacionan: - Con el Municipio del Líbano así: Desde el 21 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1990 Desde el 21 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1991 Desde el 12 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992 Desde el 23 de marzo hasta el 22 de abril de 1993 Desde el 21 de julio hasta el 30 de noviembre de 1993 Desde el 01 de marzo hasta e 30 de noviembre de 1994 Desde el 02 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1995 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1996 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1997 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1998 Desde el 22 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999 Desde el 01 de abril hasta el 30 de noviembre de 2000 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 2001 Desde el 15 de abril hasta el 25 de octubre de 2002 Desde el 26 de octubre hasta el 30 de noviembre de 2002 Desde el 01 de marzo hasta el 12 de septiembre de 2003 - Con el Departamento del Tolima, Desde el 18 de julio de 2006 hasta el 06 de mayo de 2010 Desde el 07 de mayo de 2010 a la fecha. b) La señora Luz Mey Prieto Herrera, ingresó al servicio público de educación desde el 21 de febrero de 1990, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993. c) Indicó el vocero judicial de la accionante que su representada adquirió su status pensional el 11 de abril de 2019. d) Afirmó el apoderado judicial de la parte actora, que la pensión de jubilación de su prohijada debe ser reconocida conforme a lo establecido en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, es decir, con 55 años de edad y 20 años de servicio. 2 Ver Expte Juzgado - archivo 20- fl 3-4 Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG e) Señaló el vocero judicial de la demandante, que la entidad accionada, cuando negó el reconocimiento pensional, omitió incluir los tiempos laborados por ésta a través de órdenes de prestación de servicio- 3.- Contestación de la demanda. 3.1.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-.3. Oportunamente la apoderada judicial de la accionada descorrió traslado de la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al señalar que los actos administrativos demandados se encontraban ajustados al ordenamiento jurídico. Señaló que la demandante se vinculó como docente afiliada al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional debía gobernarse por lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicha normativa, salvo la edad de pensión de vejez que es de 57 años para hombres y mujeres.
Aseveró que la argumentación expuesta en el escrito de demandada como concepto de violación, carecía de fundamento suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por lo que las pretensiones de la demanda debían ser despachadas desfavorablemente. Propuso los siguientes medios exceptivos: i) Legalidad de los actos administrativos atacados; ii) Demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que alega; iii) Improcedencia de condena en costas; y iv) Prescripción. 3.2.
Departamento del Tolima4 Dentro del término legal conferido, la apoderada del Departamento contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, al considerar que las mismas carecían de sustento factico y jurídico que determinaran irregularidad alguna frente al actuar de la administración departamental.
Dijo que las súplicas consignadas en la demanda no tenían ninguna vocación de prosperidad, por cuanto el Departamento no era el responsable del pago de las prestaciones de los docentes nacionales o nacionalizados, toda vez que el encargado de cumplir ese cometido era el FOMAG.; así mismo indicó, que el acto administrativo demandado no fue expedido por el Departamento sino por el representante del Ministerio de Educación Nacional, por lo cual no podía el ente territorial entrar a responder por la pensión reclamada, pues es claro que la Secretaría de Educación Departamental actúa en delegación del Ministerio de Educación y no en representación del Departamento del Tolima.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: i) Prescripción; ii) Inexistencia del derecho a reclamar por parte del accionante frente al Departamento del Tolima; y iii) Falta de legitimación en la causa por pasiva. 4. La sentencia apelada5. Lo es la proferida el 21 de noviembre de 2023, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 3 Ver Expte Juzgado – Archivo 8 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 5 5 Ver Expte Juzgado – Archivo 73 Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG Manifestó que docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985, por lo tanto, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la ley 62 de 1985.
Expresó que los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, afiliados al FOMAG, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres, y para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Adujo que, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado, la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtuaba el carácter personal de su labor, ni mucho menos era ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, de tal suerte que el servicio prestado en la docencia bajo dicha modalidad, debía ser computado para efectos del reconocimiento pensional.
Refirió que la señora Luz Mery Prieto Herrera estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios con el Municipio del Líbano como docente de la Escuela Rural Mixta las Américas en diferentes periodos entre los años 1993 a 2002, habiendo cotizado para pensiones en algunos periodos de los años 1995, 1998, 1999, 2000 y 2001; igualmente estuvo vinculada bajo la misma modalidad con el Departamento del Tolima, como docente de la Escuela Rural Mixta Villanueva del Municipio del Líbano desde 1 de abril al 12 de septiembre de 2003 y del 24 de septiembre al 16 de diciembre de 2003, sin que acreditara a afiliación a seguridad social en estos periodos a pesar de estar a su cargo según ordenes de prestación de servicio.
Afirmó que la accionante fue nombrada en provisionalidad como docente del Departamento del Tolima del 30 de diciembre de 2003 hasta el 17 de junio de 2005, del 13 de julio de 2006 hasta el 06 de mayo de 20010, y nombrada en propiedad, desde el 07 de mayo de 2010 hasta 11 de mayo de 2021 (fecha de la petición). Precisó que la vinculación de la demandante a la docencia se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 82 de 2003, por lo cual le asistía derecho al reconocimiento pensional en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, indicando así, que la misma había acreditado el requisito de edad exigido en dicha norma, pues cumplió 55 años de edad el 11 de abril de 2009 y había acreditado un tiempo total de servicios de 20 años 4 meses y 27 días, durante los cuales se hicieron los aportes a pensiones.
En orden a lo anterior, ordenó reconocer la pensión de jubilación de la demandante sobre el 75% del promedio de lo devengado en su último año de servicio, incluyendo como factor salarial únicamente la asignación de retiro, conforme a lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, y con efectividad a partir de 12 de diciembre de 2020, fecha en la que adquiría su status pensional.
Exhortó al FOMAG para que recaude el valor de las cotizaciones y de las cuotas partes a que hubiese lugar, causadas en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Municipio del Líbano y la señora Luz Mery Prieto Herrera, de conformidad con el término de duración de cada orden en particular y las sumas pactadas en cada una de ellas, cuyos valores serán actualizados conforme lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG Por último, señaló que como la actora todavía no contaba con la edad de retiro de servicios y al parecer continuaba ejerciendo su labor como docente, era procedente declarar la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que devengue como docente. 6.- El recurso de apelación6 Oportunamente la apoderada judicial del FOMAG interpuso recurso de apelación contra la providencia de primer grado, solicitando que la misma sea revocada, para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
Indicó que el artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, gozarían del régimen pensional establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable era el consagrado en la ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.
Afirmó que el régimen pensional aplicable a la demandante era el establecido en la Ley 100 de 1993, y que al momento de la presentación de la demanda esta no reunía los requisitos para acceder a la pensión de jubilación Solicitó que no se condenara en costas, por cuanto dicha entidad había obrado de buena fe, y además no se había demostrado que las mismas se hubiesen causado.
III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 08 de abril de 2024 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la accionada, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2080 de 2.021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces; asimismo, que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- Problema jurídico. 6 Ver Expte Juzgado –Archivo 77 Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG Se deberá determinar si la demandante, señora LUZ MERY PRIETO HERRERA, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión jubilación, conforme lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, o si, por el contrario, como lo sostiene la entidad demandada, los actos administrativos acusados y que negaron dicho reconocimiento pensional, se encuentran plenamente ajustados al ordenamiento jurídico.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, deberá establecer este Tribunal, si el periodo durante el cual la demandante se desempeñó como docente a través de contratos u ordenes de prestación de servicios, pueden considerarse desarrollados en virtud de una relación laboral, al punto de poder computarlos para efectos del reconocimiento pensional.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 3. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. 3.1 Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento de su pensión de jubilación Bajo el marco de la reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, no se alteraron aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 ibidem, excluyó puntualmente algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. Así pues, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», establece: «Artículo 1o.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Rad. No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. ( ) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
( )». De acuerdo con lo anterior, a los docentes nacionales vinculados a partir del 1o de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 60. ( ) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ( )» De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho previsto en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las Rad. No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1o del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: «Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, ( )».
La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
De la misma manera el parágrafo transitorio 1o del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, consagra: «Artículo 1o. ( ) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
( )». Las disposiciones anteriores, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985, «por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», que en su artículo 1o señala:
ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( ). Entonces, se tiene que a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
Así las cosas, se puede establecer que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicios Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG 3.2 De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. La Corte Constitucional se ha ocupado de abordar la situación de los docentes vinculados de forma temporal frente a los docentes de planta, estableciendo que de cara a la prestación del servicio público estatal no hay diferencia alguna, por tanto, no se justifica que tengan un tratamiento jurídico diferente7.
Sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: “(…) 5. Se podría pensar que el régimen jurídico es diferente en razón de la distinta forma de vinculación al servicio público educativo, contractual en un caso y mediante acto administrativo en el otro. (…) Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio.
Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos. (…) La vocación misma que adquieren los docentes temporales a ser incorporados progresivamente a la planta de personal, les infunde un sentido de permanencia que difícilmente les puede ser negada, pues, de ella depende que la ley cumpla con su designio que no es otro que el de integrarlos en la mencionada planta de personal dentro del indicado lapso, todo lo cual, de paso, demuestra fehacientemente tanto la permanencia de los encargos asignados a aquéllos como la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores.
Para el legislador no existe duda sobre el carácter permanente de los docentes-contratistas. (…) A la luz de las consideraciones anteriores, la Corte estima que el cargo de inconstitucionalidad sustentado en la violación del principio de igualdad está llamado a prosperar y así lo declarará”8. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 20169 determinó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los 7Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 8 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 9 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).
Rad. No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.
Acorde con esto, la Sección Segunda - Subsección “A” advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes10: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).
La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»11 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
(Texto resaltado por el Tribunal). Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el cómputo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada 10 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15). 11 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG con la de reconocimiento pensional de la docente12, porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella”.
Emerge de tal reseña que en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esa Corporación, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.13 Consecuente con lo anterior, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, se estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 4.
Del asunto sub-examen 4.1 De las pruebas allegadas proceso. Al proceso se aportaron los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Mery Prieto Herrera14, de donde se advierte que la misma nació el 11 de abril de 1954. - Constancia expedida por el Jefe de Educación y Cultura del Municipio del Líbano, Tolima,15 donde certifican que la señora Luz Mery Prieto Herrera laboró como docente a través de contratos y ordenes de prestación de servicios durante los siguientes periodos: 12 Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. 13«[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 14 Ve Expedinte Juzgador Archivo 21- fl 4 15 Ve Expedinte Juzgador -Archivo 21- fl 6-7 Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG Desde el 21 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1990 Desde el 21 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1991 Desde el 12 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992 Desde el 23 de marzo hasta el 22 de abril de 1993 Desde el 23 de abril hasta el 22 de mayo de 1993 Desde el 21 de julio hasta el 30 de noviembre de 1993 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1994 Desde el 02 de mayo hasta el 30 de noviembre de 1995 Desde el 01 de marzo hasta el 31 de agosto de 1996 Desde el 01 de septiembre al 30 de noviembre de 1996 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de agosto de 1997 Desde el 01 de septiembre hasta el 30 de noviembre de 1997 Desde el 01 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1998 Desde el 22 de febrero hasta el 31 de mayo de 1999 Desde el 01 de junio hasta el 30 de noviembre de 1999 Desde el 01 de abril hasta el 30 de noviembre de 2000 Desde el 01 de marzo hasta el 22 de junio de 2001 Desde el 17 de julio hasta 30 de noviembre de 2001 Desde el 15 de abril hasta el 17 de mayo de 2002 Desde el 17 de mayo hasta 13 de junio de 2002 Desde el 21 de junio hasta 20 de julio de 2002 Desde el 26 de julio hasta 25 de agosto de 2002 Desde el 26 de agosto hasta el 25 de septiembre de 2002 Desde el 26 de septiembre a 25 de octubre de 2002 - Historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16, donde se advierte que la demandante prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, en diferentes instituciones educativas del Municipio del Líbano, durante los siguientes periodos: Desde el 30 de diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005 Desde el 18 de julio de 2006 al 01 de mayo de 2010 Desde el 07 de mayo de 2010 al 11 de mayo de 2021 - Certificado de semanas cotizadas por la demandante, expedido por Colpensiones17. - Certificado de factores salariales devengados por la demandante durante los últimos 10 años de servicio, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio18. 4.2 Análisis sustancial Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No SAC TOL2021ER017752 de 02 de junio de 2021, proferido por la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, mediante el cual se negó el reconocimiento pensional a la señora Luz Mery Prieto Herrera, al considerar que le asiste derecho al reconocimiento de dicha prestación pensional de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, por cuanto la demandante fue vinculada la docencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993, pues considera que los servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios deben ser incluidos para efectos del términos exigido para el reconocimiento pensional.
Por su parte el apoderado del FOMAG, precisó que a la accionante no le asiste derecho al reconocimiento pensional pretendido, por cuanto su situación pensional 16 Ver Expedite Juzgado – archivo 5 – fls 16-23 17 Ver Expedite Juzgado – archivo 21 – fls 44-47 18 Ver Expte -Archivo 21 – fls 56-63 Rad. No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, sin que la misma acredite los requisitos contemplados en dicha ley.
Conforme al material probatorio allegado al expediente, se observa que, efectivamente, la señora Luz Mery Prieto Herrera, estuvo vinculada a la docencia no sólo a través de una relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima, sino también a través de diferentes ordenes de prestación de servicios con el Municipio del Líbano. Precisado lo anterior y conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, ha de indicar este Colectivo que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba estrictamente al tema pensional.
Lo anterior, como quiera que en la naturaleza de la profesión docente subyace una relación laboral, aunque quiera ocultarse mediante la celebración de órdenes de trabajo, tal como lo sostuvo el Consejo Estado en las disposiciones jurisprudenciales reseñadas en antelación, y es por ello, que en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria.
Además, en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, se itera, en el sub judice resulta procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por la actora mediante órdenes de trabajo, aclarándose que, en todo caso, la entidad pública a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.
En esta perspectiva, corresponde a la Sala determinar a partir de cuándo se incorporó a la docencia la accionante Luz Mery Prieto Herrera, y así determinar si efectivamente le asiste derecho a que su reconocimiento pensional se rija por lo establecido en la Ley 33 de 1985, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 1 del Acto Legislativo No 01 de 2005.
Como se relacionó en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios en diferentes instituciones educativas del Municipio de Líbano, Tolima, a través de diversas ordenes de prestación de servicios, prestación esta que data desde el 21 de febrero de 1990, de donde se infiere sin lugar a equívocos, que su vinculación acaeció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, por lo que su situación pensional debe reglarse por lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando se logren acreditar los requisitos establecidos en dicha normativa, a saber: i) 20 años continuos o discontinuos en la docencia oficial, y ii) 55 años de edad.
En tal sentido, procederá este Colectivo a determinar, si la aquí demandante acreditó los citados requisitos. a) La edad. En el sub examine se encuentra demostrado que la señora Luz Mery Prieto Herrera nació el 11 de abril de 1954, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 11 de abril de 2009 acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales. b) Tiempo de servicio.
Tal como se advirtió en el capítulo de pruebas, la demandante prestó sus servicios como docente a través de las órdenes de prestación de servicios encubiertas, con Rad. No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG el Municipio del Líbano, acreditando haber hecho aportes a seguridad social en pensiones únicamente en los siguientes periodos: Desde el 02 de mayo al 30 de noviembre de 1995: 06 meses 28 días Desde el 01 de marzo al 31 de agosto de 1996: 06 meses Desde el 01 de septiembre al 30 de noviembre de 1996: 03 meses Desde el 01 de marzo al 30 de agosto de 1997: 06 meses Dese el 01 de septiembre al 30 de noviembre de 1997: 03 meses Desde el 01 de marzo al 30 de noviembre de 1998: 09 meses Dese el 22 de febrero al 31 de mayo de 1999: 03 meses 9 días Desde el 01 de junio al 30 de noviembre de 1999: 06 meses Desde el 01 de abril al 30 de noviembre de 2000: 08 meses Desde el 01 de marzo al 22 de junio de 2001: 03 meses 22 días Tiempo de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios: 4 años 6 meses 29 días Igualmente quedó acreditado que la actora, prestó sus servicios para el Departamento del Tolima, como docente oficial, en los siguientes periodos: Desde el 30 de diciembre de 2003 al 17 de junio de 2005: 1 año 6 meses 18 días.
Desde el 18 de julio de 2006 al 01 de mayo de 2010: 3 años 9 meses 13 días Desde el 07 de mayo de 2010 al 11 de mayo de 2021: 11 años 4 días Tiempo de servicios prestados bajo relación legal y reglamentaria con el Departamento del Tolima: 16 años 4 meses 5 días TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: 20 años1 1 meses 04 días. En este orden de ideas y de acuerdo a las precisiones hechas con antelación, es indiscutible que la aquí demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985 para su reconocimiento pensional.
Se advierte que si bien la misma acreditó su status pensional seis meses antes de termino estipulado por el Juez de instancia, en razón a que el tiempo de servicios prestado por esta fue de 20 años 11 meses y 5 días y no de 20 años 4 meses y 27 días como se indicó en el fallo recurrido, lo cierto es, que para efectos del reconocimiento pensional se tendrá en cuenta la fecha del status establecida en el fallo apelado (12 de diciembre de 2020) como quiera que sobre dicho aspecto no hubo inconformidad alguna por parte del demandante, estando prohibido hacer más gravosa la situación del apelante único. c) Ingreso base de liquidación. En cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se desprende que la demandante devengó en el último año previo a la adquisición del status pensional 2019 - 2020 los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docente, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida el 28 de agosto de 2018, Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG sentó jurisprudencia sobre la interpretación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentando las siguientes subreglas que para este grupo de beneficiarios del régimen de transición para efectos de liquidar el IBL: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 1) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y 2) Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
No obstante, lo anterior precisó la Sala Plena que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues estos servidores fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198911.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Indicó que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Y agregó, que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). Rad.
No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG La segunda subregla determinada en la precitada Sentencia de Unificación se relaciona con que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Posteriormente la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación SUJ-014 -CES2 -2019, del 25 de abril de 2019, expte. No. 680012333000201500569-01, N.º Interno: 0935-2017, unificó jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando ab initio que los Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional, que su régimen es el previsto en la Ley 91 de 1989, clarificando así que el régimen legal de docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el de Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005, acogiendo el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentando jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la correspondiente regla, según la cual, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo, sentando con esta regla una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda de la misma Corporación a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios De acuerdo a lo anterior, en principio, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la aquí demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
No obstante lo anterior, esta Corporación además de los factores salariales enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1982, ha venido reconociendo como factor salarial para conformar el ingreso base de liquidación de las pensiones docentes, la bonificación pedagógica, sin embargo en el sub lite no se ordenará incluir dicho factor, como quiera que el demandante no manifestó inconformidad alguna al respecto, y al encontrarnos en presencia de un apelante único no es posible hacer más gravosa su situación en virtud del principio de la no reformatio in peius. 6.
Condena en costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la Rad. No. 73001-33-33-001-2022-00231-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ MERY PRIETO HERRERA – MEN – FOMAG condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. El Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto;
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable el recurso de alzada por ella formulado, no se advierte empero que la parte demandante hubiera realizado alguna diligencia o actuación ante este Colectivo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, en lo que fue objeto de apelación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE19 Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRAN BASTIDAS JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO (Con aclaración de voto) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx 19 Teniendo en cuenta la calidad de presidente de la Corporación que actualmente ostenta el magistrado sustanciador, la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión del 28 de mayo de 2024 encargó, con ocasión del traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez, al Magistrado José Aleth Ruíz Castro, de las funciones del despacho número 3 del Tribunal Administrativo del Tolima, decisión que fue comunicada mediante oficio N°CE-Presidencia-OFI-INT-2024-2366 del 29 de mayo de la misma anualidad.
Por lo que, con ocasión de las reglas para proferir decisiones establecida por la ley y la jurisprudencia la presente providencia será firmada en sala dual al haberse aprobado por la mayoría del quorum deliberatorio. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA M.P. JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-001-2022-00231-01 (0099-2024) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Accionante: LUZ MERY PRIETO HERRERA Accionado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto procedo a presentar las razones que me llevan a aclarar el voto en la providencia emitida dentro del proceso de la referencia, en los siguientes términos: Inicialmente, debo indicar que, aun cuando comparto la decisión adoptada por la sala, considero que, en este caso se debe integrar la sala con el magistrado que sigue en turno. Lo anterior, teniendo en cuenta que, el Consejo de Estado en oficio CE- Presidencia-OFI-INT-2024-2366, comunicó que la Sala Plena de esa Corporación, en sesión celebrada el 28 de mayo de 2024, aprobó el traslado en propiedad del Doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva, del Tribunal Administrativo del Tolima, al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y designó como Magistrado encargado del Despacho 003 de la Corporación al Dr. José Aleth Ruiz Castro, por ser quien funge en la actualidad como Presidente de la Colegiatura.
En tal sentido, se aprecia que, el traslado del Dr. Ángel Ignacio Álvarez Silva es de carácter definitivo y si bien, en otros casos con el simple reemplazo es suficiente para integrar la Sala de Decisión, en este evento coincide que, el Magistrado Ponente es el mismo que se encuentra encargado del Despacho 03 del Tribunal Administrativo del Tolima, por ende, la necesidad de integrar la sala con el tercer magistrado que continúa en orden.
Estas son las razones que me llevan aclarar el voto. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Magistrado