SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ TEMA: Contrato Realidad –Apoyo a la Gestión de Carácter Operativo para Recuperación de Espacio Público en el Municipio de Ibagué OBJETO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, mediante la cual, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante.

ANTECEDENTES El señor ALEXANDER REMICIO CANIZALEZ, actuando a través de apoderado judicial, formuló el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Ibagué, con el fin que se les concedieran las siguientes: “DECLARACIONES: 1.1 Declarar nulo el acto administrativo No.2017-106503 de fecha 12 de diciembre de 2017, mediante el cual se niega la demandada a dar aplicación al principio constitucional de la realidad sobre las formas y se abstiene de declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 01 de noviembre de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2014 y al pago de conceptos prestacionales e indemnizatorios solicitados. 2.

CONDENAS: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos, durante la época comprendida entre el 01 de noviembre de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2014: 2.1 Pagar las cesantías durante todo el vínculo y de forma retroactiva, 2.2 Pagar los intereses a las cesantías durante todo el vínculo; 2.3 Pagar la prima legal anual y semestral de servicios durante todo el vínculo. 2.4 Pagar las vacaciones o indemnización de vacaciones que se causaron durante todo el vínculo laboral, 2.5 Pagar la bonificación por servicios durante todo el vínculo laboral, RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 2 2.6 Pagar la Prima de Navidad durante todo el vínculo laboral; 2.7 Pagar la prima de Vacaciones a que tiene derecho, 2.8 Pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y/o devolución de los mismos por haber sido sufragados por mi cliente sin que tuviere que hacerlo; 2.9 Pago del incremento de la asignación básica, 2.10 Pagar en incremento la nivelación salarial con referencia al trabajador de planta que desarrolla iguales o similares funciones del reclamante, 2.11 Pago del auxilio de transporte durante todo el vínculo, 2.12 Pago de bonificación por servicios prestados. 2.13 Pago de bonificación Especial de recreación. 2.14 Pago de Dotaciones. 2.15 Pagar la indemnización moratoria por no consignación de cesantías en fondo de cesantías: 2.16 Indexación o corrección monetaria”.

Las anteriores pretensiones las fundamenta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: El señor ALEXANDER REMICIO CANIZALEZ, se vinculó para el Municipio de Ibagué - Secretaría de Gobierno, mediante la indebida aplicación de Contrato de Prestación de Servicios.

SEGUNDO: En virtud de lo anterior, el Municipio de Ibagué - Secretaría de Gobierno, suscribieron con el Señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES las siguientes órdenes o Contrato de Prestación de Servicios: No.2185 del 8 de septiembre de 2014, No.1171 del 1 de noviembre de 2012, No.297 del 13 de febrero de 2013, No.2047 del 1 de noviembre de 2013, No.799 del 22 de enero de 2014.

TERCERO: El objeto contractual, corresponde a las actividades propias o normales del objeto de la entidad contratante Municipio de Ibagué- Secretaría de Gobierno.

CUARTO: El cargo que desempeñó el Señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES, era el de OPERARIO y desarrolló las siguientes funciones: 1) Prestar apoyo en los operativos de control y vigilancia en el cumplimiento de la normativa vigente de control urbanístico que se adelantan por parte de la Dirección de Espacio Público y Control Urbano en el Municipio de Ibagué. 2) Prestar apoyo a las visitas técnicas de control urbanístico que se adelanten en cumplimiento de las normas urbanisticas.3) Atender las demás disposiciones del Supervisor que tengan relación directa con el objeto del contrato y que resulten de la ejecución de las obligaciones señaladas.4) Presentar al respectivo Supervisor los informes mensuales que detallen el cumplimiento del objeto contratado.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 3 SEXTO: La vinculación laboral, se mantuvo vigente desde el 01 de noviembre de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2014, sin solución de continuidad, ya que se debía asistir sin que existiera contrato.

SÉPTIMO: En cumplimiento de la relación laboral, mi cliente recibía órdenes del personal del Municipio de Ibagué - Secretaría de Gobierno, tal como quedará demostrado dentro del proceso.

OCTAVO: A la terminación de la relación como remuneración mensual la suma de UN MILLÓN DE PESOS ($1.000.000).

NOVENO: Para cumplir las funciones encomendadas por el Municipio de Ibagué - Secretaría de Gobierno, debía cumplir el horario del personal de planta, esto es: lunes a viernes de 7:00 A.M a 12:00 P.M y de 2:00 P.M a 6 P.M y los sábados de 7:00 A.M a 12:00 P.M.

DÉCIMO: Las labores desempeñadas por el señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES, fueron desarrolladas en las instalaciones de la Secretaría de Gobierno, con todas las herramientas, equipos, espacios, y medios de producción para el desarrollo de las funciones propias de la de este.

DÉCIMO PRIMERO: Estando en cumplimiento de la jornada laboral, no podía abandonar las actividades, salvo cuando se obtenía autorización del personal de planta del Municipio de Ibagué - Secretaría de Gobierno.

DÉCIMO SEGUNDO: Dadas las circunstancias irregulares de la vinculación, se tiene que el señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES, tiene la categoría de empleado público y como tal tiene derecho a devengar el sueldo que la ley señala, junto con todas las prestaciones legales DÉCIMO TERCERO: El aquí demandante, estaba subordinado, sin que pudiere disponer libremente de su tiempo en la actividad contractual u otra alterna, vigilada en la forma, tiempo y modo de ejecutar y supeditada a las exigencias constantes y reiterativas del Municipio de Ibagué DÉCIMO CUARTO: A la terminación de la relación legal y reglamentaria mediante la Intermediación, no se ha cancelado los conceptos referidos en la presente acción”.

CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDANDA Dentro del término de traslado, se pronunció el Municipio de Ibagué, por conducto de apoderado judicial, argumentando que, su representada como todas las entidades territoriales, está sometido al imperio de la ley. Es así, como frente a los contratos de prestación de servicios regulados en la ley 80 de 1993 y sus formas modificatorias y/o reglamentarias, ha definido el contrato de prestación de servicios, en su artículo 32, como: “(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Así mismo, señaló que, el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, adelantar labores RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 4 ocasionales o temporales, rendir informes, no constituyen elementos de una relación de subordinación, sino que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre el contratista con la administración. De ahí que revisado los contratos que, suscribió el demandante, sus objetos claramente desdibujan la configuración de un contrato laboral, no siendo procedente el reconocimiento de prestaciones sociales.

Finalmente, propuso como excepciones: ausencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación demandada a cargo del ente territorial - Municipio de Ibagué-, y cobro de lo no debido, inexistencia de prueba que acredite configuración de contrato realidad y prescripción (Fls. 15 a 22 del Documento No. 05 Expediente de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del circuito Judicial de Ibagué mediante sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Como fundamento de su decisión, indicó (Documento No. 25 Sentencia de Primera Instancia de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital): “(…) Bajo tal panorama, de conformidad con lo manifestado por las partes y al advertirse la suscripción de los cinco contratos celebrados entre las partes, en los que se pactó la ejecución de unas actividades en cabeza del señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES para cumplir con el objeto de tales contratos, se puede concluir primeramente, teniendo en cuenta que, como se estudió líneas atrás, la prestación personal es un elemento inherente tanto las relaciones laborales como a los contratos por prestación de servicios, que el elemento de la prestación personal del servicio está acreditado.

Asimismo, es un hecho no controvertido que el señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES recibió remuneración por el desempeño de las actividades pactadas en los respectivos contratos por prestación de servicio, pues de lo narrado por el demandante y lo aportado por ambas partes, concretamente la copia de dichos contratos suscritos por el demandante y las constancias de cada suscripción, se puede concluir que este último recibió una contraprestación monetaria por la ejecución de las actividades pactadas.

Dándose por probados la prestación personal del servicio y la remuneración del servicio, corresponde examinar sobre el elemento diferenciador y exclusivo de la relación laboral, o el principal indicativo para determinar la configuración de un contrato realidad, en aplicación al principio de la primacía de la realidad por sobre la formalidad en la celebración de los mentados contratos, este es el elemento de la subordinación. Como se precisó, siendo el demandante el responsable de desvirtuar la naturaleza de los contratos celebrados con el MUNICIPIO DE IBAGUÉ, y por lo tanto de probar que en el marco del vínculo contractual hubo subordinación, el mismo aportó, además de la copia de los contratos suscritos, el testimonio del señor Armando Velásquez Reyes, a partir del cual deben realizarse las siguientes apreciaciones respecto de la actividad probatoria. i. El testigo no puntualizó el periodo de tiempo respecto del cual aduce que le consta el desarrollo de labores por parte del demandante como operario al servicio del MUNICIPIO DE IBAGUÉ. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 5 ii.

Si bien el testigo indicó que la vinculación del demandante con el MUNICIPIO DE IBAGUÉ a través de los contratos por prestación de servicios era interrumpida por aproximadamente cuatro días entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, esto no encuentra coincidencia con lo evidenciado en la documentación aportada por el demandante, pues en esta se avizora que la interrupción entre los contratos por prestación de servicios celebrados fue en su mayoría, esto es en cuatro de los cinco contratos celebrados, de más de 30 días hábiles, y no se encuentra alguna otra prueba que respalde tal declaración del testigo, así como tampoco coincide con lo respondido por el demandante en el interrogatorio de parte, pues este señaló que cuando finalizaba un contrato transcurría por lo general un mes para que lo volvieran a contratar. iii.

Si bien el testigo declaró que el demandante recibió dotación para el desarrollo de las actividades como operario del MUNICIPIO DE IBAGUÉ, consistente en un jean y un par de botas, el demandante, cuando se le preguntó si había recibido por parte de la entidad territorial algún elemento de vestido, indicó que solo le dieron un chaleco. iv.

No obstante de que el testigo declaró que el accionante cumplía un horario de trabajo de lunes a domingo, y que, como lo señaló también el demandante en el interrogatorio de parte, este último recibió un chaleco de identificación de espacio público y debía pedir permiso para ausentar ante el supervisor o coordinador y el Director de Espacio Público, siendo agregado además por el testigo que el supervisor y el director eran los que le ordenaban al señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES sobre las actividades a realizar, llevaban el registro y constancia de las actividades realizadas y programaban el lugar de trabajo del día, lo cierto es que en el expediente no obran más pruebas que apoyen tales declaraciones y el testimonio rendido no constituye per sé plena prueba frente a la relación laboral, y en especial frente al elemento de subordinación de la relación laboral; en este punto también es preciso recordar que aun si se hubiese probado plenamente el cumplimiento de un horario por parte del demandante y la asignación por parte del Director de Espacio Público respecto del lugar en donde el actor debía ejecutar las actividades, esto por sí solo no hubiera sido ápice para concluir la subordinación, toda vez que estas circunstancias pueden hacer parte de la coordinación entre las partes para la ejecución del contrato según las necesidades (…)”.

Corolario de lo expuesto, este despacho concluye que no se probó la configuración del elemento de subordinación, dado a la ausencia de un ejercicio probatorio cabal que permitiera determinar que la entidad demandada emitiera órdenes, limitando la independencia y autonomía del señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES en el desarrollo de las obligaciones pactadas en el contrato, ni que le impusiera reglamentos para ejecutar las actividades derivadas de esas obligaciones o se presentara un poder disciplinario en cabeza de la entidad hacia el contratista para asegurar un comportamiento o disciplina.

Por consiguiente, previéndose que, como ya se precisó, para declarar la existencia de un contrato realidad se depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, lo cual es imprescindible en este caso para declarar la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se concluye que no logró desvirtuarse la figura del contrato de prestación de servicios con ocasión a la existencia de una verdadera relación laboral, en vista de que, de acuerdo con lo analizado, no se demostraron los elementos propios de la relación laboral en contraposición a la relación contractual, y por ende no puede ordenarse RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 6 que se tomen unas medidas y se reconozcan y paguen unas acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, de conformidad con las normas y jurisprudencia aquí reseñada.

En concordancia con lo argumentado, y dado que tales argumentos resultan propicios para declarar probada la excepción propuesta por la entidad demandada, denominada: “INEXISTENCIA DE PRUEBA QUE ACREDITE LA CONFIGURACIÓN DEL CONTRATO REALIDAD”, se denegarán las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que, existe una indebida interpretación de la prueba testimonial que fue presentada por parte del demandante, donde el señor Armando Velázquez Reyes fue contundente en su testimonio al probarse con su dicho no solo la prestación personal del servicio, sino también el factor de subordinación que malinterpreta el despacho al considerarlo como no probado y ser esta la base para la negación de las pretensiones.

Sostiene que, el despacho ha dado por probada la actividad personal por parte de su cliente, de la cual se puede advertir que está probada de dos formas, la primera con base en la documental allegada con el contrato de prestación de servicios que vinculó la fuerza de trabajo del actor, y donde consta cada una de las actividades que debía realizar, como también las limitaciones para la cesión del contrato, pues no podía realizar cesión de contrato y mucho menos cesión de actividades que no fueran avaladas por el supervisor del contrato o en este caso jefe directo.

En segundo lugar, se probó la prestación personal del servicio con el testimonio recolectado dentro del proceso donde el señor VELÁSQUEZ REYES le explica de forma clara y detallada al despacho como el actor desarrollaba las actividades de recuperación de espacio público, cumplía horarios, estaba en DISPONIBILIDAD y seguía órdenes del jefe directo y a su vez del coordinador de labores quien era otro contratista de la misma jerarquía y puesto de trabajo del actor.

Frente a la remuneración mensual como prestación del servicio, aduce que quedó probado dentro del expediente que, esta suma de dinero está consignada en el contrato de prestación de servicios como un pago global por el tiempo contratado y dividido en pagos mensuales, los cuales se ajustan al factor salarial y constituyen el pago por el desarrollo de la labor en interregnos laborales de 30 días; resaltando que, no existió oposición a este factor por parte de la demandada.

Que, abordado el concepto de subordinación el juzgado de primera instancia tilda de impreciso al testigo por indicar que tenían varios horarios de trabajo, como también por no tener claras las fechas en que su representado no tenía legalizado el contrato de prestación de servicios base de la fuerza laboral entregada a la demandada. Aspecto frente al cual, adujo que, el motivo por el cual no se precisa de manera contundente un solo horario de trabajo, es porque dentro de la normatividad que regula las relaciones de trabajo se tiene como válida las RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 7 jornadas laborales flexibles y por disponibilidad del trabajador, situación que debe ser remunerada por servicio prestado a la entidad demanda.

Sin embargo, el testigo fue preciso al indicar un horario general, es decir desde las 7 am a las 5 pm, y cuando programaban otra serie de actividades como recuperación de espacios en plazas de mercado o demoliciones, el horario de trabajo iniciaba en horas de la madrugada y al terminar estas labores quedaban en disponibilidad el resto del día. Respecto al argumento del despacho, donde concluye que, la actividad de su mandante goza de autonomía e independencia, pues el cumplir un horario no basta para pregonar una vinculación laboral más allá de un contrato de prestación de servicios, afirma no compartirlo, atendiendo que, el testigo presentado fue enfático en indicar que, desarrollaban labores al servicio del director de espacio público, que cumplían las ordenes diarias que les entregaba el funcionario, que debían acatarlas de manera precisa, que no podían ausentarse y que no podían de manera autónoma enviar a otra persona para que realizara la labores, es decir que la actividad era intransferible, por lo tanto, ausente de autonomía. Agrega que, el lugar de trabajo central era la dirección de espacio público que está ubicada en la Carrera 3 con calle 21 de la ciudad de Ibagué. Lugar donde debían presentarse todos los días.

Que el horario de trabajo quedó probado, sin embargo, el A Quo no le dio el valor probatorio de peso y solo consideró que tener un horario de trabajo era un acto de coordinación y no de subordinación. Que igualmente quedó probado que, el accionante tenía un jefe superior quien era el director de Espacio Público, y este delegaba en un contratista el verificar el cumplimiento de sus órdenes, esto era diario, de lunes a domingo como lo advierte el testigo.

Reiteró que, las labores encomendadas al accionante eran desarrolladas en forma personal y figuraban dentro del marco del objeto misional de la Dirección de Espacio público, el cual era la recuperación del espacio público de la ciudad de Ibagué, por lo tanto, las labores desempeñadas son directamente asociadas con el objeto de la dirección que le daba órdenes a su poderdante.

Por último, manifestó que, no quedo probado por parte del Municipio de Ibagué que las actividades de su cliente fuesen desarrolladas con autonomía, nada se hizo para que esta aseveración tuviese peso probatorio dentro del proceso, por lo tanto, no puede predicarse la autonomía cuando a quien incumbía probarla era a la parte pasiva de la litis, y contrario a ello, lo que quedo probado dentro del proceso fue la actividad personal y la dependencia directa del cumplimiento ordenes diarias de la entidad contratante en el desarrollo de la labor del demandante.

En este orden de ideas, solicitó se revoque la decisión del A Quo, y, en consecuencia, se accedan a la totalidad de las pretensiones declarativas y de condenas formuladas en el escrito de demanda (Documento No. 30 Se Allega Recurso de Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital). RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 8 TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia 16 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo oral del Circuito de Ibagué. Igualmente, se indicó que, el recurso se tramitaría de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

(Documento No. 005. Auto Admite Apelación de la Carpeta Tribunal del Expediente Digital). CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Corporación analizar si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales reclamados, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), desde el 01 de noviembre de 2012 al 30 de diciembre de 2014, con sus debidas interrupciones, tiempo en que prestó sus servicios ejecutando actividades de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano en la ciudad de Ibagué, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, en virtud a que no se acreditó el elemento subordinación, siendo improcedente reconocer y pagar acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, tal y como lo consideró el A Quo.

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1.997, con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.” (Se destaca) RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 9 Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber: • La subordinación, • La prestación personal del servicio y, • La remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de un servicio laboral a favor del estado, no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado nuestro órgano de cierre, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”.1 (Se destaca) Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado, en decisión adoptada el 18 de noviembre de 2003, Radicación IJ-0039, Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, Actora: María Zulay Ramírez Orozco, manifestó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.” Es pues, que son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 32 de la ley 80 de 1993.

Además, porque si bien la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad y que conlleva a que deban someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sin que por ello deba predicarse, que, en todos los casos, lo que se presenta es un contrato realidad. Bajo este entendido, en el fallo que se viene refiriendo, el Consejo de Estado ha precisado que, por tal razón, resulta obvio que las actividades a desarrollar en el ejercicio de la labor contratada, se encuentre coordinada según las pautas de la entidad contratante, así: 1 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 10 “Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades.

Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta.

En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se destaca) Por otro lado, específicamente, el tema de la subordinación en el contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, al analizar la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral, definió: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales-contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Destaca la Sala) Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 11 Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. En este mismo sentido, nuestro órgano de cierre en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, razonando de la siguiente manera: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público:(…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolla su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…).” (Resalta la Sala) Lo anterior traduce, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independiente de la denominación jurídica que se les haya dado a dicha relación. Lo anterior, ha sido el lineamento que nuestro órgano de cierre ha venido manejando es así como en sentencia del 08 de mayo de 2014, proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2008-00919-01(0480-12), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, quien al tratar nuevamente sobre el elemento subordinación al tratar de acreditar una relación laboral, expuso: “En sentencia de 18 de noviembre de 20031, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se 1 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 12 acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,2 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos (…)” Así las cosas, y acuerdo con lo anteriormente expuesto se recoge que para acreditar la existencia de una relación laboral, es necesario probar los tres elementos inicialmente referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista desempeñó una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

En ese orden de ideas, tenemos que la prosperidad de las pretensiones con el fin de demostrar la verdadera existencia de una relación laboral, depende exclusivamente de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante tendiente a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita, y ello es posible cuando se acredita con suficiencia los elementos ya reseñados, en especial el que corresponde a la subordinación, en tanto que el mismo teje un delgada línea que diferencia las relaciones 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 13 contractuales en que se enmarca el contrato de prestación de servicios de una relación laboral. DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), donde unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato, recordando los elementos que se deben probar para configurarse, y además de ello, estableció 3 reglas, una que define el término del concepto “término estrictamente indispensable”, el cual gira en torno a demostrar la necesidad del servicio para contratar mediante prestación de servicios, de forma temporal y no permanente, para lo cual indicó: “En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» (…) los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” Así mismo, nuestro máximo órgano de cierre de lo contencioso administrativo, previó la segunda regla en cuanto a la flexibilización que debe tener en cuenta el Juez al momento de determinar si hubo solución de continuidad, previendo un término de 30 días hables entre un contrato y otro, señalando: “[C]onviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción. Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

Ahora bien, en la actualidad, en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los 26 tribunales y en los juzgados administrativos se emplean diferentes criterios para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, sin que exista consenso sobre el tiempo que debe transcurrir entre uno y otro para determinar la solución de continuidad o un fundamento normativo claro que la soporte. […] [L]a Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.

Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 14 un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Finalmente, prevé una tercera regla de unificación en cuanto a la improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por parte del contratista en seguridad social, donde manifestó “En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social (…) tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos.

Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. [ ] En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” La Sala Plena del Consejo de Estado, en su sentencia de unificación resume las reglas, así: “(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 15 (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SOBRE PRESCRIPCIÓN EN MATERIA DE CONTRATO REALIDAD El H. Consejo de Estado en decisión de fecha 25 de agosto de 2016, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente Nro. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), unificó su jurisprudencia en torno al tema del contrato realidad en cuanto a la prescripción, sobre el cual efectuó las siguientes precisiones: “En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto a la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tiene lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social.

Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(….) Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintita no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 16 pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por no tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(….) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a un pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” De igual manera, es en esta decisión que se fijan unas reglas jurisprudenciales que han de ser los derroteros para resolver asuntos relacionados con el contrato de realidad: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hecho por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidente al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 17 control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso – administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro – contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Sobre la posición de la prescripción en torno al contrato realidad, fue reiterada en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), donde señaló: “Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia. En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, […] esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios. […] esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. […] [A]unque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 18 caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […] (subraya fuera del texto original) A su vez, el Consejo de Estado complementó la anterior regla, indicando3: “[C]omo complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese orden de ideas, en cuanto al tema de la prescripción en los procesos en que se alegue la existencia de un contrato realidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, reiteró que su término es trienal, el cual cuando concurran todos los elementos constitutivos de una relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, no han transcurrido más de 30 días hábiles, y dado el caso, de establecerse que no hay solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

CASO CONCRETO El señor Alexander Remigio Canizalez, actuando por conducto de apoderado judicial instauró el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Municipio de Ibagué – Tolima, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2017-106503 de fecha 12 de diciembre de 2017, mediante el cual, la demandada se niega a dar aplicación al principio constitucional de la realidad sobre las formas y se abstiene de declarar la existencia de una relación legal y reglamentaria de carácter laboral desde el 01 de noviembre de 2012 hasta el 30 de diciembre de 2014 y al pago de conceptos prestacionales e indemnizatorios solicitados.

Adelantadas las etapas procesales correspondientes, en sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Octavo Oral Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, al 3 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 19 considerar que, si bien, se encuentra acreditado el elemento de la prestación personal, que es propio tanto de los contratos por prestación de servicios como de las relaciones laborales, e igualmente, la remuneración por el desempeño de las actividades pactadas en los respectivos contratos por prestación de servicio, no ocurre los mismo con el elemento subordinación, dada la ausencia de un ejercicio probatorio cabal que permitiera determinar que la entidad demandada emitiera órdenes, limitando la independencia y autonomía del señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES en el desarrollo de las obligaciones pactadas en el contrato, ni que le impusiera reglamentos para ejecutar las actividades derivadas de esas obligaciones o se presentara un poder disciplinario en cabeza de la entidad hacia el contratista para asegurar un comportamiento o disciplina.

Inconforme con la anterior decisión, el Apoderado judicial de la Parte Accionante interpuso y sustentó recurso de apelación, indicando que, cuando el A Quo abordó el concepto de subordinación, tildó de impreciso al testigo por indicar que tenían varios horarios de trabajo, como también por no tener claras las fechas en que su representado no tenía legalizado el contrato de prestación de servicios base de la fuerza laboral entregada a la demandada.

Sin embargo, sostiene que, el motivo por el cual no se precisa de manera contundente un solo horario de trabajo, es porque dentro de la normatividad que regula las relaciones de trabajo se tiene como válida las jornadas laborales flexibles y por disponibilidad del trabajador, situación que debe ser remunerada por servicio prestado a la entidad demanda.

Agregó que, el testigo fue preciso al indicar un horario general, es decir desde las 7 am a las 5 pm, y cuando programaban otra serie de actividades como recuperación de espacios en plazas de mercado o demoliciones, el horario de trabajo iniciaba en horas de la madrugada y al terminar estas labores quedaban en disponibilidad el resto del día. Respecto al argumento del despacho, donde concluye que, la actividad de su mandante goza de autonomía e independencia, pues el cumplir un horario no basta para pregonar una vinculación laboral más allá de un contrato de prestación de servicios, afirma no compartirlo, atendiendo que, el testigo presentado fue enfático en indicar que, desarrollaban labores al servicio del director de espacio público, que cumplían las ordenes diarias que les entregaba el funcionario, que debían acatarlas de manera precisa, que no podían ausentarse y que no podían de manera autónoma enviar a otra persona para que realizara la labores, es decir que la actividad era intransferible, por lo tanto, ausente de autonomía. Mencionó que, el lugar de trabajo central era la dirección de espacio público que está ubicada en la Carrera 3 con calle 21 de la ciudad de Ibagué, lugar donde debían presentarse todos los días.

Que el horario de trabajo quedó probado, sin embargo, el A Quo no le dio el valor probatorio de peso y solo consideró que tener un horario de trabajo era un acto de coordinación y no de subordinación. Que igualmente quedó probado que, el accionante tenía un jefe superior quien era el director de Espacio Público, y este delegaba en un contratista el verificar el cumplimiento de sus funciones, por lo tanto, asegura que, las RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 20 labores desempeñadas son directamente asociadas con el objeto de la dirección que le daba órdenes a su poderdante.

En consecuencia, asegura que, no puede predicarse la autonomía cuando a quien incumbía probarla era a la parte pasiva de la litis, y contrario a ello, lo que quedo probado dentro del proceso fue la actividad personal y la dependencia directa del cumplimiento ordenes diarias de la entidad contratante en el desarrollo de la labor del demandante; razón por la cual, solicitó se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia, y se acceda en su totalidad a las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación analizar si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y emolumentos salariales reclamados, al presuntamente configurarse los elementos constitutivos de un contrato laboral (contrato realidad), desde el 01 de noviembre de 2012 al 30 de diciembre de 2014, con sus debidas interrupciones, tiempo en que prestó sus servicios ejecutando actividades de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano en la ciudad de Ibagué, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, en virtud a que no se acreditó el elemento subordinación, siendo improcedente reconocer y pagar acreencias que solo aplican en virtud de un verdadero vínculo laboral, tal y como lo consideró el A Quo. 1.

Elementos constitutivos de una relación laboral Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, el Honorable Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, reiteró que la figura del contrato realidad se aplica cuando se acredita la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.

En virtud de lo anterior, se procede analizar si en el caso bajo estudio se configuran los elementos para configurarse un contrato realidad, tales como la prestación del servicio de manera personal, si dichos servicios fueron remunerados, y finalmente, si hubo subordinación. 1.1 Prestación personal del servicio Frente al primer elemento de la relación laboral, concerniente a la prestación personal del servicio, se advierte que, del material probatorio recaudado, se encuentra demostrado que la parte demandante tuvo vinculación con el Municipio de Ibagué- Tolima, a través de contratos de prestación de servicios, con el fin de apoyar a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano de la ciudad de Ibagué, desde el 01 de noviembre de 2012 al 30 de diciembre de 2014, con sus respectivas interrupciones, como se ilustra a continuación: RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 21 No. Contrato de Prestación de Servicios Periodo Valor Interrupción 1171 del 1 de noviembre de 20124 Objeto: Contratar la prestación de servicios de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano en la ciudad de Ibagué. 01 de noviembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012 (Plazo de 50 días calendarios) $2’047.500 ------------ 0297 del 13 de febrero de 20135 Objeto: Contratar la prestación de servicios de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano en la ciudad de Ibagué. 13 de febrero de 2013 al 11 de agosto de 2013 (Plazo de 180 días calendarios) $7’776.000 36 días hábiles 2047 del 1 de noviembre de 20136 Objeto: Contratar la prestación de servicios de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano en la ciudad de Ibagué. 01 de noviembre de 2013 al 30 de diciembre de 2013 (Plazo de 60 días calendarios) $2’592.000 58 días hábiles 799 del 22 de enero de 2014 7 Objeto: Contratar la prestación de servicios de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto aplicación del control urbano en la ciudad de Ibagué. 22 de enero de 2014 al 20 de julio de 2014 (Plazo de 180 días calendarios) $7’776.000 16 días hábiles 2185 del 8 de septiembre de 20148 Objeto: Contratar la prestación de servicios de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto desarrollo de acciones tendientes al control, uso y protección del espacio público en el Municipio de Ibagué. 08 de septiembre de 2014 al 06 de diciembre de 2014 (Plazo de 90 días calendarios) $3’000.000 34 días hábiles Adicional No. 001 al Contrato de Prestación de Servicios No. 285 del 05 de septiembre de 20149 Objeto: Contratar la prestación de servicios de apoyo a la gestión de carácter operativo para la ejecución del proyecto desarrollo de acciones tendientes al control, uso y protección del espacio público en el Municipio de Ibagué. 6 de diciembre de 2014 al 18 de diciembre de 2014 (13 días calendarios) $500.000 -------------- 4 Ver Fls. 1 a 6 del Documento No. 04 Anexos de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 5 Ver Fls. 7 a 11 ibidem. 6 Ver Fls. 12 a 19 ibidem. 7 Ver Fls. 20 a 24 ibidem. 8 Ver Fls. 25 a 30 ibidem. 9 Ver Fls. 31 a 32 ibidem.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 22 En ese orden de ideas, evidencia la Sala que la parte demandante ejercía sus funciones de forma directa y personal al servicio de la entidad demandada, a través de contratos de prestación de servicios celebrados de forma directa con el Municipio de Ibagué- Tolima, configurándose el primer elemento del contrato realidad. 1.2 Remuneración En cuanto al segundo elemento referente a la remuneración, este se encuentra plenamente acreditado, ya que dentro de los contratos de prestación de servicios que suscribió el Municipio de Ibagué - Tolima con el señor Alexander Remicio Canizalez, se pactó el pago de unas sumas dinerarias que se les dio la denominación de “honorarios”, lo que en realidad devienen a constituir en la remuneración respectiva en virtud de la ejecución de la actividad por la que fue contratada la parte demandante.

Como quiera que, los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración se encuentran debidamente acreditados y sobre los cuales, no existe discusión alguna, se procede a estudiar el último elemento y más importante, correspondiente a la subordinación, para determinar si efectivamente hubo una relación laboral, al ser el elemento en el que existe mayor discrepancia en el sub judice. 1.3 Subordinación En cuanto al elemento subordinación, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 09 de septiembre de 2021, proferida dentro del expediente 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), consolidó la definición de dicho elemento, de acuerdo a su reiterada jurisprudencia, así: “Subordinación continuada. […] [L]a subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo estrcit (sic), obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación – que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 23 indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” Conforme a lo precisado por nuestro Máximo Órgano de Cierre, la subordinación radica sobre la potestad de dirección del empleador, la cual se configura cuando se destina un lugar de trabajo específico, se imponen horarios laborales, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, ya sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

En relación con este aspecto, el apoderado judicial de la parte demandante aduce que el elemento subordinación queda plenamente demostrado, en primer lugar, porque el testigo fue enfático en precisar que existía un horario general desde las 7:00 am hasta las 5:00 pm y cuando programaban otra serie de actividades como recuperación de espacios en plazas de mercado o demoliciones, el horario de trabajo iniciaba en horas de la madrugada y al terminar estas labores quedaban en disponibilidad el resto del día. Además, especificó que el lugar de trabajo era la dirección de espacio público que está ubicada en la Carrera 3 con calle 21 de la ciudad de Ibagué. En segundo lugar, afirmó que, el testigo presentado indicó que, desarrollaban labores al servicio del director de espacio público, que cumplían las ordenes diarias que les entregaba el funcionario, que debían acatarlas de manera precisa, que no podían ausentarse y que no podían de manera autónoma enviar a otra persona para que realizara la labores, es decir que la actividad era intransferible, por lo tanto, ausente de autonomía. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 24 De allí deriva que, el accionante tenía un jefe superior quien era el director de Espacio Público, y este delegaba en un contratista el verificar el cumplimiento de sus órdenes, esto era diario, de lunes a domingo, aunado a que las labores desempeñadas estaban relacionadas con el objeto misional de la entidad.

En aras de clarificar tal circunstancia, se procederá hacer alusión inicialmente a las obligaciones plasmadas en cada uno de los contratos de prestación de servicios que suscribió el señor Alexander Remicio Canizalez con la entidad territorial, así: No. Contrato de Prestación de Servicios Obligaciones 1171 del 1 de noviembre de 201210 0297 del 13 de febrero de 201311 2047 del 1 de noviembre de 201312 799 del 22 de enero de 2014 13 2185 del 8 de septiembre de 201414 Adicional No. 001 al Contrato de Prestación de Servicios No. 285 del 05 de septiembre de 201415 10 Ver Fls. 1 a 6 del Documento No. 04 Anexos de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital. 11 Ver Fls. 7 a 11 ibidem. 12 Ver Fls. 12 a 19 ibidem. 13 Ver Fls. 20 a 24 ibidem. 14 Ver Fls. 25 a 30 ibidem. 15 Ver Fls. 31 a 32 ibidem.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 25 Ahora bien, se procederá hacer alusión a la prueba testimonial y al interrogatorio de parte recaudo en la audiencia de pruebas celebrada el 24 de septiembre de 202116, donde fue escuchado el señor Armando Velásquez Reyes – testigo parte demandante- y también el señor Alexander Remicio Canizalez -interrogado por solicitud de la entidad accionada-, quienes depusieron lo siguiente: Testigo Armando Velásquez Reyes – Compañero de Trabajo del señor Remicio Canizalez Indicó que, fue compañero de trabajo del demandante en el desempeño de labores como operarios para la oficina de Espacio Público y Secretaría de Gobierno del MUNICIPIO DE IBAGUÉ, las cuales desarrollaban en la plaza de la calle 14 y la plaza de la calle 28 y que consistían en vigilancia, control de ventas ambulantes y del orden en esa zona.

Puntualizó que, para esas labores, tanto él como el señor ALEXANDER REMICIO CANIZALES, tenían horarios que variaban, pues a veces un mes laboraban desde las 7 de la noche y luego respondió que el horario de trabajo era de lunes a domingo de 7:00 a.m. a 2:00 p.m. o a veces a 6:00 p.m. y que cuando había operativos de la Policía no sabían su horario de salida, pues se extendía la labor.

Expuso que, el demandante recibió dotación para el desempeño de su labor, esto es un jean y unas botas para todo el año y un chaleco de Espacio Público, último elemento sobre el cual contestó que debía devolverse a la oficina de Control Urbano en la calle 21 al finalizar cada día de trabajo, y respondió que no recuerda sobre la firma de algún recibo por la dotación, y que el demandante portaba carnet para el ejercicio de su función y no utilizaba ninguna herramienta otorgadas por el MUNICIPIO DE IBAGUÉ para esto, pues los operarios debían quitar la publicidad política con cuchillos prestados o agua.

Declaró que, el demandante no podía enviar a otra persona para que lo reemplazara en su labor, y que para esto debía enviar una excusa de médico y así obtener permiso, la cual debía presentar al supervisor o al director de Espacio Público, Mario Díaz, quienes programaban el lugar de trabajo del día. Agregó que, las funciones que él y el demandante solían cumplir las ordenaban los Supervisores William y Cazallas y el Director de Espacio Público y que el registro sobre el cumplimiento de actividades realizadas lo hacía el coordinador Cazallas o Albeiro y daba la constancia al señor Mario Díaz.

Interrogatorio de Parte - Alexander Remicio Canizales Manifestó que, mientras estuvo vinculado con el MUNICIPIO DE IBAGUÉ no presentó incapacidad o inconveniente de salud alguno y que cuando necesitaba un permiso él debía comentarle al coordinador, jefe inmediato, que era otro compañero operario contratado por prestación de servicios, 16 Ver Documento 20_Audiencia de Pruebas del Expediente Digital.

RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 26 designado por el Director de Espacio Público, para que le informara al director. Expresó que, en caso de no asistir a algún operativo, proseguía el llamado de atención por parte del Director de Espacio Público, pero que él nunca faltó. Señaló que, a veces transcurría un mes tras la finalización de un contrato para que lo volvieran a contratar y que nunca le dieron implementos para el desarrollo de sus labores.

Mencionó que, no le entregaron carné de identificación, luego señaló que no se acordaba si portaba o no carné y después declaró que sí portaba un carné que lo identificaba con su nombre completo y como operario de espacio público. Por último, respondió que el Director de Espacio Público le entregaba un chaleco el cual se podía llevar a su casa y debía regresarlo al finalizar el contrato.

Analizado en su integridad los elementos de prueba obrantes en el expediente, en lo que respecta a la labor que en esencia desempeñaba el señor ALEXANDER REMICIO CANIZALEZ, se observa que, la misma se limitaba a: (i) Prestar apoyo en los operativos de control y vigilancia en el cumplimiento de la normativa vigente de control urbanístico que se adelantan por parte de la Dirección de Espacio Público y Control Urbano en el MUNICIPIO DE IBAGUÉ. (ii) Prestar apoyo a las visitas técnicas de control urbanístico que se adelanten en cumplimiento a las normas urbanísticas.

(iii) Atención de otras disposiciones del supervisor relacionadas de manera directa con el objeto del contrato y que resulten de la ejecución de las obligaciones antes señaladas. Adicionalmente, se desprende del testimonio del señor Armando Velásquez Reyes, que las labores eran desempeñadas en la plaza de la calle 14 y la plaza de la calle 28 y según él bajo un horario laboral.

Sin embargo, el hecho que existiera un lugar asignado para el ejercicio de la labor a desempeñar, no quiere decir que no exista autonomía e independencia, pues claramente su permanencia era requerida en los sectores en los cuales se requería la recuperación del espacio público, dentro de un límite temporal, que no es claro, porque según lo expuesto por el testigo, había una flexibilidad horaria, pues existían turnos diurnos y nocturnos y además había lapsos donde quedaban en disponibilidad.

Además, el hecho que la parte accionante tuviese un horario laboral no significa necesariamente la configuración del elemento subordinación, pues tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en especial en providencia del 06 de mayo de 2015, proferida dentro del Expediente Con Radicado No. 05001-23-31-000-2002-04865-01 (192312), “(…) Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 27 horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor(…)” Incluso, llama la atención de la Sala el hecho que el testigo expone sobre aspectos muy puntuales, que el interrogado y quien también de manera personal prestó sus servicios para la accionada no depone, como, por ejemplo, sobre la presunta entrega de dotación por parte de la entidad territorial que dice el señor Velásquez Reyes, cuando en lo único que concuerda con el accionante es la entrega de un chaleco que lo identificaba como operario en la Dirección de Espacio Público.

Igualmente, causa curiosidad el hecho que el testigo haga alusión a lo relacionado con los permisos y el trámite ante las inasistencias al lugar de trabajo, incluso por enfermedad, refiriendo que se debía presentar al supervisor o al Director de Espacio Público, Mario Díaz, cuando en realidad el propio accionante, si bien refirió que estas situaciones se debían poner en conocimiento de este funcionario, también precisó que nunca faltó al trabajo.

También es extraño que el testigo refiera que recibían órdenes del supervisor o del Director de Espacio Público para desarrollar sus actividades, cuando el interrogado en ningún momento hizo alusión a este aspecto en su declaración; razón por la cual, considera la Sala que no es unísono el testimonio con el interrogatorio de parte, en lo que tiene que ver con el aspecto de la subordinación. Ante estas circunstancias, no puede predicarse la configuración de una relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales, dado que, conforme con el inciso segundo del artículo 83 de la ley 1474 de 2011, “la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”.

En este sentido, se establece que, en efecto, el Municipio de Ibagué podía contratar, a través de prestación de servicios a una persona que prestara apoyo, para que las actividades fueran desarrolladas conforme a las pautas establecidas, de acuerdo a la forma cómo se encontraban coordinadas y por un determinado espacio de tiempo, lo cual se explica, que la prestación del servicio se haya extendido por un lapso menor a dos (02) años, comprendido entre el 01 de noviembre de 2012 al 30 de diciembre de 2014, periodo durante el cual se presentaron interrupciones de más de 30 días hábiles, por tal razón, contrario a lo expuesto por la parte recurrente no se trató de una labor permanente, continua o ininterrumpida.

Ahora, aun cuando el testigo aduce que el accionante estaba subordinado, dado que su jefe inmediato era el señor Mario Díaz, Director de Espacio Público, de quien presuntamente recibía órdenes respecto del tiempo, modo y cantidad de trabajo; lo cierto es, que tales apreciaciones no se encuentran probadas, en primer lugar, porque en el clausulado de los contratos de prestación de servicios, en específico en la Cláusula Décimo tercera, se pactó que, la supervisión y control de la ejecución del contrato sería ejercida RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 28 por el Dr. Mario Fernando Díaz Pava, Dirección de Espacio Público y Control Urbano y/o quien haga sus veces, lo cual tiene sentido, atendiendo que, era para esa dependencia donde prestaba sus labores el señor Alexander Remicio Canizalez.

En consideración, para la Sala no existe discusión alguna que la parte demandante logró acreditar los elementos correspondientes a la Prestación Personal del Servicio y la Remuneración como retribución de sus labores, teniendo en cuenta que, las actividades pactadas dentro de los contratos de prestación de servicios profesionales fueron realizadas directamente por la parte accionante, recibió una remuneración mensual con ocasión al desarrollo de sus actividades.

No obstante, no sucede lo mismo con el elemento subordinación, teniendo en cuenta que, no cumplió con la carga probatoria que le asistía para demostrar que estaba sujeto a órdenes, que no contaba con autonomía o independencia dentro del Municipio de Ibagué, al encontrarse bajo las directrices de un jefe inmediato durante todo el tiempo que permaneció vigente la prestación de sus servicios profesionales en la entidad o, en su defecto, que ejercía labores iguales o análogas a las de personal de planta; circunstancia que sí podrían dar lugar a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación pactada y acreditar que lo que realmente se configuró fue una auténtica relación laboral.

Lo anterior, debido a que, tratándose de asuntos relacionados con la declaratoria de existencia de un contrato realidad, la carga probatoria se encuentra radicada en cabeza de la parte demandante, quien estará en la obligación de acreditar en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que, no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.

Así las cosas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta, lo cual, en el presente caso, no quedó plenamente demostrado, razón por la cual, los argumentos esbozados en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad.

Visto lo anterior, se tiene entonces que la decisión proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el pasado 16 de diciembre de 2021, deberá ser CONFIRMADA, al no haberse verificado la existencia de una verdadera relación laboral, ni confluir los elementos propios que la caracterizan, tal y como se indicó en la parte considerativa de esta providencia. RADICACIÓN: 73001-33-33-008-2019-00031-01 (633-2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALEXANDER REMICIO - CANIZALEZ DEMANDADO(S): MUNICIPIO DE IBAGUÉ 29 DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 1º del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el pasado 16 de diciembre de 2021, por medio de la cual, negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P. Procédase de conformidad. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha. Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado