SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ Y OTROS 13 DEMANDANTES Demandado: MUNICIPIO DE FLANDES Tema: REINTEGRO CARGO EN PROVISIONALIDAD OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, de fecha 30 de marzo de 2022, mediante el cual negó a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Los señores RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ, EDWIN ALFONSO OSUNA MONROY, HELBERT YOVANNI QUINTERO ORTIZ. ADRIANA LUCIA URUEÑA FORERO, SANDRA CONSTANZA RIVERA ARIAS, MARTHA LILIANA GOMEZ CARO, EDNA ROCIO MONTILLA SANCHEZ TERESITA TIQUE LEAL LUIS FERNANDO BUSTOS MOLINA, JHON JAVIER NUÑEZ DELGADO, RICARDO ALDANA ZAMORA, JOSE OMAR LIEVANO, ROBERTO HERRFRA CARDOZO y DUVAN ANDRES DIAZ HERRERA, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauraron demanda en contra del MUNICIPIO DE FLANDES, pretendiendo que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: “2.1- Que se declare la nulidad de los actos administrativos emanados del Municipio de Flandes, por las causales de la falsa motivación y desviación de poder que a continuación se mencionan: a.- Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, por medio del cual se adopta "la sentencia el pasado 29 de enero de 2018, profería por el Tribunal Administrativo del Tolima (..) que declaró la nulidad del decreto 086 del 10 de septiembre de 2013". b.- Resolución 204 de fecha 27 de febrero de 2018, por medio de la cual se incorporan a la planta de personal los funcionarios inscritos en carrera administrativa y, algunos funcionarios nombrados en provisionalidad y en cargos de libre nombramiento y remoción. c.- Resolución 205 de fecha 27 de febrero de 2018, por medio de la cual se da por terminado algunos nombramientos en provisionalidad y se declara la insubsistencia de algunos nombramientos de algunos cargos de libre nombramiento remoción. d.- Oficios de fecha 28 de febrero de 2018, por medio del cual el municipio de Flandes, comunicó individualmente a cada uno de mis agenciados la terminación de sus nombramientos con ocasión de la Resolución mencionada en el literal anterior. e.- Resoluciones 454 de fecha 16 de abril de 2018; 499 de fecha 17 de abril 2018;

Resolución 500 de fecha 17 de abril de 2018; 501 de fecha 17 de abril de 2018; Resolución 505 de fecha 17 de abril de 2018, 502 de fecha 17 de abril de 2018, Resolución 503 de fecha 17 de abril de 2018. Resolución 504 de fecha 17 de abril de 2018; Resolución 453 de fecha 16 de abril Resolución 506 de fecha 17 de abril de 2018 y Resolución 507 de fecha 17 de abril de 2018. 2.2.- Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 2 2.21- El reintegro de los señores RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ, EDWIN ALFONSO OSUNA MONROY, HELBERT YOVANNI QUINTERO ORTIZ.

ADRIANA LUCIA URUEÑA FORERO, SANDRA CONSTANZA RIVERA ARIAS, MARTHA LILIANA GOMEZ CARO, EDNA ROCIO MONTILLA SANCHEZ TERESITA TIQUE LEAL LUIS FERNANDO BUSTOS MOLINA, JHON JAVIER NUÑEZ DELGADO, RICARDO ALDANA ZAMORA, JOSE OMAR LIEVANO, ROBERTO HERRFRA CARDOZO y DUVAN ANDRES DIAZ HERRERA, a los cargos que venían desempeñando en el MUNICIPIO DE FLANDES, previo a la expedición de los actos administrativos de los cuales se solicita que se declare la nulidad. 2.2.2.- El pago de todos los salarios, prestaciones sociales, vacaciones, dotaciones y demás derechos derivados de la relación legal y reglamentaria que existió entre las partes del presente proceso, dejados de recibir desde el momento de la desvinculación de cada uno de mis representados hasta el día en que se reintegren nuevamente a los cargos que ocupaban, sin solución de continuidad, el pago de todos los aportes al sistema de seguridad social o el reintegro de los dineros cancelados por el mismo concepto.

Estas condenas deben ser indexadas o reconocer intereses moratorios legales desde su causación.” Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes:

HECHOS “3.1 GENERALES y COMUNES A TODOS LOS DEMANDANTES. 3.1.1.- I Municipio de Flandes es una Entidad Territorial en los términos del artículo 3 del Decreto 1333 de 1986, artículo 1 de la Ley 136 de 1996 y los artículos 311 y siguientes de la Constitución Política Nacional 3.1.2.- Mediante Acuerdo 007 de fecha 31 de mayo de 2013 el Honorable Concejo Municipal de Flandes, otorgó facultades al alcalde municipal de dicha municipalidad para modificar la estructura y escalas salariales de la administración central. 3.1.3.- Con apoyo de tales facultades, el Municipio de Flandes expidió varios actos administrativos, a saber: A) Decreto, 082 de 2013, por medio del cual "se establece el Manual Especifico de Funciones y Competencia Laborales para 1os empleos de la planta de personal del Municipio de Flandes-Tolima.

B) Decreto 083 de 2013, por medio del cual "se estableció la estructura orgánica de la administración central del Municipio de Flandes- Tolima, y se señalan las funciones de las dependencias. C) Decreto 084 de 2013, por medio del cual "se establecen las escalaras de remuneración de los distintos niveles de empleos de la administración Municipal de Flandes-Tolima".

D) Decreto 085 de 2013, por medio del cual "se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la administración Municipal de Flandes-Tolima. E) Decreto 086 de 2013, por medio del cual "se establece la Planta de Personal del Municipio de Flandes-Tolima". F) Decreto 088 de 2013, por medio del cual "se realiza la redistribución de los empleos de la Planta global de Personal del Municipio de Flandes Tolima en las diferentes dependencias de la misma”.

G) Decreto 119 de fecha 15 de octubre de 2013, "se realiza la redistribución de los empleos de la Planta Global de Personal del Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 3 Municipio de Flandes-Tolima en las diferentes dependencias de la misma".

H) Resolución 595 de fecha 15 de octubre de 2013, por medio de la cual “se realiza la incorporación de los empleados que se encuentran vinculados con la administración central, a la nueva planta global de personal del Municipio de Flandes-Tolima" I) Resolución 747 de fecha 19 de noviembre de 2013, por medio de la cual "'se realiza una aclaración a la Resolución 595 de fecha 15 de octubre de 2013". 3.1.4.- Con lo dicho en líneas anteriores, el Municipio de Flandes en cumplimiento de las facultades otorgadas en el Acuerdo 007 de fecha 31 de mayo de 2013, expidió los nueve (9) actos administrativos mencionados en el hecho anterior, los cuales en su conjunto constituyen lo que Jurisprudencia del Consejo de Estado ha denominado como un Acto Administrativo Complejo. 3.1.5.- Mediante el medio de control de Acción de Simple Nulidad, se tramitó en el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, bajo la radicación 2014-00043, proceso judicial en el cual se pretendía la Nulidad únicamente del Decreto Municipal No. 086 del 10 de septiembre de 2013, expedido por el Alcalde Municipal de Flandes Tolima, mediante el cual se estableció la Planta de Personal de la entidad Territorial, el cual culminó con sentencia de primera instancia de fecha 16 de diciembre de 2015, declarando la Nulidad del citado acto administrativo. 3.1.6.- La decisión mencionada en el inciso anterior, fue apelada y el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de fecha 29 de enero de 2018, confirmo la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, fallo dentro del cual hubo un salvamento de voto que hace parte de la decisión tomada en dicha oportunidad y que fue conocida por el convocado. 3.1.7.- Dentro del proceso mencionado anteriormente, ninguno de mis representados pudo hacerse parte del mismo, ni fueron vinculados como sujetos procesales, no obstante que los efectos de la sentencia afectaban sus derechos lo cual se generó por el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011. 3.1.8.- Así las cosas, y una vez mis poderdantes se enteraron de la decisión del Tribunal mencionada en el numeral 3.1.6. radicaron ante el Despacho del señor alcalde escrito de fecha 13 de febrero de 2018, en el cual le solicitaron abstenerse de desvincularlos de la administración por los motivos allí contenidos, especialmente, porque consideran que la decisión no estaría motivada en desarrollo de los en Principios que rigen la función pública, sino a consecuencia de las diferencias políticas y personales con la anterior administración que los había vinculado a la planta de personal de la entidad territorial. 3.1.9.

Dicho lo anterior, Si bien se declaró la nulidad del Decreto 086 de 2013, no menos cierto es que la autoridad judicial ni en primera, ni en segunda instancia, ordenó al alcalde la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad, por lo que le correspondía a la entidad territorial determinar si tal declaratoria por si sola y a la luz del ordenamiento legal, era suficiente para tomar 1a decisión que posteriormente adoptó. 3.1.10.- No obstante, lo anterior, el municipio de Flandes expidió el Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, por medio del cual se adopta “la sentencia el pasado 29 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima (…) que declaró la nulidad del decreto 086 del Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 4 10 de septiembre de 2013", y como consecuencia de ello, ordenó tener en cuenta la planta de personal establecida en el Decreto 173 del 31 de diciembre de 2008; expedir los actos administrativos particulares para la vinculación del personal inscrito en carrera administrativa, nombrados en provisionalidad y en cargos de libre nombramiento y remoción y, ordenó crear un equipo de trabajo para efectuar “un estudio que servirá de soporte a los actos administrativos de incorporación y retiro de servicio" 3.1.11.- La administración municipal tuvo conocimiento y debió analizar, que no era posible con la sola declaratoria de Nulidad del Decreto 086 de 2013, tomar la decisión de expedir el Decreto 021 de 2018 en los términos que fue generado, pues conforme lo tiene por sentado pacíficamente la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos como el presente, debieron demandarse todos los actos administrativos mencionados en el hecho (3.1.3) para que se pudieran eventualmente generar los efectos pretendidos de la desvinculación de la planta de personal de mis representados, lo cual es un hecho claro de falsa motivación y desviación de poder. 3.1.12- Así las cosas y con apoyo en lo dispuesto en el Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, el municipio expidió la Resolución 204 de 27 de febrero de 2018, ordenando la incorporación de los funcionarios inscritos en carrera administrativa y algunos funcionarios nombrados en provisionalidad y en cargos de libre nombramiento remoción a la planta de personal contenida el Decreto 173 del 31 de diciembre de 2008. 3.1.13.- En igual sentido, el Municipio de Flandes expidió la Resolución 205 de 27 de febrero de 2018, por medio del cual dio por terminados algunos nombramientos en provisionalidad (dentro de los cuales están los de mis representados) y se declaró la insubsistencia de algunos nombramientos en cargos de libre nombramiento remoción. 3.1.14.- Adicionalmente, el Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, y las Resoluciones 204 y 205 de 28 de febrero del mismo año, no fueron dadas a conocer conforme lo indica el procedimiento establecido en el artículo 65 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, lo cual constituye un elemento adicional de la intencionalidad de afectar a mis representados y de vulnerar la legislación vigente. 3,1.15.- De la misma manera, la administración en su afán de desvincular a mis representados contrariando los principios que deben gobernar la función administrativa, catalogó las Resoluciones 204 y 205 de 2018, como actos administrativos generales, lo cual no es cierto, en la medida que son verdaderos actos particulares y debieron ser notificados personalmente a sus destinatarios, que eran personas plenamente identificadas. 3.1.16.

En igual sentido, la administración accionada produce de manera generalizada un oficio de fecha 28 de febrero de 2018, y de manera muy hábil y pretendiendo desconocer aún más los derechos de mis representados a fin de no generar la posibilidad de recurrir la decisión de desvinculación, les comunica "la Resolución 205 de fecha 27 de febrero de 2018" y en consecuencia, da por "terminado" el nombramiento en provisionalidad", siendo enterados algunos ese día, y otros con posterioridad, como se explicará en cada caso particular. 3.1.17.- Tanto el oficio de fecha 28 de febrero de 2018, como "la Resolución 205 de fecha 27 de febrero" del mismo año, son actos administrativos particulares susceptibles de ser recurridos, tal como lo indica el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, y en consecuencia, la administración obró ilegalmente al retirar del servicio a mis representados, violando los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, al impedir que no siguieran ejecutando sus labores, ordenando la entrega del cargo, sin que hubiera acontecido el fenómeno jurídico de Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 5 la ejecutoriedad y consecuentemente, tuviese la posibilidad de ejecutar los actos de la administración. 3,1.18.- Los actos administrativos que se demandan, no fueron expedidos en desarrollo de los principios que rigen la función pública ni en procura del buen servicio, por el contrario, su génesis está dada por las diferencias políticas entre el actual alcalde electo y la administración anterior, ésta última quien vinculó a mis representados y que es contradictora política de aquel. 3.1.19.- Adicionalmente, como argumento de la desviación de poder, debe indicarse que el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, surtido el trámite del recurso de apelación, en la sentencia se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. 3.1.20.- Así las cosas, dada la remisión que hace el CPACA a las normas del Código General del Proceso, particularmente en lo relacionado el artículo 305 del último estatuto citado, relativo a la ejecución de las providencias judiciales, debe mencionarse que dicha norma prevé que solo "Podrá exigirse la ejecución de las providencias una vez ejecutoriadas o a partir del día siguiente al de la notificación del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, según fuere el caso. y cuando contra ellas se haya concedido apelación en el efecto devolutivo".

Negrillas y resalto intencional. 3.1.21.- En ese orden de ideas, el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué que tramitó en primera instancia el proceso de nulidad del decreto 086 de 2013, solamente hasta el 16 de marzo de 2018 profirió auto donde ordenó obedecer y cumplir la sentencia del tribunal administrativo del Tolima, providencia que quedó ejecutoriada el 23 del mismo mes y año. 3.1.22.- Muestra que en los actos demandados concurren las causales de nulidad, de falsa motivación y desviación del poder, es que no obstante lo mencionado en el hecho anterior, el Municipio en el afán de desvincular a mis representados, como ya fue citado, mucho antes de que pudiera tomar las decisiones que se recurren y que estas quedaran en firme expidió los actos de los que se demanda su nulidad mencionados en los hechos 3.1.10, 3.1 12, 3.1.13 y 3.1.16. 3.1.23 De otro lado, con ocasión de la expedición de los actos demandados, el 28 de febrero de 2018, el señor alcalde municipal reunió a mis poderdantes en el Centro de Ayudas educativas local, informando que, con ocasión de la sentencia emanada del Tribunal Administrativo del Tolima, había tomado unas decisiones soportadas en estudios realizados por un equipo interdisciplinario conforme da cuenta el Cd aportado como anexo. 3.1.24.- En dicha reunión, el señor alcalde procedió exigir a las personas enterarse de la decisión tomada, no obstante, la negativa de la mayoría de ellos, de su puño Y letra dejo constancia que se le había entregado al funcionario el oficio donde se le enteraba que su nombramiento había terminado con ocasión de la expedición del Decreto 021 de fecha 27 de febrero del mismo año. 3.1.25.- La actitud mencionada en el numeral anterior, contraria lo que debe ser en desarrollo de las buenas prácticas del ejercicio de la función pública, pues para estos casos en los cuales una persona no está conforme con la forma de cómo se le quiere enterar de las decisiones de la administración o se niega recibirla, la norma jurídica que debe ser respetada por la máxima autoridad administrativa- como lo disponen los artículos 67 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 3.1.26.- De la misma manera, la Ley 1437 de 2011, prevé que " Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 6 ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.", por lo que la administración al no haber agotados los procedimientos y las formas establecidas ha desconocido el derecho fundamental al debido proceso y ha incurrido en un abuso de poder y desconocimiento de las normatividad vigente. 3.1.27.- De la misma manera, es importante mencionar que no obstante la irregularidad mencionada en líneas anteriores, mis agenciados procediendo conforme lo indica la constitución y la Ley, de buena fe y haciendo uso de las herramientas legales, presentaron recursos en contra de la decisión por medio de la cual se les entero de la desvinculación, donde se prevenía al señor alcalde de presuntamente actos podrían estructurar una falsa motivación y desviación de poder. 3.1.28.

Los anteriores medios de impugnación fueron resueltos a través de actos administrativos particulares, en los cuales el municipio rechaza de plano el recurso presentado, bajo el argumento que los actos recurridos son actos administrativos de ejecución y contra ellos no procede recurso alguno, en la medida que estos actos "no crean, modifican o extinguen una situación jurídica alguna", aspecto que no es cierto, pues son verdaderos actos administrativos particulares que sí modificaron una situación jurídica, concretamente, la vinculación de mis agenciados a través de sus nombramientos en provisionalidad. 3.1.29.- En este orden de ideas, la decisión por medio del cual se terminó la vinculación de mis representados, lo conforman una serie de actos en tu conjunto que son: a.- El Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, por medio del cual se adopta "la sentencia el pasado 29 de enero de 2018, profería por el Tribunal Administrativo del Tolima ( ) que declaro la nulidad del decreto 086 del 10 de septiembre de 2013", b- La Resolución 204 de fecha 27 de febrero de 2018, por medio de la cual se incorporan a la planta de personal los funcionarios inscritos en carrera administrativa y, algunos funcionarios nombrados en provisionalidad y en cargos de libre nombramiento y remoción. c. La Resolución 205 de fecha 27 de febrero de 2018, por medio de la cual se da por terminado algunos nombramientos en provisionalidad y se declara la insubsistencia de algunos nombramientos de algunos cargos de libre nombramiento remoción. d.- El oficio de fecha 28 de febrero de 2018, por medio del cual comunica individualmente a cada uno de mis agenciados que se ha dado La terminación del nombramiento con ocasión de la Resolución, mencionada en el literal anterior e- Los actos administrativos por medio de los cuales se resolvieron los recursos de reposición en contra del oficio de fecha 28 de febrero de 2018 y la Resolución 205 de 2018. 3.1.30.- Todos los actos sobre los cuales se solicita la nulidad, fueron conocidos por mis representados con posterioridad a la comunicación del oficio de fecha 25 de febrero de 2018 3131.- En consideración a la violación de los derechos al debido proceso El Honorable Consejo de Estado dentro del trámite de la acción pública de tutela con radicado 2018-924, instaurada por la ciudadana Lisseth Ramírez (ex funcionaria del municipio de Flandes), decretó la nulidad de todo lo actuado en el proceso que declaró la Nulidad del Decreto 086 de 2013. 3132.- La declaratoria de nulidad mencionada en el hecho anterior, incluye por obvias razones.

"la sentencia el pasado 29 de enero de 2018, proferida por el tribunal administrativo del Tolima” que confirmo le declaratoria “nulidad del decreto 086 del 10 de septiembre de 2013”, fallo judicial de segunda instancia que fue la espina dorsal y motivación puntual para la expedición de decreto 021 del 21 de febrero de 2018, de un lado, y del otro, de la resolución 204 de fecha 27 de febrero de 2018, la resolución 205 de fecha 27 de febrero de 2018, los oficios de fecha 28 de febrero del presente año por medio de los cuales se comunica la Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 7 desvinculación a mis representados y los actos por medio de los cuales se resolvieron los recursos de reposición presentados contra los últimos citados. 3.1.32.

En los actos demandados concurren defectos que constituyen las causales de desviación de poder y falsa motivación conforme lo indicado en los hechos anteriores, por lo cual deben ser declarados nulos. 3.2 Los hechos de la parte actora 3.2.1 Los señores RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ (código 367; grado 8; mediante resolución 284 de fecha 29 de abril de 2015; debidamente posesionado según acta No. 006 de fecha mayo 5 del mismo año);

EDWIN ALFONSO OSUNA MONROY (código 367; grado 8; mediante resolución 428 de fecha 01 de julio de 2014, debidamente posesionado según acta No.016 de fecha mayo 16 de julio del mismo año.) y RICARDO ALDANA ZAMORA (código 367; grado 8, mediante resolución 457 de fecha 23 de junio de 2015, debidamente posesionado según acta No.012 de fecha junio 23 del mismo año) fueron nombrados en la planta de personal del Municipio de Flandes en el cargo de técnico administrativo. 3.2.2 A través de las resoluciones 794 de 4 de noviembre de 2015 (Rigoberto merchán Rodríguez); 001 de 2 de enero de 2015 (Edwin Alfonso osuna Monroy); 929 de 14 de diciembre de 2015 (Ricardo Aldana Zamora) El municipio de Flandes les prorrogó el nombramiento realizado a mis poderdantes conforme a lo indicado en el hecho anterior. 3.2.3- El municipio de Flandes, evaluó el desempeño de mis agenciados RICARDO ALDANA ZAMORA generando como resultado una calificación del 80%;

RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ Y ALFONSO OSUNA MONROY obtuvieron calificación de 81%, lo cual los coloca en el nivel satisfactorio.

3.2.4. RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ, EDWIN ALFONSO OSUNA MONROY Mediante oficio de fecha 28 de febrero del 2018; y RICARDO ALDANA ZAMORA mediante oficio de fecha 5 de marzo de 2018 fueron enterados de la terminación de su nombramiento, conforme lo dispuso la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año. 3.2.5. Con escrito de fecha 14 de marzo de 2018 y 15 de marzo de 2018.

RIGOBERTO MERCHAN RODRIGUEZ y RICARDO ALDANA ZAMORA presentaron recurso de reposición en contra del oficio de fecha 28 de febrero de 2018, solicitando que se revocara éste y la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año, el cual fue rechazado mediante la resolución 454 y la resolución 506 de fecha 16 y 17 de abril de los corrientes, indicando que el mismo era improcedente. 3.2.6.

Los señores HELBER YOVANNI QUINTERO ORTIZ (código 219, grado 5, mediante la resolución 424 de fecha 1 de julio de 2014 debidamente posesionado según acta No. 012 de fecha julio 16 del mismo año.); ADRIANA LUCIA URUEÑA FORERO código 219, grado 5, mediante la resolución 423 de fecha 1 de julio de 2014 debidamente posesionado según acta No. 042 de fecha julio 9 del mismo año;

EDNA ROCIO MONTILLA SANCHEZ (código 219, grado 5, mediante la resolución 389 de fecha 1 de julio de 2015 debidamente posesionado según acta No. 007 de fecha julio 1 del mismo año) Y LUIS FERNANDO BUSTOS MOLINA (código 219, grado 5, mediante la resolución 425 de fecha 1 de julio de 2014 debidamente posesionado según acta No. 013 de fecha julio 16 del mismo año) fueron nombrados en la planta de personal del Municipio de Flandes en el cargo de Profesional universitario. 3.2.7.

A través de las resoluciones 001 de 2 de enero de 2015 (Helber Yovanni Quintero Ortiz; Adriana Lucia Urueña forero y Luis Fernando Bustos molina) resolución 901 de 1 de diciembre de 2015 (Edna Rocío Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 8 montilla Sánchez), El municipio de Flandes prorrogó el nombramiento realizado a mis poderdantes conforme lo indicado al hecho anterior. 3.2.8.

El municipio de Flandes evaluó el desempeño de mis agenciados en la vigencia 2015, generando como resultado de HELBERT YOVANNI QUINTERO ORTIZ, ADRIANA LUCIA URUEÑA FORERO obtuvo como resultado una calificación de 82%, EDNA ROCIO MONTILLA SANCHEZ del 85% y LUIS FERNANDO BUSTOS MOLINA 89% el cual los coloca en el nivel satisfactorio. 3.2.9.

Mediante correo certificado entregado el 3 de marzo de 2018, mi agenciado, HELBER YOVANNI QUINTERO ORTIZ fue enterado de la terminación de su nombramiento, conforme a lo dispuesto en la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año; Mediante oficio entregado 1 de marzo de 2018; ADRIANA LUCIA URUELA FORERO, mediante oficio entregado el 1 de marzo de 2018, fue enterado de la terminación de su nombramiento, conforme lo dispuesto en la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año; mis agenciados;

EDNA ROCIO MONTILLA SANCHEZ Y LUIS FERNADNO BUSTOS MOLINA, mediante oficio entregado el 1 de marzo de 2018, fueron enterados de la terminación de su nombramiento, conforme lo dispuesto en la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año. 3.2.10. Con escrito de fecha 14 de marzo de 2018, mis poderdantes, HELBERT YOVANNI QUINTERO ORTIZ; y fecha 15 de marzo de 2018 ADRIANA LUCIA URUEÑA FORERO, EDNA ROCÍO MONTILLA SANCHEZ Y LUIS FERNADO BUSTOS MOLINA, presentaron recurso de reposición en contra del oficio de fecha 28 de febrero de 2018 y solicitando que se revocara este y la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año, el cual fue rechazado mediante la resolución 499 de fecha 17 de abril; resolución 501 de fecha 17 de abril; resolución 504 de fecha 17 de abril; resolución 500 de fecha 17 de abril (en ese orden) de los corrientes, indicando que el mismo era improcedente. 3.2.11.- Los señores SANDRA CONSTANZA RIVERA ARIAS (Código 407, grado 10, mediante la resolución 463 de fecha 10 de julio de 2014, debidamente posesionada según acta No 040 de fecha julio 18 del mismo año), MARTHA LILIANA GOMEZ CARO (Código 407, grado 10, mediante la resolución 430 de fecha 1 de julio de 2014, debidamente posesionado según acta No. 040 de fecha 1 de julio de 2014, debidamente posesionado según acta No. 040 de fecha 18 de julio del mismo año), TERESITA TIQUE LEAL Código 407, grado 10, mediante la resolución 455 de fecha 10 de julio de 2014, debidamente posesionado mediante acta No 027 de fecha julio 16 del mismo año), JHON JAVIER NUÑEZ DELGADO (Código 407, grado 10, mediante la resolución 432 de fecha 1 de julio de 2014 debidamente posesionado según acta No. 020 de fecha julio 16 del mismo año) Y ROBERTO HERRERA CARDOZO (Código 407, grado 10, mediante la resolución 431 de fecha 1 de julio de 2014, debidamente posesionado según acta No.019 de fecha julio 16 del mismo año) fueron nombrados en la planta personal del municipio de Flandes en el cargo de auxiliar administrativo. 3.2.11.- A través de la resolución 001 de 2 de enero del 2015, el Municipio de Flandes prorrogó el nombramiento realizado a mis poderdantes SANDRA CONSTANZA RIVIERA ARIAS, MARTHA LILIANA GOMEZ CARO, TERESITA TIQUE LEAL, JHON JAVIER NUÑEZ DELGADO Y ROBERTO HERRERA CARDOZO conforme lo indicado en el hecho anterior. 3.2.11.- El municipio de Flandes, evaluó el desempeño de mis agenciados MARTHA LILIANA GOMEZ CARO En la vigencia del 2015, generando como resultado una calificación 81%;

SANDRA CONSTANZA RIVERA ARIAS y TERESITA TIQUE LEAL obtuvieron como resultado una calificación de. 82%, lo cual los coloca en el nivel satisfactorio. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 9 3.2.12.- Mediante oficio entregado el 1 de marzo de 2018, SANDRA CONSTANZA RIVERA ARIAS; oficio entregado el 28 de febrero de 2018 MARTHA LILIANA GOMEZ CARO, TERESITA TIQUE LEAL, JHON JAVIER NUÑEZ DELGADO Y ROBERTO HERRERA CARDOZO fueron enterados de la terminación de su nombramiento, conforme lo dispuesto en la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año. 3.2.13.

Con escrito de fecha 14 de marzo de 2018, 15 de marzo de 2018 Y 16 de marzo mis poderdantes MARTHA LILIANA GOMEZ CARO, TERESITA TIQUE LEAL, JHON JAVIER NUÑEZ DELGADO, SANDRA CONSTANZA RIVERA ARIAS y ROBERTO HERRERA CARDOZO presentaron recurso de reposición en contra del oficio de fecha 28 de febrero de 2018 solicitando que se revocara este y la Resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año, el cual fue rechazado mediante la resolución 502 de fecha 17 de abril; resolución 503 de fecha 17 de abril; resolución 453 de fecha 16 de abril; resolución 505 de fecha 17 de abril; resolución 507 de fecha 17 de abril (en ese mismo orden) de los corrientes indicando que el mismo era improcedente. 3.2.14.

El señor JOSÉ OMAR LIEVANO, fue nombrado en la planta personal del municipio de Flandes en el cargo de celador, código 477, grado 10, mediante la resolución 458 de fecha 10 de julio de 2015, debidamente posesionado según acta No. 038 de fecha julio 16 del mismo año 3.2.15. A través de la resolución 001 de 2 de enero de 2015, el municipio de Flandes prorrogó el Nombramiento realizado a mi poderdante conforme lo indicado en el hecho anterior. 3.2.16.

Mediante oficio entregado el 28 de enero de 2018, mi agenciado fue enterado de la terminación de su nombramiento, conforme lo dispuesto en la resolución 205 de fecha 27 de febrero del mismo año. 3.2.17. El señor DUBAN ANDRÉS DIAZ HERRERA, fue nombrado en la planta de personal del municipio de Flandes en el cargo de conductor, código 480, grado 08, mediante la resolución 526 de fecha 4 de agosto de 2014, debidamente posesionado según acta No. 047 de fecha agosto 5 del mismo año. 3.2.18- a través de la resolución 001 de 2 de enero de 2015, el municipio de Flandes prorrogó el Nombramiento realizado a mi poderdante conforme lo indicado en el hecho anterior. 3.2.19.- El municipio de Flandes, evaluó el desempeño de mi agenciado en la vigencia 2015 ¿, generando como resultado una calificación de 82%, lo cual lo coloca en el nivel satisfactorio. 3.16.4- A mi agenciado le indicaron verbalmente que, a partir del 28 de febrero de 2018, terminaba su nombramiento conforme la resolución 205 de fecha 27 de febrero de 2018, pero nunca le notificaron la terminación formal y le obligaron a entregar el cargo.

(…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial del MUNICIPIO DE FLANDES presentó la contestación de la demanda de forma extemporánea, tal y como se advierte en las constancias secretariales visibles a folios 549 a 553 y 563 del expediente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 30 de marzo de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo Del Circuito De Ibagué, resolvió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo lo siguiente: Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 10 “(…)Bajo los parámetros señalados en esta sentencia y las pruebas recaudadas en el proceso, se colige que el Municipio de Flandes acogió en debida forma lo ordenado por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, sin desconocer la realidad de tal orden y los hechos en los cuales se vio inmerso para adoptar tal decisión, aunado a que, contrario a lo esbozado por el apoderado judicial de los accionantes, ni el ente territorial ni el equipo delegado debían cuestionarse si era suficiente o no la declaratoria de nulidad del Decreto 86 de 2.013 para sustentar la desvinculación de los actores, pues como se vio, tal decisión se adoptó en cumplimiento de una orden judicial en firme; sin que debatir los actos administrativos previos hubiere sido una disposición judicial a cargo del Municipio de Flandes, pues es claro que el debate procesal respecto si se trataba o no de un acto administrativo complejo se surtió en ambas instancias, limitándose la administración a acatar lo que expresamente se les ordenó. Bajo la anterior orientación y como quiera que, no se demostró que el defecto alegado por el apoderado judicial de los actores se configure, en tanto no se puede predicar por parte del Municipio de Flandes una omisión e inclusive, una extralimitación respecto de la orden a él impartida, con la que hubiere adoptado una decisión sustancialmente diferente a la indicada por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se torna procedente despachar negativamente el cargo indicado.

Ahora bien, en torno al cargo de desviación de poder al expedir los actos demandados, pues en sentir de la parte actora la desvinculación de los demandantes obedeció a profundas diferencias políticas entre el mandatario que nombró a los funcionarios desvinculados con los actos acusados y el alcalde que recibió la administración municipal en la vigencia siguiente, sin tener en cuenta los principios que rigen la administración pública, debe decirse que, si bien no se desconoce que los demandantes se encontraban nombrados en provisionalidad obteniendo calificaciones sobresalientes, ello no era suficiente para garantizar su permanencia en los mismos, pues como se acreditó en el presente asunto el Municipio de Flandes adoptó tal decisión en virtud de lo ordenado en las decisiones emitidas por esta jurisdicción, sin que ello comprometiera o amenazara la transparencia de la actividad administrativa y la legitimidad de la función pública, inclusive se conformó un comité idóneo para dar cumplimiento a tal orden judicial.

(…) Adicionalmente, respecto de la violación del artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo alegada en el mismo cargo, se habrá de concluir que aspectos como la procedencia o no de recursos contra los actos administrativos no están relacionados con su eficacia, máxime que tal precepto decanta que contra los actos administrativos por regla general proceden los recursos de reposición y apelación, lo que deriva en que no es obligatorio para la administración conceder recursos contra los actos administrativos, pues es claro que el administrado tiene la posibilidad de controvertirlos en sede judicial.

Así las cosas, se concluye que la administración podía retirar del servicio a los hoy demandantes como consecuencia de la supresión del Decreto 86 de 2.013, sin que estuviera obligada a reincorporarlos o indemnizarlos, pues no tenían derechos adquiridos de carrera administrativa y no estaban sujetos al procedimiento de retiro propio de esta clase de servidores12, pues como es sabido, la supresión del empleo ha sido prevista por el legislador desde tiempo atrás y es considerada como una causal de retiro del servicio por cesación definitiva de funciones, la cual se predica respecto de cualquier empleo público, independientemente de su naturaleza y forma de vinculación (libre nombramiento y remoción, provisionalidad y carrera administrativa).

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 11 Adicionalmente, el acto de desvinculación de forma sucinta expone en sus consideraciones los antecedentes tanto de la terminación de los nombramientos provisionales como de la implementación de la planta de personal ya reglada.

Se evidencia que la motivación, como lo exige la Corte Constitucional es clara, detallada y precisa, pues sin equívocos expone la razón que fundamenta la desvinculación de los demandantes, que no es otra que la desaparición de la vida jurídica del acto administrativo que contemplaba la planta de personal y los cargos que ostentaban los mismos.

Así, el acto demandado se ajustó a derecho. Si bien es cierto por razones no imputables a la entidad, el nombramiento en provisionalidad de los demandantes se prolongó durante casi 4 años, pese a que en principio la permanencia en los mismos no podía ser superior a 6 meses, también lo es que esa permanencia no les concede derechos diferentes a los propios del nombramiento precario.

Nótese en este caso que la provisionalidad en la que estuvieron los demandantes era contraria a la ley que prevé la provisionalidad temporal. En su caso la situación administrativa precaria se extendió por aproximadamente 4 años, superando los 6 meses, que tanto la ley 909 de 2004 como el Decreto 1227 de 2005 taxativamente y los estatutos de carrera prohíben.

Cumplida la ritualidad legal de la desaparición del acto administrativo que creo la planta personal y por ende sus cargos, ningún derecho les asiste a los demandantes para solicitar que se perpetúe una situación de provisionalidad que no se aviene al ordenamiento y las reglas generales de provisión de los empleos previstas en la Constitución. Así mismo, debe decirse que no se aportó prueba alguna para demostrar la distorsión de los fines del acto, o que aquel se hubiere proferido con la intención de perjudicar los demandantes, ajenos al buen servicio y al interés general, que permitan estructurar su nulidad.

Nada de esto se ha demostrado, y las solas afirmaciones no logran desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a la decisión, pues –se itera- los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por lo cual quien pretende desvirtuar esta premisa debe asumir la carga de la prueba. Los motivos que expresó la entidad en el acto acusado concuerdan con la realidad, se ajustan a la ley y a la Constitución, son razonables y suficientes, obedecen a causa legal y no se ha demostrado distorsión de los fines del acto de remoción. Es por ello que la parte demandante, no obstante asistirle la carga de la prueba, no demostró cabalmente que los actos administrativos acusados hubieren sido inspirados en razones ajenas o distintas al fin señalado por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y al no demostrarse que el nominador de los demandantes hubiere actuado con fines personales, políticos o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, se torna procedente despachar negativamente el cargo indicado.

Bajo las anteriores premisas, procederá el Despacho a negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y en consecuencia, se ordenará condenar en costas a la parte demandante.

RESUELVE

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda en el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho promovido por los señores Edna Rocío Montilla Sánchez, Rigoberto Merchán Rodríguez, Edwin Alfonso Osuna Monroy, Helbert Yovanny Quintero Ortiz, Adriana Lucía Urueña Forero, Sandra Constanza Rivera Arias, Martha Liliana Gómez Caro, Teresita Tique Leal, Luis Fernando Bustos Molina, Jhon Javier Núñez Delgado, Ricardo Aldana Zamora, José Omar Liévano, Roberto Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 12 Herrera Cardozo y Duván Andrés Díaz Herrera contra el Municipio de Flandes - Tolima, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Fíjense como agencias en derecho a favor de la parte demandada, y a cargo de la parte demandante la suma de $612.878 pesos. Por secretaría liquídese. (…)” RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, manifestando que el proceso judicial fue iniciado planteando a la administración de justicia, la tesis que la actuación del Municipio de Flandes no se ajustó al ordenamiento jurídico y sus fines, por lo que los actos acusados devienen de falsa motivación, desviación de poder. ilegalidad de los actos administrativos, violación de la presunción de legalidad, defectos en la notificación. En primer lugar, sostiene, que el A Quo no realizó estudio de la legalidad del Decreto 021 de 2018, y que además no comparte, la tesis del Despacho acerca de que el acto administrativo sobre el cual se debe centrar el estudio del problema jurídico es la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2.018, la cual determinó cuales eran los funcionarios que quedaban desvinculados de la planta de personal, desconociendo que el centro de la discusión emerge prístinamente del Decreto 021 del 21 de febrero de 2.018 por medio del cual se adoptó la sentencia proferida dentro del expediente No. 73001-33- 33- 007-2014-00043-01, de una parte y, de la otra, que este acto administrativa es de ejecución; bajo dicha consideración alude que no se estudió con el rigor que se requería la legalidad del Decreto 021 del 21 de febrero de 2.018 a partir de todos los cuestionamientos indicados en la demanda principal.

Señala, que debe tenerse en cuenta que el contenido del Decreto 021 de 2018, no solo adoptó la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, sino también derogó tácitamente y sin competencia, los Decreto 082, 083, 084, 085 y 088 de 2013, el Decreto 119 de 2013, las Resoluciones 595 y 747 de fecha 19 de 2013 (actos administrativos que estaban vigentes pues no fueron objeto de nulidad en el fallo citado), al ordenar adoptar el contenido de la Resolución 008 de 07 de enero de 2009 y demás normas que la adicionaron o modificaron, consecuencia de lo cual en el mismo sentido ordenó la reincorporación y retiro del personal que fuera pertinente según el estudio del equipo de trabajo.

Ante dicha circunstancia, considera que dado el contexto de nuestro ordenamiento jurídico y el factico de este proceso, si era obligatorio para el municipio de Flandes “cuestionarse si era suficiente o no la declaratoria de nulidad del Decreto 86 de 2.013 para sustentar la desvinculación de los actores”, pues el respetuosamente se considera que el Despacho confunde el hecho de cuestionar o desconocer una decisión judicial, situación que claramente debe respetarse, con el hecho del deber del accionado de revisar y estudiar si jurídicamente con el solo fallo del Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué pluricitado, estaba habilitada para tener per se, revocados los Decreto 082, 083, 084, 085 y 088 de 2013, el Decreto 119 2013, la Resolución 595 y 747 de fecha 19 de 2013, de una parte y, de la otra, (i) para expedir el Decreto 021 de 2018 y todos los demás actos acusados, situación que en sentir de este extremo procesal no era posible.

Es por ello, que el recurrente considera que contrario a la tesis del Despacho, el Decreto 021 del 21 de febrero de 2.018 es el acto administrativo acusado más importante en este juicio, pues de él se derivan todas determinaciones cuestionadas en la demanda principal o por lo menos tienen relación directa Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 13 con aquel, incluso la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2.018 sobre la cual giró todo el estudio jurídico del Despacho para sustentar su conclusión, de tal suerte que si se encuentra que el Decreto 021 del 21 de febrero de 2.018 no fue simplemente de ejecución, sino por el contrario, un verdadero acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, y más aún, que éste contrarió el ordenamiento legal, otra debía ser la conclusión de éste proceso.

Aspecto que no mereció un estudio más profundo que tiene incidencia directa en el fallo impugnado. En segundo lugar, como otro argumento de disconformidad, el apelante señala que en la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo De Ibagué, confirmada por el Tribunal Administrativo Del Tolima, que se adoptó mediante el Decreto 021 de 2018, no le ordenó al MUNICIPIO DE FLANDES la desvinculación de los funcionarios públicos demandantes y tampoco se deduce que ello era posible de la nulidad del Decreto 086 de 2013, por lo que no se podía sacar del ordenamiento jurídico los decretos Nos. 082, 083, 084, 085, 088 y 119 de 2013, la Resolución 595 y 747 del mismo año, en la medida que estos no fueron objeto de control de jurisdiccional en el proceso que se tramitó, entre otras cosas, porque se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la parte accionada en dicho juicio, de un lado y del otro, porque en su momento no se dirigió pretensión alguna de anular dichos actos administrativos.

Menciona, que la decisión confirmada por Tribunal Administrativo del Tolima, en manera alguna impuso al MUNICIPIO DE FLANDES, que la única opción que se debía tomar era la de desvincular a mis representados, en primer lugar, porque como se ha indicado, nunca le ordenó que debía retirar a todos los funcionarios que había sido nombrados con ocasión al acto declarado nulo y, en segundo, porque al momento de proferir el Decreto 021 de 2018, el municipio de Flandes debía revisar la clara advertencia que contenía el fallo en cuestión en su salvamento de voto, y cuestionarse si era suficiente la sola declaratoria de nulidad del Decreto 086 de 2013 para soportar los efectos de la desvinculación de todos mis representados, lo cual como se explicaba en presidencia, no era ni viable ni jurídicamente posible.

Adicionalmente, advierte que según lo indicado en la parte motiva del Decreto 021 de 2018, el 5 de febrero de la misma anualidad quedó ejecutoriada la decisión de segunda instancia que declaró la nulidad del Decreto 086 de 2013, y en poco más de 20 días se tomó una decisión que como lo muestra el presente trámite es de gran calado, como lo indican las declaraciones recibidas, en un solo día se revisaron 69 expedientes laborales bastantes copiosos y se proyectaron, adicional a los “actos administrativos generales”, los 69 actos administrativos particulares de desvinculación, dos actos de insubsistencia y se concebir la incorporación de 29 empleados más; todo lo anterior no es más que un indicio evidente del hecho que el proceder de la administración de la época estuvo movido más por el afán o el interés de desvincular a los demandantes que por hacer una revisión legal y administrativa juiciosa y responsable sobre los efectos reales de la nulidad del Decreto 086 de 2013.

Como tercer argumento de disconformidad, el apoderado judicial de la parte actora, insiste que los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, aludiendo, que está probado que la entidad accionada al expedir los actos administrativos no actúo por motivos orientados a desarrollar los principios de la función y administración públicas y los precedentes jurisprudenciales, por el contrario, actuó con una clara motivación alejada del marco normativo vigente, y además tampoco se demostró que el equipo de trabajo designado por el MUNICIPIO DE FLANDES hubiese efectuado un Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 14 estudio adecuado que sustente la terminación de los nombramientos de los hoy demandantes.

Señala, que de acuerdo a los testimonios recopilados se vislumbra que el Comité conoció los actos administrativos generales que no habían sido declarados nulos y que conformaban el conjunto de actos administrativos de la planta de personal a la cual correspondía el Decreto 083 de 2016, afirmando, que con esta situación se evidencia que la administración actuó con desviación de poder.

Menciona, que tal y como se planteó en la demanda principal y en los alegatos de conclusión de este extremo procesal, la demanda de nulidad que se tramitó en el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué únicamente cuestionó la legalidad del Decreto Municipal No. 086 del 10 de setiembre de 2013, sin embargo, para que el municipio demandado pudiera sustentar con vigor los actos administrativos acusados actualmente, debía tener en cuenta que existían varios actos que constituyen lo que en el mundo del derecho administrativo se conoce como un acto complejo, los cuales no habían sido demandados ni declarados nulos, por lo tanto, no podía expedir los actos acusados en el presente trámite.

Como cuarto argumento, el apelante alude se nominaron como actos administrativos generales actuaciones que claramente eran son de naturaleza particular, con el fin de evitar la interposición de recursos, en procura de desvincular lo más pronto posible a los demandantes, para lo cual el recurrente argumenta que no se cumplió con el requisito de la publicidad del Decreto 021 del 21 de febrero de 2018 y las Resoluciones 204 y 205 de 28 de febrero del mismo año, donde la administración alega que los dio a conocer a través la página web institucional10, aspecto que no fue posible acreditarlo como quiera que tal publicación no fue habilitada y el municipio al no haber contestado la demanda, tampoco hizo el mínimo esfuerzo de probar que efectivamente los actos demandados habían sido publicados a través de dicha herramienta electrónica.

En igual sentido, la Entidad territorial pretendió subsanar el cumplimiento del más importante de los requisitos del acto acusado, su publicidad, aportando en respuesta a las peticiones elevadas unas constancias de fijación y desfijación en la cartelera del Municipio demandado, proceso que se cumplió el 8 de marzo de 2018, medio que huelga enfatizar, no garantiza la “amplia divulgación” que exige la Ley 1437 de 2011 para este procedimiento.

Adicionalmente, si en gracia de discusión se acepta que el acto administrativo central, es decir, el Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, se publicó el 1 de marzo de 2018 por el término de cinco (5) días, éstos vencían el 8 de marzo del mismo año, lo cual significa que en el mejor de los casos solo hasta el 9 de marzo siguiente el Municipio podía ejecutar las decisiones que de él se derivan, sin embargo, ello no fue así, pues expidió dos Resoluciones, las numeradas 204 y 205 del 27 de febrero de 2018 y, adicionalmente, procedió a desvincular de facto a sus poderdantes a partir de la misma fecha, lo que se configuraría como una desviación de poder, cargo que arguye no fue estudiado por el A Quo.

Así mismo, indica que el MUNICIPIO DE FLANDES, adoptó el fallo judicial antes que el juzgado de conocimiento ordenara obedecer y cumplir lo dispuesto por la segunda instancia, lo que también se configuraría como un vicio de nulidad de los actos administrativos demandados como lo es el de desviación de poder. Seguidamente, indica que también hubo una irregular notificación de la decisión de desvinculación de los accionante, puesto que el día 28 de febrero de 2018, el Alcalde del municipio de Flandes de la época, realizó una reunión en el centro de ayudas locales, en la cual, luego de tratar de justificar la decisión tomada, procedió a exigir a las personas enterarse Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 15 de los actos acusados expedidos hasta el momento, y ante la negativa de la mayoría de ellos, de su puño y letra dejó constancia que se le había entregado al funcionario el oficio donde se le enteraba que su nombramiento había terminado con ocasión de la expedición del Decreto 021 de fecha 27 de febrero del mismo año, lo cual se puede apreciar de los oficios de fecha 28 de febrero aportados con la demanda y de los expedientes administrativos allegados en el curso del proceso, afirmación que alega que no fue controvertida, ni siquiera discutida por la entidad demandada y que en tal sentido, se tendría que tener por cierta.

En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que se declaren nulos todos los actos administrativos demandados, ordenando a titulo de restablecimiento del derecho, la reincorporación de todos los representados a los cargos que ocupaban al momento de su desvinculación, con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales a que tienen derecho sin solución de continuidad.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo el Circuito de Ibagué, a través de la cual negó a las pretensiones de la demanda. Luego, a través de Auto del 02 de agosto del 2023, en el que se dispuso correr traslado a las partes por término de 3 días, de la prueba documental allegada, con el fin de que las partes se pronuncien, al respecto si bien lo consideran; la decisión que fue notificada por estado No 133, del 3 de agosto de 2023.

Se dejó constancia de que el día 09 de agosto de 2023, venció en silencio, el término de ejecutoria de la providencia del 02 de agosto de 2023, mediante la cual se dispuso poner en conocimiento a las partes de la documentación decretada en providencia del 18 de agosto de 2022. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, en segunda instancia tal como lo establece el artículo 153 del C.P.A.C.A. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Corporación entrar a determinar, si los actos administrativos que retiraron del servicio a los demandantes, se encuentran viciados de nulidad al presuntamente haber incurrido en una indebida notificación, falsa motivación y desviación de poder, o si por el contrario, como lo sostuvo el A Quo, los actos a tacados se encuentra revestidos de legalidad al haber sido procedente la desvinculación del servicio de los actores estuvo ajustada a derecho.

ESTUDIO SUSTANCIAL I) LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y PROVISIÓN DE CARGOS La carrera administrativa es concebida como institución jurídica, a través del cual se garantiza la eficiencia de la administración, y la profesionalización de los empleos, así como su permanencia en su desempeño. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 16 También como sistema de gerencia regula los deberes y derechos de la administración y del empleado, así como la forma de ingreso, ascenso y retiro.

Inicialmente el artículo 123 y 125 de la Constitución Política, refiere quienes son considerados como servidores públicos y la categoría que ostenta de acuerdo a su forma de ingreso: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” (…) Artículo 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley” De acuerdo a lo anterior, se tiene entonces que la regla general es que los empleos sean de carrera y las excepciones las constituyen los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción. La vinculación en carrera implica que se superaron todas las etapas de un concurso de méritos, la cual permite al empleado una vez es posesionado, adquirir todos los derechos de carrera que envuelve su desempeño, entre ellos, el de estabilidad, que le garantiza la posibilidad de no ser removido del cargo, sino por precisas razones de orden constitucional o legal.

Por su parte, la vinculación en provisionalidad, lleva intrínseco la temporalidad en el desempeño del cargo, mientras el mismo es provisto en carrera, asimismo no goza de la estabilidad de quienes se encuentran vinculados en propiedad, es por ello que resulta más endeble a otras causas que han sido previamente definidas en la legislación. El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señaló: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 17 motivada, podrá darlos por terminados.” (Negrilla y subraya fuera del texto) Así las cosas, para la provisión de los empleos públicos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en periodo de prueba y en provisionalidad1.

El empleo de libre nombramiento es provisto a través de nombramiento ordinario; en periodo de prueba entendida como la fase previa para proveer en carrera el cargo; y el nombramiento provisional, cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.

II) ESTABILIDAD EN LOS NOMBRAMIENTOS REALIZADOS EN PROVISIONALIDAD. De acuerdo con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y su Decreto reglamentario 1227 de 2005, los nombramientos provisionales proceden de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y siempre y cuando no exista lista de elegibles vigente con la cual pueda proveerse dicho empleo.

El nominador podrá declarar insubsistente el nombramiento, antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado. En relación con la situación del empleado provisional a la luz de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo2, ha señalado: “DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinarias para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.

La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa.

El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada. En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna.

De todo lo anterior emerge con claridad, que in factum no existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fenómeno producto de la regulación de la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautología de 1 Decreto Ley 2400 de 1968. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08).

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 18 la razón que genera una situación in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duración se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situación que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administración de personal adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, con la consecuente lesión de los derechos de los trabajadores escalafonados en contravía de los principios constitucionales que los rigen.

(…)”. La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO3, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 –sic- y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos4 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” (Subraya fuera del texto original) La anterior posición fue reiterada por el Consejo de estado, mediante sentencia del 22 de marzo del 2018, proferida dentro del expediente con radicación No. 5000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), C.P: César Palomino Cortés, donde indicó: 3 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. 4 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas.

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 19 “(…) Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, por expresa remisión legal, los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador, todo esto como garantía del ejercicio pleno del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política y en aras de evitar posibles arbitrariedades y excesos por parte del ente nominador.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A partir de lo anterior, se colige que el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a quien ocupe un cargo de carrera administrativa bajo la modalidad de provisionalidad, por lo que debe encontrarse ajustado a lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, que debe contener una motivación en la que se expresen los motivos por la que se adopta una decisión en tal sentido.

La anterior exigencia de motivación del acto, no supone per se, el otorgamiento de un fuero de estabilidad para los empleados públicos nombrados en provisionalidad, pues recuérdese que, la provisionalidad del empleado que ocupa un cargo de carrera en la Administración Pública, no le otorga estabilidad laboral, en tanto que, ésta es propia de los empleados que se hallen inscritos en el escalafón de carrera administrativa.

Por ello, el retiro del servicio de las personas que se encuentren nombradas en provisionalidad ocupando un empleo de carrera, se produce mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, conforme a la regulación contemplada en la ley. Empero, es clara la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en cuanto a que los términos de duración de los nombramientos provisionales no pueden superar los seis (6) meses legales de duración, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados.

III) TERMINACIÓN DE LOS CARGOS EN PROVISIONALIDAD En relación con la terminación de los nombramientos efectuados en provisionalidad, el H. Consejo de Estado ha tenido criterios oscilantes, por un lado se ha considerado que el cumplimiento del término de seis (6) meses no constituye por sí misma, en una justa causa para la desvinculación de la persona que fue nombrada en provisionalidad5.

Por el contrario, otra parte de la judicatura considera que si constituye motivación suficiente para dar por terminado el nombramiento provisional, como quiera que la entidad competente para autorizar y prorrogar este tipo de nombramiento requiere de la aprobación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en caso de expirar el término para el cual fue nombrado, se cumpliría con una de las condiciones para permanecer en el empleo; sin embargo, esta disposición no resulta aplicable en los casos de regímenes especiales como en el sub judice.

En este orden de ideas, se dilucida que el nombramiento en provisionalidad constituye una modalidad de vinculación a la administración de tipo excepcional, con carácter transitorio o temporal y que no otorga ninguno fuero de estabilidad en el ejercicio del empleo. 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.

Sentencia del 13 de noviembre de 2014. M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Exp. 2014-02523-00. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 20 En lo que respecta, al retiro de un funcionario nombrado en provisionalidad, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, resulta necesario que medie acto administrativo debidamente motivado, a través del cual se justifique las razones para la adopción de tal decisión, tal y como lo ha sostenido nuestro máximo órgano de cierre, quien en sentencia del 23 de septiembre del 2015, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, proferida dentro del proceso con radicación No. 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13), señaló: “ACTO DE INSUBSISTENCIA – Debe ser motivado en vigencia de la Ley 909 de 2004 A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Subraya fuera del texto) Es así, que el artículo 41 de la Ley 909, establece las causales de retiro del servicio de los empleados públicos: "Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes. Parágrafo 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

(…)" (Negrillas y subrayas fuera de texto) La Ley 909 de 2004, fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005, el cual en su título respecto a la vinculación de los empleados de carrera, sostuvo lo siguiente: "TITULO II VINCULACION A LOS EMPLEOS DE CARRERA CAPITULO I Provisional de los empleos Artículo 7: Modificado por art. 1.

Decreto Nacional 1894 de 2012, La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de correrá y curo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 21 7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4.

Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva. 7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general. 7,6.

Con la persona que haga parte del Banco de lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil. Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad. Artículo 8º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba. NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO mediante fallo del Consejo de Estado 9336 de 2012.

Parágrafo modificado por el Decreto 4968 de 2007. Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. Articulo9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 22 Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados".

(Negrillas y subrayas fuera de texto) En lo atinente a la motivación de los actos de insubsistencia, de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad en vigencia de la Ley 909 de 2004, el H. Consejo de Estado ha manifestado: "Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3° y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, ( ) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 ley 909 de 2004, art 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado” De todo lo anterior se concluye que el nombramiento de un empleado de carácter provisional tiene un procedimiento especial supeditado. en primer lugar, al encargo del personal que se encuentre en carrera quienes tendrán tal derecho si acreditan los requisitos para su ejercicio. poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer.

Se extracta de la normatividad transcrita, que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, hoy compilado en el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.

El término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados Por su parte, el retiro debe ser motivado, sin que ello implique equiparar los empleados provisionales con los que se encuentran en carrera por cuanto se encuentran en situaciones administrativas diferentes, por lo que, en el caso de los empleados en provisionalidad, sólo debe tenerse en cuenta que su retiro esté precedido de razones claras, detalladas y precisas, ajustadas a la realidad, adoptadas con base en la normatividad vigente.

Dilucidado lo anterior, procederá esta Corporación a desatar la cuestión Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 23 objeto de estudio, relacionando previamente el material probatorio que reposa en el plenario: De lo probado dentro del proceso6 - Mediante Decreto Nro. 173 de 31 de diciembre de 2008, se estableció la planta de personal del Municipio de Flandes, (fls. 18 a 19 del Cdno No. 1 del expediente digital). - Con el Acuerdo Nro. 7 de 31 de mayo de 2013, el Concejo Municipal de Flandes facultó al alcalde para modificar la estructura y escala salarial de los empleos de la planta de personal del municipio.

En razón a ello, se expidieron el Decreto Nro. 83 de 2013, Decreto Nro. 84 de 2013, Decreto Nro. 85 de 2013, Decreto Nro. 86 de 2013 y la Resolución Nro. 595 de 2013, por los cuales se estableció la estructura orgánica de la administración central del municipio y las funciones de sus dependencias; las escalas salariales de los empleos; el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos; la planta de personal del municipio y la incorporación de los empleados que se encuentran vinculados con la administración central a la nueva planta global de personal del municipio (fls. 20 a 26, 27 a 68, 69 a 71, 72 a 77, 78 a 81 y 82 a 84 del Cdno No. 1 del expediente digital). - Mediante Resolución Nro. 1 de 2 de enero de 2015, el Municipio de Flandes prorrogó los nombramientos provisionales, respecto de los demandantes que habían sido nombrados en el municipio por determinado tiempo, hasta que se expida la correspondiente lista de elegibles del concurso de mérito (fls. 85 a 87 del Cdno No. 1 Del expediente digital). - Con sentencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso de simple nulidad 20104-00043-01, confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual declaró la nulidad del Decreto Municipal 086 de 10 de septiembre de 2013 “por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes”, ver folios 88 a 128 del Cdno No. 1 del expediente digital). - El día 15 de febrero de 2018, varios de los demandantes nombrados en provisionalidad, solicitaron al Municipio de Flandes no ser desvinculados de la administración, por cuanto los actos de nombramiento no han sido declarados nulos por la Jurisdicción, no los hicieron parte en el proceso de simple nulidad que dio lugar a la nulidad del Decreto Nro. 86 de 2013, además de los efectos de la ley de garantías en la vinculación y desvinculación del personal a la administración (fls. 129 a 134 del Cdno No.1 del expediente digital). - Mediante Decreto Nro. 21 de 21 de febrero de 2018, el Municipio de Flandes adoptó la sentencia proferida el 29 de enero de 2018 por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, que tuvo como planta de personal la establecida en el Decreto Nro. 173 de 31 de diciembre de 2008, ordenó expedir los actos administrativos para incorporar a la planta de personal establecida en el Decreto 173 6 Se trae a colación las pruebas de índole general que reposan ene l cartulario, sin desconocer todo el material probatorio que fue aportado por las partes.

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 24 de 2008 a los funcionarios en carrera administrativa, en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción, adoptó el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales, contenido en la Resolución Nro. 8 de 7 de enero de 2009, (fls. 135 a 152 del Cdno No.1 del expediente digital). -. mediante la Resolución Nro. 204 de 27 de febrero de 2018, el Municipio de Flandes da ejecución a la sentencia adoptada mediante Decreto Nro. 21 de 2018 e incorpora a la planta de personal contenida en el Decreto 173 de 2008 a los funcionarios en carrera administrativa, en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción, (fls. 154 a 172 del Cdno No.1 del expediente digital). - Mediante la Resolución 205 de 27 de febrero de 2018, el Alcalde Municipal de Flandes dio ejecutoria a la sentencia adoptada mediante Decreto 021 de 2018, y en consecuencia, dio por terminados algunos nombramientos en provisionalidad y declaró insubsistentes algunos nombramientos efectuados en cargos de libre nombramiento y remoción, (fls. 173 a 196 del Cdno No. 1 del expediente digital). - El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Radicado Nro. 11001-03-15-000-2018-00924-00, mediante sentencia de tutela del 12 de julio de 2018, en primera instancia, amparó el derecho fundamental al debido proceso de la señora Lisseth Janeth Ramírez Leal y dejó sin efectos todo lo actuado en el proceso de simple nulidad promovido contra el Municipio de Flandes, (fls. 211 a 225 del Cdno No. 2 del expediente digital).

DEL CASO CONCRETO En el caso bajo estudio, encontramos que los demandantes, instauran demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, solicitando que sean reintegrándolos a los cargos en provisionalidad que venían desempeñando, aludiendo que el acto administrativo que resolvió retirarlos del servicio está viciado de nulidad.

Una vez agotadas las etapas correspondientes, el Juzgado Quinto Administrativo profirió sentencia, en la que se resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos atacados no adolecen de nulidad, como quiera que la administración hizo uso adecuado de las herramientas brindadas por la normatividad vigente para proveer los cargos creados, al igual que no se extralimitó al terminar las vinculaciones provisionales con los demandantes, al haberse efectuado en cumplimiento de una orden judicial y no de forma arbitraria, sin que se hubiera acredito que efectivamente el retiro de los demandantes obedeció a fines personales, políticos o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, argumentando, que tal y como lo ha manifestado en su escrito demandatorio, los actos administrativos atacados están viciados de nulidad al haberse configurado falsa motivación, desviación de poder, ilegalidad de los actos administrativos, violación de la presunción de legalidad y defectos en la notificación, por lo que solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a las pretensiones Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 25 elevadas debiéndose ordenar el reintegro de los demandantes, al haber sido ilegal el retiro del servicio que efectuó la administración municipal.

En este orden de ideas, procede la Sala a desatar la situación de litigio del sub examine, para lo cual se procede a analizar cada uno de los argumentos de defensa y disconformidad elevados por la parte actora, así: 1. Falta de estudio de legalidad del Decreto 021 de 2018 El apoderado judicial de la parte actora, manifiesta que el juez de primera instancia paso por alto realizar el estudio de legalidad del Decreto 021 de 2018, por medio de la cual se adoptó la sentencia de simple nulidad proferida el 29 de enero de 2018 por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, que tuvo como planta de personal la establecida en el Decreto Nro. 173 de 31 de diciembre de 2008, y ordenó expedir los actos administrativos para incorporar a la planta de personal establecida en el Decreto 173 de 2008 a los funcionarios en carrera administrativa, en provisionalidad y de libre nombramiento y remoción, adoptando el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales, contenido en la Resolución Nro. 8 de 7 de enero de 2009.

Ante ello, encuentra la Sala que los demandantes ostentaban cargos de provisionalidad, contenidos en el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, que estableció la planta de personal del municipio demandado, y si bien dicho decreto fue sacado del ordenamiento jurídico por parte de la jurisdicción, siendo esta la razón por la que la administración de Flandes, expidió el Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, apelando a la figura de la reviviscencia normativa, razones por la que dispuso tener como planta de personal la establecida en el Decreto 173 de 2008, vigente con antelación a la expedición del acto nulo.

Es así, que el fenómeno jurídico de la reviviscencia o reincorporación de normas derogadas, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto emitido el 28 de enero de 2015, identificado con el número 11001-03-06- 000-2015-00002-00(2243), manifestó lo siguiente: “(…) tal como ha sido desarrollado en la jurisprudencia desde hace varias décadas, consiste precisamente en que disposiciones legales o con fuerza de ley que han sido derogadas por otras, ya sea de manera expresa o bien tácita (incluyendo la denominada derogación “integral o sistemática”), recuperan su vigencia y efectos jurídicos por obra de la declaratoria de inexequibilidad de las normas que las derogaron, pronunciada por el órgano judicial competente (Corte Constitucional o Consejo de Estado, según el caso)”.

Es por ello, que con ocasión a una demanda de nulidad de un acuerdo, la misma Corporación en sentencia proferida el 04 de mayo de 2015, dentro del expediente 19300, C.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, frente a esta figura precisó lo siguiente: “El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración.” (Negrilla fuera del texto) Siendo estas las razones por que la sentencia que retiró del ordenamiento jurídico el Decreto 086 de 2013 no se mencionó la aplicación de la reviviscencia, también lo es que, en principio, podría aplicarse la norma que fue derogada mediante el acto declarado nulo, para suplir el vacío Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 26 normativo, máxime cuando se trata de la norma que fijaba la planta de personal de la entidad, y que sin ella no podría funcionar, por lo que la expedición del Decreto 021 de 2018 no contraría el ordenamiento jurídico, contrario a ello, se expidió atendiendo la obligación de la entidad estatal de dar cumplimiento a lo dispuesto por esta jurisdicción en el medio de control de simple nulidad. 2.

Que con la nulidad del Decreto 086 de 2013, no era necesario retirar a los demandantes al no estar facultada la administración de declarar la nulidad de los decretos de nombramiento de los demandantes Frente a este argumento, el apoderado del recurrente sostiene que no se podía sacar del ordenamiento jurídico los Decretos Nos. 082, 083, 084, 085, 088 y 119 de 2013, la Resolución 595 y 747 del mismo año, en la medida que estos no fueron objeto de control de jurisdiccional en el proceso que se tramitó, puesto que con ello vulneraría el derecho de defensa y contradicción de sus poderdantes.

Así mismo, sostiene que el MUNICIPIO DE FLANDES debía revisar la clara advertencia que contenía el fallo en cuestión en su salvamento de voto, y cuestionarse si era suficiente la sola declaratoria de nulidad del Decreto 086 de 2013 para soportar los efectos de la desvinculación de los demandantes, lo que dilucida una desviación de poder.

De acuerdo con lo esgrimido, se tiene que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual declaró la nulidad del Decreto Municipal 086 de 10 de septiembre de 2013 “por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes”, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia del 29 de enero de 2018, y en la que se precisó que el Alcalde había excedido sus facultades al haber creado varios empleos mediante el Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013.

Ante la declaratoria de nulidad, se aprecia que el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 29 de enero de 2018, conoció en segunda instancia del proceso de simple nulidad 20104-00043-01, donde resolvió confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual declaró la nulidad del Decreto municipal 086 de 10 de septiembre de 2013 “por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes”.

En consecuencia, el Alcalde del Municipio de Flandes, expidió la Resolución No. 205 de fecha 27 de febrero de 2018 “Por medio de la cual se da ejecución a la sentencia adoptada mediante el Decreto N° 021 de 2018, y en consecuencia, se dan por terminados algunos nombramientos efectuados en cargos de libre nombramiento y remoción”, mediante el cual los demandantes fueron separados del cargo que venían desempeñando en provisionalidad, con ocasión a las sentencias de primera y segunda instancia dentro del medio de control de simple nulidad, radicado bajo el No. 73001- 33-33-007-2014-00043-00, contra el municipio demandando, en donde el burgomaestre dando cumplimiento a dichas providencias, dio por terminados los nombramientos en provisionalidad efectuados en la Planta de Personal del Municipio de Flandes contenidos en el citado Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013.

Ante ello, es menester traer a colación los argumentos esbozados en la Resolución No. 205 de fecha 27 de febrero de 2018, por medio del cual Alcalde del municipio demandado, expidió los actos administrativos que retiro del servicio a los demandantes. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 27 Ahora bien, en aras a resolver el caso de autos, la Sala se permite transcribir los razonamientos concretos que llevaron al Burgomaestre del municipio de Flandes Tolima, a expedir el acto administrativo enjuiciado: “(…) Bajo este contexto, declarado nulo el acto administrativo que estableció la planta de personal del Municipio de Flandes -Tolima, RENACE O REVIVE el acto administrativo anterior, esto es, el contenido en el Decreto No 173 del 31 de diciembre de 2008.

En consecuencia, se deberán expedir los actos administrativos de carácter particular y concreto mediante los cuales se incorporarán a la planta, el personal en carrera administrativa en su totalidad, al igual, que los provisionales que ingresaron a la administración municipal con antelación al decreto anulado y que además prestaron sus servicios en vigencia de este, así como también, se hará la incorporación de algunos funcionarios del nivel directivo.

En igual sentido, y con el fin de dar cumplimiento a la sentencia que se adopta mediante el presente acto administrativo, se expedirán los actos que darán por terminados los nombramientos en provisionalidad efectuados en el año 2014. Y que se hicieron en los cargos que fueran creados o adicionados en la planta declarada nula, con fundamento en lo señalado en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, que al tenor reza:

ARTICULO 28 La supresión de un empleo público coloca automáticamente en situación de retiro a la persona que lo desempeña, salvo lo que se dispone para empleados inscritos en una carrera. La planta de personal establecida en el Decreto No 173 del 31 de diciembre de 2008, era y será en lo sucesivo la siguiente: (…) En este caso en particular, la razón o motivación que impone y justifica la terminación y desvinculación de los empleados en provisionalidad que fueron nombrados e incorporados en el Decreto anulado, obedece a una potísima razón de que los cargos que ocupan ya no existen, toda vez que fueron cobijados por la nulidad y por ende no se encuentran contemplados en la planta que se adoptó mediante el Decreto No. 021 de 21 de febrero de 2018, situación que se puede equiparar a las Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 28 consecuencias derivadas de la supresión de un empleo y en este sentido debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 2400 de 1968, (…) Todo lo anterior, para significar que, con ocasión de los efectos de la sentencia proferida por la jurisdicción Contencioso Administrativa que declaró la nulidad del Decreto 086 del 13 de septiembre de 2013, la administración por medio del presente acto administrativo, ordenará la terminación de algunas provisionalidades vinculadas con ocasión del mismo, por inexistencia de la planta que los creo y por ende inexistencia de los cargos a los cuales se les termina el nombramiento en provisionalidad, motivación que además de ser coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, resulta justificada y coherente, tal y como se hizo mención en párrafos anteriores.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo a los argumentos esgrimidos por el Burgomaestre en la Resolución No. 205 de fecha 27 de febrero de 2018, se evidencia dentro de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Flandes Tolima, se encontraban los siguientes cargos que eran ostentados en provisionalidad por los hoy demandantes, así: - Técnico administrativo código 367, cargo que fue desempeñado en provisionalidad por los señores Rigoberto Merchán Rodríguez, Edwin Alfonso osuna Monroy y Ricardo Aldana Zamora. - Profesional universitario código 219, cargo que fue desempeñado en provisionalidad por los señores Helber Yovanni Quintero Ortiz, Adriana Lucia Urueña Forero, Edna Roció Montilla Sánchez y Luis Fernando bustos molina. - Auxiliar administrativo código 407, cargo que fue desempeñado en provisionalidad por las señoras Sandra Constanza Rivera Arias, Martha Liliana Gómez Caro, Teresita Tique Leal, y los señores Jhon Javier Nuñez Delgado, Roberto Herrera Cardozo - Celador código 477, cargo que fue desempeñado en provisionalidad por el señor José Omar Liévano. - Conductor código 480, cargo que fue desempeñado en provisionalidad por el señor Duban Andrés Díaz Herrera.

Por lo cual, la parte accionante sustenta su inconformidad con la decisión adoptada por el A Quo, insistiendo en que el Alcalde del Municipio de Flandes, no estaba facultado para expedir el acto administrativo demandado, es decir, la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, que deja sin efectos los actos administrativos de carácter particular que motivó los nombramientos en provisionalidad de los demandantes, porque estaría contraviniendo el contenido del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, que refiere el impedimento para revocar un acto administrativo, que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, ya que dado el caso en que el titular niegue su consentimiento y la autoridad considere que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, previamente deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para que este llegue a ser revocado.

Dicho argumento de apelación, fue expuesto en el recurso de apelación, aduciendo que los actos de carácter particular llamados a quedar sin efectos, seguirán produciendo efectos hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular, y dicha condición no se dio en el caso bajo estudio, afirmando, que nunca dieron su consentimiento para la declaratoria de nulidad del acto administrativo que la había nombrado en provisionalidad en el cargo referenciado Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 29 anteriormente.

Frente a ello, la Sala advierte que no se configuró transgresión del artículo 97 del C.P.A.C.A., en la medida que previamente se demandó a través de la acción de simple nulidad, el Decreto N° 086 de 2013 “Por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes Tolima”, el cual fue declarado nulo, por la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Ibagué, decisión que fue confirmada por esta Corporación, lo que sin duda alguna sacó de la vida jurídica el Decreto que creó el cargo que la demandante ostentaba.

En virtud de lo anterior, la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, que hoy es objeto de controversia en el sub judice, que dejó sin efectos los actos administrativos de carácter particular, mediante los cuales fueron vinculados los demandantes, carecen de validez, toda vez que la existencia del mismo se derivaba del acto administrativo de carácter general, es decir, del Decreto 086 de 2013, que fue declarado nulo por la jurisdicción contenciosa, reiterándose, que con ello se generó que saliera del mundo jurídico.

Lo expuesto, en la medida que los actos administrativos de carácter particular, mediante los cuales fueron vinculados los demandantes a la planta global de personal del MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, obedeció a la disposición contenida en el acto administrativo de contenido general - Decreto 086 de 2013 “Por medio del cual se establece la planta de personal del Municipio de Flandes Tolima”, por lo tanto, la declaración de nulidad en vía ordinaria del acto mencionado tiene efecto automático sobre los actos administrativos de carácter particular mediante los cuales habían sido vinculados los accionantes.

En consecuencia, observa la Sala que no es necesario que los actos administrativos de carácter particular que generó el nombramiento de los demandantes, fueran revocados directamente por la entidad demandada, pues como ya se mencionó previamente, al declararse la nulidad del acto administrativo general, pierden validez los actos administrativos de carácter particular que se derivaron con la expedición de este.

Aunado a ello, tampoco es de recibo el argumento del apelante al señalar que el Alcalde del MUNICIPIO DE FLANDES debió haber tenido en cuenta el salvamento de voto en el fallo proferida por este Tribunal en sentencia de 29 de enero de 2018, puesto que las sentencias son de obligatorio cumplimiento y si bien hubo un salvamento de voto, este solamente es la manifestación adoptada por uno de los magistrados que conformaban la Sala, y que no tiene incidencia en el contenido del fallo, incluso el Consejo de Estado, ha sostenido que el simple hecho que un fallo judicial tenga un salvamento de voto per se no constituye prueba para alegar la existencia de un error judicial7, y en tal sentido, el Alcalde no estaba en la obligación de acoger los argumentos del salvamento de voto. 3.

De la competencia del Alcalde del Municipio de Flandes En este punto, es menester señalar recordar que la estructura administrativa de los entes territoriales, específicamente los municipios, gozan de una complementariedad de funciones entre los Concejos y Alcaldías, esto, en atención a lo dispuesto en la Constitución Política, pues mientras al Concejo Municipal de acuerdo con el numeral 6 del artículo 313 de la Constitución 7 Ver sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 20 de febrero del 2014, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000232600020010123401(26990), C. P. Danilo Rojas Betancourth.

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 30 Política, le corresponde determinar la estructura de administración municipal, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, al Alcalde, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 315 ibídem, le corresponde crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalándoles las funciones especiales y fijando sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.

Atendiendo lo esgrimido, y de acuerdo a la situación fáctica y jurídica del sub examine, se advierte que los argumentos esgrimidos por la parte recurrente no tiene ningún asidero jurídico, como quiera que no se está frente a una restructuración de la planta de la Alcaldía DEL MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, sino ante una situación de supresión de algunos cargos, decisión sustentada en razón a que el municipio de Flandes transgredió el Acuerdo Municipal No. 007 de 2013 y el estudio técnico que hace parte del mismo, puesto que se crearon 27 cargos, cuando el acto administrativo Concejo Municipal sólo había autorizado y concluido que existía la necesidad de crear 9 cargos.

Por consiguiente, dichas razones fueron las esbozadas por la jurisdicción contenciosa administrativa, para declarar la nulidad del Decreto No. 086 del 10 de septiembre de 2013, siendo esté el acto administrativo que hizo la inclusión de los cargos que no estaban llamados a ser creados. En seguimiento a lo señalado, el burgomaestre dando cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la nulidad del acto administrativo, expidió la Resolución No. 205 del 27 de febrero de 2018, el cual su legalidad es controvertida por la hoy demandante.

Es por ello, que el máximo mandatario del Municipio de Flandes, en acatamiento a la estructuración que se había realizado previamente por Acuerdo Municipal No. 007 de 2013, y por el estudio técnico que fue autorizado, y en coherencia a respetar dicho proceso de estructuración en los términos que inicialmente fueron acordados, expidió el acto administrativo que hoy está siendo acusado de nulidad, por cuanto era necesario suprimir los cargos que excesivamente fueron creados, entre ellos, los que ostentaban los demandantes.

Es decir, que fue atendiendo dichas circunstancias que el Alcalde del municipio demandado, en cumplimiento de la sentencia judicial que fue emitida por esta jurisdicción, procedió a dar por terminados los cargos creados en base al estudio técnico previamente realizado, por la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, que recomendó dicha modificación, por lo indicado esta Corporación contrariamente a los argumentos expuestos en sede de apelación, considerando que si hay méritos y sustento jurídico para la supresión de los cargos en mención, por cuanto la entidad municipal está llamada a respetar la estructuración que ya había sido acordada, y que dando su incumplimiento produjo la nulidad del acto que generó la creación de los cargos no autorizados.

Así las cosas, encuentra la Sala que dando cumplimiento al proceso de reestructuración inicialmente establecido, hace que los actos acusados cumplan con los requisitos legales y haya sido expedido en pleno uso de sus competencias y con los requerimientos previos de ley, siendo plausible señalar no solo el Alcalde contaba con las facultades conferidas, sino que además, se realizó el estudio técnico para la restructuración cumpliendo las previsiones legales a las cuales estaba sometido, esto es, el cumplimiento de la evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, entre otros ítems, que siendo de observancia legal fueron previstos y cumplidos por el estudio técnico que adelantó el Municipio de la Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 31 mano de la ESAP.

En ese orden de ideas, se tiene que la desvinculación laboral de los demandantes en estos precisos términos se ajustó al ordenamiento jurídico, ya que los actos administrativos que resolvió desvincularlos del servicio fueron expedidos por autoridad competente, como lo es el Alcalde Municipal, y bajo los lineamientos establecidos en la ley, ya que esta soportada por el Decreto No. 021 del 21 de febrero de 2018, por medio del cual la entidad demandada, adoptó la mentada decisión judicial, entre ellas la de tener como planta de persona de ese municipio, la establecida en el Decreto 173 del 31 de diciembre de 2008.

Sin mencionar el acuerdo municipal y el estudio técnico, por los cuales busca volver a la reestructuración inicialmente acordada. 4. De la falsa motivación Es necesario señalar, que esta causal se configura cuando la motivación de los actos administrativos es ilegal, es decir, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para su emisión, traducidas en la parte motiva del acto, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición; por manera que, ya sea que su emisión corresponda a una actividad reglada o discrecional, debe basarse siempre en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de emitirse, so pena de estructurar este vicio que afecta su validez y que confluye en la nulidad del mismo.

Esta causal de nulidad fue propuesta por la accionante, argumentando, que con la expedición del acto administrativo demandado, se vulnera el presupuesto que dispone la necesidad de motivación del acto por el cual se hace desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa. En ese sentido, resalta el recurrente que de acuerdo lo ha planteado por el Consejo de Estado, el nombramiento provisional deberá darse por terminado mediante resolución motivada, donde se expresen claramente los motivos de retiro, y siempre propendiendo al buen servicio y garantizando el principio de la función pública.

Así mismo, alega que no se acreditó que el equipo contratado hubiese efectuado un buen estudio. Seguidamente, sostiene que si bien es cierto se controvirtió la legalidad del Decreto 086, este era un acto administrativo complejo el cual estaba conformado con los actos administrativos de nombramiento. Es así, que la Sala observa que a la luz de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado concluye que, en relación a la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales, deberá darse mediante acto motivado, y aduciendo a causales específicas en atención a la estabilidad que fue destinada para los funcionarios de carrera en calidad de provisionalidad, estabilidad que, si bien es relativa, no abandona su condición de estabilidad.

Por lo cual, si bien existen unas causales o razones concretas, en base a las cuales se debe regir la motivación de un acto que declare la insubsistencia de empleados provisionales, razones atinentes al servicio, o por designación a través de concurso de quien gano la plaza sujeta a provisionalidad, tampoco se puede ignorar, que a la administración le es permitido suprimir empleos cuando existan motivos de interés general, encaminados a permitir una mayor eficacia y eficiencia de la función pública.

A su vez, no se puede pasar por alto que la declaratoria de insubsistencia de Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 32 los cargos desempeñados por los demandantes, obedeció a una circunstancia razonable por parte del municipio demandado, por un lado, al darle cumplimiento a un fallo judicial, y por el otro, de ceñirse a la reestructuración de la planta de personal que fue aprobada por estudio técnico, pero que por omisión de la administración, conllevó al fallo judicial en mención, en razón a la extralimitación en el número de cargos destinados a ser creados para la reestructuración de la planta de personal del municipio de Flandes Tolima.

Frente a lo anterior, en reciente pronunciamiento la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2021, proferida dentro del proceso con radicación No. 25000-23-42-000-2017-05942- 01(4094-19), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, donde se pronunció sobre la supresión de cargos nombrados en provisionalidad, señalando: “En principio, cabe precisar que la Ley 909 de 2004, que constituye el régimen general de carrera administrativa, consagra como causal de retiro del servicio la «supresión del empleo», la cual es una consecuencia directa de la reforma o modificación de la planta de personal del ente estatal, que al tenor del artículo 46 de dicha normativa deberá motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

(…) En primer lugar, en lo que atañe a los criterios objetivos contenidos en la Resolución 2358 de 2017 para distribuir los cargos de la planta de personal, observa la Sala que dichos criterios atienden a las necesidades del servicio, así como a los planes, estrategias y programas de la Fiscalía, tal como expresamente se consignó en ese acto administrativo.

En cuanto a la «estabilidad laboral» relativa con la que cuentan los servidores en provisionalidad, que implica que «su desvinculación debe adoptarse de manera motivada», se precisa que el actor no demostró que estuviera inmerso en alguna de las causales de especial protección contenidas en la sentencia C-013 de 2018, esto es, que por sus condiciones personales tuviera la calidad de prepensionado o padre cabeza de familia, o estuviera en una situación de discapacidad.

Tampoco aportó elemento probatorio que permita dilucidar que las personas reubicadas en la nueva planta de personal en el cargo de profesional experto de las diferentes dependencias en las que se distribuyó no fueran empleados con derechos de carrera administrativa o no se hallaran en las hipótesis antes mencionadas para ser beneficiarios del denominado «retén social».

Por otra parte, no comparte la Sala las apreciaciones del actor, según las cuales la carga de la prueba debe imponerse a la accionada, puesto que frente al primero de sus argumentos de inconformidad, se insiste, la distribución de los empleos tuvo como fundamento las necesidades del servicio y, respecto del segundo, comoquiera que pretende demostrar que él tiene un mejor derecho que quienes fueron reubicados en el empleo de profesional experto, en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), es el accionante al que le correspondía probar los hechos que sustentan sus súplicas.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo a lo esbozado por el máximo órgano de cierre, encuentra la Sala que era necesaria y ajustado en términos jurídicos, la forma en que procedió el municipio demandado, en la medida que la expedición de las resoluciones por medio de las cuales se dio por terminada la relación laboral con los demandantes, se debió a la declaratoria de nulidad del Decreto 086 del 10 de septiembre de 2013, sin que se hubiese evidenciado algún tipo de condición por parte de la demandante, que ameritara mayor protección constitucional y que le llegara otorgar estabilidad laboral reforzada.

De otra parte, advierte la Sala que no le corresponde entrar a analizar si el Decreto 086 de 2013 era un acto de carácter complejo, y que por ende debía Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 33 haberse demandado junto con otros actos administrativos, pues la controversia sobre la legalidad de dicho Decreto fue dirimida en sede judicial con la sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima de fecha 29 de enero de 2018, que confirmó la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, sentencias que se encuentran debidamente ejecutoriadas y que hacen tránsito a cosa juzgada.

Aunado a ello, dentro de los argumentos el apoderado de la parte actora, alega que 5. Indebida notificación Finalmente, como último argumento de disconformidad los demandantes alegan que hubo una indebida notificación, aludiendo que los actos administrativos demandados no son generales, sino que por el contrario son de índole particular, y ante ello, no les dieron la oportunidad de interponer los recursos de ley, impidiendo ejercer su derecho de defensa y contradicción. Ante este argumento, encuentra la Sala que no le asiste razón legal a los demandantes, puesto que el Decreto 021 del 21 de febrero de 2018, fue proferido en aras de dar cumplimiento a lo ordenado en sede judicial en el medio de control de simple nulidad, acción que es de interés general y por la cual no debía porque ser notificada de manera individual a los hoy demandantes, al no haber sido parte procesal del mismo.

Adicionalmente, en cuanto al argumento de apelación del actor, donde alude que el Decreto 021 del 21 de febrero 2018 y las Resoluciones No. 204 y 205 del 27 de febrero de 2018, fueron expedidas cuando aún no se había proferido el Auto de obedézcase y cúmplase del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, para lo cual se tiene que dicho argumento tampoco tiene razón legal, puesto que la sentencia proferida por esta Corporación el día 29 de enero de 2018, quedó debidamente ejecutoriada el 05 de febrero de 2018, y en tal sentido, al ser de obligatorio cumplimiento, el Alcalde de la época realizó las gestiones pertinentes a dar acatamiento a la misma, sin que con su actuar se pueda predicar una posible desviación de poder como lo pretenden demostrar la parte actora, máxime, cuando las providencia judiciales son de obligatorio cumplimiento.

Así mismo, tampoco es de recibo los argumentos esbozados por los recurrentes, al afirmar, que fueron retirados del servicio ante presuntas retaliaciones políticas, como quiera que en el plenario, no hay prueba alguna que acredite dicha afirmación, contrario a ello, para la Sala no existe duda que la desvinculación de los demandantes, obedeció al cumplimiento de una orden judicial, donde se dejó sin efectos el decreto que creaba la planta de personal dentro de la que se encontraba la demandante, sin que con ello, pueda llegar a considerarse que se vulneró los derechos de la actora o de los fines esenciales de dicha ley.

Por lo anterior, el Alcalde del Municipio de Flandes expidió la Resolución 173 del 21 de febrero de 2018, donde conformó un grupo interno de trabajo para dar cumplimiento a la sentencia de 29 de enero de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima8, elaborando el primer informe de fecha 23 de febrero de 2018, en que se plasmó como resultado del análisis la recomendación de desvincular a varios empleados, dentro de los que se encontraban los hoy demandantes, en razón a que los empleos que desempeñaban ya no existía en la planta de personal9, sin que dicha situación 8 Ver folio 176 del plenario. 9 Ver folio 184 del plenario.

Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 34 llegará a tener incidencia en la vulneración de la ley de garantías, reiterándose que su retiro obedeció única y exclusivamente al cumplimiento de una orden judicial.

En ese orden de ideas, observa la Sala que lo argumentos de la parte demandante en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, siendo menester señalar que en varios casos bajo los mismos contornos al sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, tales como la sentencia del 24 de febrero de 2022, radicación No. 73001-33- 33-004-2018-00270-01, Magistrado Ponente Doctor Carlos Arturo Mendieta Rodríguez; sentencia del 26 de mayo de 2022, radicación No. 73001-33-33- 008-2018-00291-01, Magistrado Ponente Doctor Belisario Beltrán Bastidas; sentencia del 02 de junio de 2022, radicación No. 73001-33-33-008-2020- 00033-01, Magistrado Ponente Doctor Luis Eduardo Collazos Olaya; sentencia del 16 de marzo de 2023, Radicación No. 3001-33-33-008-2018- 00292-01, Magistrado Ponente Doctor José Andrés Rojas Villa y sentencia del 24 de agosto de 2023, radicación No. 73001-33-33-003-2018-00255-01, Magistrado Ponente Doctor José Aleth Ruiz Castro; donde se resolvió desfavorablemente las suplicas de la demanda.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia del 30 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, NEGÓ las pretensiones de la demanda, al no haber prosperado los argumentos de apelación de la parte demandante, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS. Conforme al artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, que NEGÓ las pretensiones de la demanda instaurada en contra del MUNICIPIO DE FLANDES TOLIMA, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - CONDÉNESE en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas; lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del C.G.P. Procédase de conformidad. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. Expediente: 73001-33-33-005-2018-00290-03 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Rigoberto Merchán Rodríguez Y Otros Demandado: Municipio de Flandes-Tolima 35 TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha10.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado 10 Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx