73001-33-33-005-2014-00346-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 INTERNO: 573-2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS TEMA: Prima de Riesgo para Pago de Prestaciones Sociales OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ DIDIER BONILLA BAQUERO, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS EN SUPRESIÓN, con el fin que se confieran las siguientes: “PRETENSIONES “PRIMERO: Que previa inaplicación del artículo 4º del decreto Nro. 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser manifiestamente violatorio de normas de carácter Superior contenidos en el artículo 53 C.N. que consagra la primacía de la realidad sobre las formas, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales, LA NACIÓN- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN), se declare la nulidad del acto administrativo particular número E-2310,18- 201325001, notificado el 09/01/2014, mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la denominada “Prima de Riesgo”.

TERCERO: Que la sentencia se dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.- CUARTA: Que se condene en costas a la entidad demandada. Las anteriores pretensiones las sustenta en los siguientes:

HECHOS Como fundamento fáctico del presente medio de control, el apoderado de la parte actora indica, que laboró para el servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – en proceso de supresión-, desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, desempeñando el cargo de técnico de inteligencia 09 del área operativa, adscrito a la seccional Tolima de la ciudad de Ibagué. Señala, que además de devengar asignación básica, la entidad accionada le pagaba mensualmente el emolumento correspondiente a la Prima de Riesgo, ordenada en el Decreto Nro. 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los Decretos 132 del 17 de enero, 1137 del 02 junio de 1994 y 2646 del 29 noviembre de la misma anualidad.

Resalta, que durante la relación laboral el Departamento Administrativo de Seguridad no liquidó las primas y prestaciones sociales periódicas causadas, tales como: prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, incorporando el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Argumenta, que la entidad accionada luego de efectuar la reubicación del personal, consignó a la cuenta bancaria de cada empleado el monto que consideró adeudarles, sin que hubiese mediado acto administrativo, aviso, comunicación o acto previo en el que se les hubiese informado. Manifiesta, que mediante reclamación administrativa dirigida al DAS el 10 de diciembre de 2013, solicitó el reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 3 de 1994, y en consecuencia, se reajustara y pagaran todas las prestaciones causadas y futuras.

Arguye, que mediante acto administrativo No. E-2310,18-201325001, notificado el 09 de enero de 2014, le fue negado el reconocimiento solicitado y en la misma no se indicaron los recursos que procedían contra la decisión en cuestión, quedando agotada de esta manera la vía gubernativa. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Dentro del término de traslado, se pronunció el apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecen de razones jurídicas y de hecho necesarias para su prosperidad.

Como fundamento de lo anterior, manifestó que, el Decreto 132 de 1994, por el cual se dictan normas en materia salarial, consagró el pago de prima de riesgo equivalente al 20% adicional de la asignación básica mensual y el Decreto 1137 de 1994, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, la cual creó una prima especial de riesgo para algunos cargos que ocupaban empleados del DAS, ampliándola a un 30% adicional, de la asignación básica y precisando que la misma no constituye factor salarial, la cual en su artículo 1º dispone: "( ) Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalística Especializado, Criminalística Profesional y Criminalística técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% en su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan el artículo 2º, 3º, 4° del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. En tal sentido, manifestó que, acorde con lo que se desprende de la información documental allegada en la demanda, principalmente el acto administrativo acusado, se puede concluir que, el extinto Departamento Administrativo de Seguridad no incluyó el valor de la prima de riesgo como factor salarial en cumplimiento de las disposiciones legales; precisando que, este beneficio se constituyó de manera habitual y periódica, lo cual, innegablemente, no constituía, per se en un factor salarial, en virtud de lo dispuesto en lo legal y jurisprudencialmente enunciado.

RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 4 Argumentó que, en efecto, en la respuesta cuya nulidad se impetra, se puntualizó que, de acuerdo con el marco normativo mencionado, y en especial con lo dispuesto en el artículo 4 del decreto 2646, la prima de riesgo que reconoce a favor de los funcionarios del DAS mencionados en el artículo 1 ibidem, no constituye factor salarial bajo ninguna circunstancia. En consideración, expresó que, sí el legislador estableció la prima de riesgo indicando expresamente que ésta no constituía factor salarial, al no comprometer dicha expresión legislativa, los derechos mínimos e irrenunciables establecidos en la Constitución Política artículo 53, no puede el fallador otorgar incidencia a ésta en la liquidación de sus rubros prestacionales contraviniendo la disposición restrictiva - normativa indicada, solo pudiendo como hasta ahora lo ha hecho el Consejo de Estado, establecer efecto sobre las pensiones de estos mismos trabajadores edificando su decisión, no en que ella sea o constituya factor salarial, sino que en razón de la normatividad que rige para las pensiones de los funcionarios del DAS, y al haberse concluido que, no es taxativo el listado de factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de dicha prestación de jubilación. Agregó que, el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, la concedió el Consejo de Estado, en razón de la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, más no, en razón de considerar que su limitación a no tener naturaleza de factor salarial para la liquidación de prestaciones, sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo indicó la Corte Constitucional, en sentencia C-279 de 1996.

En consecuencia, adujo que, la prima de riesgo reconocida en el ordenamiento efectivamente es un ingreso laboral, pero, recalca, que la misma no se entrega como contraprestación directa del servicio, sino como una retribución por el hecho que el trabajador asuma un riesgo en virtud del desarrollo de funciones peligrosas. Finalmente, propuso como excepciones caducidad e inepta demanda, integración de litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, buena fe de parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, prescripción trienal y excepción genérica.

Fiscalía General de la Nación Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo acusado se ciñó a la normatividad aplicable al caso, por lo que no era dable reconocer lo que la ley vigente no concede, en RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 5 tanto el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 señala expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Adujo, que no debía se llamada a ser parte procesal, conforme lo establecido por el Consejo de Estado en auto de 22 de octubre de 2016, en cumplimiento de dicha disposición, el Departamento Administrativo de la Presidencia mediante Decreto 108 de 22 de enero de 2016 dispuso la asignación de los procesos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que hasta el momento habían sido entregados a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal.

Propuso como excepciones falta de legitimación en la casusa por pasiva, inepta demanda porque los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial, cumplimiento de un deber legal, inexistencia del derecho reclamado, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el día 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó lo siguiente: “(…) Como se había indicado con anterioridad, el Consejo de Estado en principio consideró que la prima de riesgo no constituía factor salarial, razón por la cual no resultaba procedente tenerla en cuenta para las respectivas liquidaciones, pues tenía como argumento principal, que la norma era clara al respecto.

Posteriormente, dicha Corporación varió su posición jurisprudencial, para lo cual expidió la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 de la cual se trascribieron apartes con anterioridad, en donde consideró que resultaba procedente reconocer a la prima de riesgo como factor salarial, únicamente para efectos pensionales.

Pues bien, a partir de dicha interpretación jurisprudencial, se empezó a considerar que, si la prima de riesgo goza de naturaleza salarial, resultaría ser aplicable no solo para realizar las liquidaciones pensionales de los funcionarios del DAS, sino también sobre las prestaciones sociales que estos devengan durante su vinculación laboral.

Sin embargo, este Juzgado no puede desconocer que el mismo Consejo de Estado ha adoptado una nueva postura frente al tema en estudio, en donde se advierte que no existe un criterio unificado sobre la liquidación de prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los ex empleados del DAS. En efecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió fallo el 25 de enero de 2018 con ponencia Julio Roberto Piza Rodriguez, a través del cual revocó la sentencia del 28 de marzo de 2018 traída a colación anteriormente, pues consideró que la reliquidación de prestaciones sociales. con inclusión de la prima de riesgo, no configuraba similares circunstancias fácticas a las que fueron expuestas en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013.

Como puede observarse, el Consejo de Estado no tiene un criterio unificado sobre la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales, pues si bien en principio consideró en la sentencia de unificación y algunos pronunciamientos posteriores que la prima especial de riesgo si tiene el carácter de factor salarial, tal posición varió de forma reciente, al. considerar que el análisis realizado en la sentencia de unificación se relaciona con circunstancias fácticas diferentes, pues se resalta, se trató de la inclusión de dicha prima en la reliquidación de una pensión, no así frente a las demás prestaciones sociales.

Así las cosas, este Despacho acoge esta última posición del Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, para lo cual debe reiterarse que si bien la parte demandante pretende la inaplicación del artículo 4* del Decreto 2646 de 1996 por ser manifiestamente violatorio de la norma de carácter superior contenida en el artículo 53 de la Constitución Política, contrario a ello, para este Juzgador fue el mismo legislador quien estableció que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, decisión que hace parte de la potestad RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 7 legislativa que recae sobre el Congreso y el Gobierno Nacional en virtud de lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, la Ley 4° de 1992 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.

(…) Se concluye entonces, que no existe vulneración alguna del artículo 53 de la Carta Política con la exclusión que realiza el legislador de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS, razón por la cual se declarará probada la excepción denominada INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por el PATRIMONIO AUTONOMO PAR FIDUPREVISORA S.A. y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte accionante presentó recurso de apelación manifestando que, si bien, no se conoce a la fecha que el Consejo de Estado haya proferido sentencia de unificación en torno a si la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta para la liquidación de otras prestaciones, lo cierto e indiscutible es, que la Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999, Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado - sección segunda, en la SU del 01/08/2013, del MP.

Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-0002008- 00150-01(0070-11), unificando criterios en torno a la incidencia de la prima de riesgo en la liquidación de pensiones de exfuncionarios del DAS, esbozan una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario. Sostuvo que, el A Quo al examinar la evolución jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado sobre la prima de riesgo, resaltó que, no existía una posición unificada sobre la inclusión de la referida prestación social en la liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del DAS, razón por la cual, concluyó que la prima de riesgo no constituía factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión; sin embargo, afirma que se incurre en error, principalmente al no considerar que el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-995 de 1999, sobre lo que es para dicha corporación el salario y también llevar la discusión planteada en esta litis al escenario de determinar si es o no aplicable al caso en concreto la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de Jubilación de los exfuncionarios del DAS.

Puntualizó que, si bien es cierto, las autoridades judiciales tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes para un caso concreto en aras de determinar la forma de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, también lo es, que dicha autonomía e independencia “(…) es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la constitución(…)”, por lo que no le es dable apartarse de las disposiciones aplicables al caso respectivo, para lo cual, es necesario que el juez constitucional efectúe un examen detallado frente a la interpretación dada por el fallador ordinario al concepto de salario; procediendo a traer a referencia apartes de la sentencia SU-995 de 1999, en lo que respecta a la interpretación amplia del salario.

En el mismo sentido, referenció sentencias del Consejo de Estado, entre ellas, la del 07 de abril de 2011, expedida dentro del expediente con Radicado Interno No. 0953-10, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se hace el estudio sobre los factores que constituyen salario; y la Sentencia de unificación del 01 de agosto de 2013, proferida dentro del Expediente con Radicado Interno No. 0070-11, M.P Gerardo Arenas Monsalve, de la cual indica que, la Corporación unifica criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, considerando que sí constituye salario y hace parte tanto del IBL como el IBC.

Agregó que, si bien la jurisprudencia referenciada hace alusión a la reliquidación de la pensión de jubilación de un exfuncionario del DAS, quien la solicitaba, al considerar que dentro de su base de liquidación debía incluirse la prima de riesgo, entre otras prestaciones, ya que ésta disponía de carácter salarial y había sido devengada durante el último año de servicio y por ende, ser incluida o no como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez, lo realmente importante es que se llega al criterio de tenerse en cuenta en la liquidación del IBL, para el reconocimiento pensional de dicho personal, basándose en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, acerca de lo que se ha entendido por salario, siendo este último la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 9 u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

En tal sentido, explicó que, dichos preceptos resultan aplicables al caso concreto, en virtud, a que se respetan (i) el “espíritu” mismo de la sentencia de unificación y (ii) las características propias de la ratio decidendi, de conformidad con los presupuestos de la teoría del precedente judicial; procediendo a referenciar, el salvamento de voto presentada por la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso de tutela con Rad.

No. 2020-00522- 00, transcribiendo in extenso, los argumentos plasmados por la consejera. Posteriormente, mencionó que, en la legislación colombiana existen referentes normativos que establecen qué factores constituyen salario y cuáles no; entre ellos, el artículo 127 del C.S.T, modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, que arguye, es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario además de la remuneración fija o variable, lo es todo aquello que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio indistintamente de la denominación que se le pretenda dar.

En consideración, indicó que, del análisis efectuado a las citadas normas, salta a la vista que, dicha prestación fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, y no por mera liberalidad del empleador y cualquier otra interpretación violaría derechos Constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, como bien lo ha reiterado esa misma corporación Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda..

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Así mismo, se indicó que el recurso se tramitará de acuerdo a lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 10 CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer, si resulta procedente incluir la “PRIMA DE RIESGO”, como factor salarial para la reliquidación de las prestaciones sociales reclamado por la parte actora, o si, por el contrario, no tiene derecho a su inclusión tal y como lo consideró la juez de primera instancia. PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO La prima de riesgo fue creada por el Decreto 1933 de 1989, a través del artículo 4, para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, en cuantía equivalente al 10% de la asignación básica y, sin carácter de factor salarial para liquidar ninguno de los emolumentos salariales y prestacionales, según se deduce de los artículos 9, 16, 17 y 18 ibidem.

Con posterioridad, fue expedido el Decreto 132 de 1994, por medio del cual el Gobierno Nacional dispuso: “Los servidores públicos que prestan los servicios de conductor a los Ministros y Directores de Departamento Administrativo, tendrán derecho a una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, la cual no tendrá carácter salarial”.

Luego, con el Decreto 1137 de 1994, el Gobierno Nacional volvió a prever sobre la mentada prima de riesgo para: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores…”, quienes serían destinatarios de la misma en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual y una vez más, reiteró que no tenía carácter salarial.

Finalmente, con el Decreto 2646 de 1994 se volvió establecer la citada prima especial de riesgo, en los siguientes términos: RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 11 “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual”.

El mismo cuerpo normativo en el artículo 4 prescribió que: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. De acuerdo con la reseña normativa expuesta, la prima de riesgo para los empleados del DAS referidos no ha tenido carácter salarial, por el contrario, las disposiciones transcritas le han negado tal condición en forma expresa.

Ahora bien, las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994.

El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j)103 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992. Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado.

Por otra parte, se ha señalado el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4.° del Decreto 2646 de 1994.

Al respecto, el Consejo de Estado indicó, que si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 12 liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.

Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.

Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 20131, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.

De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. En efecto, existían pronunciamientos en los que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B del Consejo de Estado, suscribieron providencias en las que se adoptaron diversas interpretaciones en relación con la prima de riesgo del DAS como factor salarial y en unos 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 44001-23-31-000- 2008-00150-01(0070-11).

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. CASO CONCRETO En el sub lite, está probado que el demandante laboró al servicio del DAS desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo durante el cual ostentó el cargo de Técnico de Inteligencia 204-09 asignado a la Seccional Tolima.

Así mismo, se encuentra que conforme a las relaciones de nómina aportadas, la parte demandante, entre otros emolumentos, devengó la prima especial de riesgo en el 30%; respecto de tal concepto pretende que tenga carácter salarial y que por ello, tenga efectos en la liquidación de “las primas legales y extralegales”, tales como: la prima de servicio, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las cesantías y sus intereses.

En punto a lo anterior, lo primero que señala la Sala es, que de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la prima de riesgo sí goza de naturaleza salarial, pero para efectos pensionales, pues así lo han reconocido tanto la ley como la jurisprudencia, según quedó establecido en precedencia; sin embargo, en ninguno de dichos escenarios se ha predicado que esa prima deba ser considerada a fin de liquidar otros conceptos salariales y prestacionales, como aquí se pretende.

En efecto, como se indicó anteriormente, en la sentencia de unificación SUJ- 027-CE-S2-2022 de 12 de mayo de 2022, se estableció la siguiente regla de unificación: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 14 se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Como fundamento de la anterior regla, sostuvo: El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto105. Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.

En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.

En tal sentido, no resulta de recibo el argumento expuesto por la parte recurrente, según el cual los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial del 1° de agosto de 2013, se extienden a la inclusión de la prima de riesgo como factor para la liquidación y pago de todas las prestaciones sociales por cuanto, se reitera, tal postura jurisprudencial se estableció únicamente para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del extinto DAS.

Así las cosas, no es posible extender la subregla de unificación sentada a través de la sentencia de 1º de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para ordenar la reliquidación de emolumentos diferentes de la pensión de jubilación, como lo pretende la parte accionante, motivo por el cual, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué NEGÓ las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, por medio de la cual, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué NEGÓ las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2 Sentencia C-279 de 1996 RADICACION: 73001-33-33-005-2014-00346-02 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSE DIDIER BONILLA BAQUERO DEMANDADO: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como sucesor procesal de la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS 16 SEGUNDO. - CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notifica a las partes por este mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado - Ausente con permiso - CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado